ΕΣ/ΚΛΙΜΑΚΙΟ Ε/13/2010

1)H επιλογή εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή δημόσιου έργου με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων αποτελεί εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης εκτέλεσης δημοσίου έργου, που εφαρμόζεται στις περιπτώσεις που ορίζονται ρητώς από το νόμο, και για το λόγο αυτό εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικά αναφερόμενες σε αυτόν (νόμο) περιπτώσεις, καθόσον συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας συμμετοχής σε διαδικασίες για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ειδικότερα, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προσφεύγει στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία, μεταξύ άλλων, όταν πρόκειται για έργα που έχουν χαρακτηριστεί ως ειδικής φύσης. Στην περίπτωση αυτή απαιτείται προηγούμενη απόφαση του φορέα κατασκευής του έργου, που εκδίδεται κατόπιν σχετικής γνωμοδότησης του τεχνικού συμβουλίου του φορέα κατασκευής του έργου ή, σε περίπτωση μη ύπαρξης τούτου, του φορέα που εποπτεύει τον φορέα κατασκευής. Στην απόφαση αυτή πρέπει να αιτιολογείται πλήρως ο χαρακτηρισμός του έργου ως ειδικής φύσης, ήτοι να προκύπτει, τόσο από την απόφαση όσο και από τα στοιχεία που λαμβάνονται υπόψη για την έκδοσή της, η συνδρομή εκείνων των ειδικών απαιτήσεων-ιδιαιτεροτήτων του έργου -όπως π.χ. η απαραίτητη ειδική τεχνογνωσία, οι απαιτούμενες ειδικές τεχνικές μέθοδοι κατασκευής, οι εξειδικευμένες εργασίες ή υψηλής τεχνολογίας εργασίες που από τη φύση τους μπορούν να εκτελεστούν μόνο από περιορισμένου αριθμού εργοληπτικές επιχειρήσεις που διαθέτουν την ανάλογη εμπειρία και τα αναγκαία μέσα, ο ειδικός τρόπος αντιμετώπισης των προβλημάτων που ανακύπτουν κατά την εκτέλεση του έργου- που δικαιολογούν το χαρακτηρισμό του ως ειδικής φύσης, κατ’ αντιδιαστολή με τα συνήθη εκτελούμενα δημόσια έργα (Ε.Σ. 2051/2010). Περαιτέρω, ο αναθέτων φορέας οφείλει να αιτιολογήσει ότι στο πρόσωπο των καλούμενων εργοληπτών συντρέχουν λόγοι αποκλειστικότητας, οι οποίοι καθιστούν δυνατή την εκτέλεση των ειδικής, κατά τα ανωτέρω, φύσης εργασιών μόνο από αυτούς. 2). Με τη διακήρυξη του διαγωνισμού καθορίζεται το σύστημα υποβολής προσφορών των διαγωνιζομένων, μεταξύ αυτών που περιοριστικά απαριθμούνται στο άρθρο 4 του ν. 3669/2008. Η αναθέτουσα αρχή έχει τη διακριτική ευχέρεια να επιλέξει κάποιο από τα συστήματα ή και συνδυασμό αυτών υπό τις ειδικότερους περιορισμούς που τίθενται για κάθε ένα εξ αυτών. Σε ό,τι αφορά στο σύστημα που περιλαμβάνει την προσφορά ενιαίου ποσοστού έκπτωσης, αυτό δύναται να εφαρμοσθεί εφόσον συντρέχουν δύο σωρευτικώς απαιτούμενες προϋποθέσεις : α) η προμέτρηση των εργασιών του δημοπρατούμενου έργου είναι δύσκολη ή αδύνατη, γεγονός που δυνητικά συμβαίνει σε έργα συντηρήσεων, βελτιώσεων και ανακαινίσεων και β) ο προϋπολογισμός της Υπηρεσίας για το υπό εκτέλεση έργο δεν υπερβαίνει το όριο των 750.000 ευρώ, μέχρι του οποίου γίνονται δεκτές εργοληπτικές επιχειρήσεις πρώτης τάξεως του Μητρώου Εμπειρίας Εργοληπτικών Επιχειρήσεων. Εκ τούτων παρέπεται ότι το σύστημα του ενιαίου ποσοστού έκπτωσης επιφυλάσσεται μόνο για ειδικά έργα (όπου η προμέτρηση παρουσιάζει δυσχέρειες ή καθίσταται αδύνατη), μικρής προϋπολογιζόμενης αξίας, προκειμένου στα μεγάλα έργα να συντάσσονται ακριβείς κατά το δυνατόν προϋπολογισμοί, στηριζόμενοι σε αντίστοιχες μελέτες και να αποφεύγεται η υπερτιμολόγηση έργων και η μέσω αυτής παροχή δικαιώματος συμμετοχής σε εργοληπτικές επιχειρήσεις μεγαλύτερης τάξης. Ως εκ τούτου η (μη επιτρεπτή) επιλογή του συστήματος αυτού σε μεγάλα έργα, συνδεόμενη άμεσα με την παροχή δικαιώματος συμμετοχής σε εργοληπτικές επιχειρήσεις μεγαλύτερες της πρώτης τάξεως, συνιστά ουσιώδη νομική πλημμέλεια (Ε.Σ. 2708/2010) καθόσον προσβάλλει τις αρχές του ανταγωνισμού με την ειδικότερη μορφή της παραβίασης των κανόνων που διέπουν τη δυνατότητα συμμετοχής συγκεκριμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων (μέχρι του ορίου της πρώτης τάξεως). Τέλος, με το νέο θεσμικό πλαίσιο (ν. 3669/2008), το οποίο τιτλοφορείται «Κωδικοποίηση της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων», η θέσπιση του συστήματος αυτού για έργα μέχρι του ορίου των 750.000 ευρώ (όπου γίνονται δεκτές εργοληπτικές επιχειρήσεις πρώτης τάξεως), καίτοι στο προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς (άρθρο 6 Π.Δ/τος 609/1985 όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του Π.Δ/τος 218/1999) αναφέρονταν η τρίτη τάξη, ουδεμία ασκεί επιρροή, καθόσον πρόκειται περί νομοθετικών διατάξεων και επιλογών, οι οποίες θέτουν κανόνες δικαίου και όχι περί Προεδρικού Διατάγματος προκειμένου να δύναται να ερευνηθεί εάν οι νέες ρυθμίσεις κείνται εντός της οικείας εξουσιοδοτικής διατάξεως και της δεσμεύσεως που παράγεται από τον σκοπό της κωδικοποιήσεως. Τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι και υπό την ισχύ του π.δ/τος 609/1985, μετά την εφαρμογή του ν. 2940/2001, οι σχετικές διατάξεις ερμηνεύθηκαν ότι αφορούν σε μικρά έργα μέχρι του ποσού των 750.000 ευρώ, όπου δικαίωμα συμμετοχής έχουν εργοληπτικές επιχειρήσεις πρώτης τάξης (Πράξεις IV Τμήματος 8/2008, 141/2007, 89/2007). 3)Η παραλαβή και εξέταση των προσφορών σε ανοιχτή δημοπρασία δημοσίου έργου με προϋπολογισμό άνω του ανώτατου ορίο

Από κανένα στοιχείο του φακέλου της ελεγχόμενης διαδικασίας ανάθεσης δημοσίου έργου δεν αιτιολογείται η ανάγκη προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων (άρθρα 3 περ. γ και 28 παρ. 1 ν.3669/2008, ΦΈΚ Α', 116) σε συνδυασμό με την αδυναμία διενέργειας ανοικτής διαδικασίας, ούτε παρατίθενται τα κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι προσκαλούμενες εργοληπτικές επιχειρήσεις, ούτε οι λόγοι για τους οποίους προσκλήθηκαν οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που συμμετείχαν στη διαδικασία. 
Το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την 629/2010 απόφασή του ανακάλεσε την ως άνω Πράξη και έκρινε ότι είναι νόμιμη η προσφυγή στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία, αφού το έργο που πρόκειται να εκτελεστεί περιλαμβάνει εργασίες δοκιμαστικές εφαρμογής νέων τεχνολογιών, δεδομένου ότι η υλοποίηση των στόχων εξοικονόμησης ενέργειας με την ελαχιστοποίηση της κατανάλωσης των συμβατικών μορφών ενέργειας και τη βέλτιστη αξιοποίηση των θετικών παραμέτρων του κλίματος και των φυσικών μορφών ενέργειας της περιοχής (βιοκλιματικός σχεδιασμός) θα στηρίζεται στη χρήση κατά το δυνατόν παθητικών και όχι ενεργειακών συστημάτων με τη χρησιμοποίηση υλικών και μηχανημάτων ειδικής τεχνογνωσίας.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, ως τρόπος επιλογής εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή δημοσίου έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, η οποία εφαρμόζεται σε ειδικές ρητώς καθοριζόμενες περιπτώσεις, όπως είναι η περίπτωση έργων, τα οποία εκτελούνται προς αποτροπή σοβαρού επικείμενου κινδύνου. Κατά τη λογική όμως και το σκοπό της ως άνω διάταξης, προϋπόθεση για τη νομιμότητα της εφαρμογής της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας, είναι αυτή να διενεργείται σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο εκδήλωσης του σοβαρού επικείμενου κινδύνου, υπό την έννοια ότι η μεσολαβούσα χρονική περίοδος δεν αρκεί ώστε να ενεργοποιηθεί και να ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής, που είναι η ανοικτή δημοπρασία, ενόψει του ότι η σοβαρότητα αυτής της ειδικής περίπτωσης του επικείμενου κινδύνου, καθιστά, ως εκ της έντασής του και του επείγοντος χαρακτήρα του, αδύνατη την τήρηση των διατάξεων, που αφορούν τη διενέργεια της εν λόγω κύριας διαδικασίας. Σε διαφορετική περίπτωση χρονικής απόστασης μεταξύ αυτών, κατά την οποία θα ήταν εφικτή η διενέργεια ανοικτής διαδικασίας, καταστρατηγείται έντονα η ρύθμιση αυτή του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπου επιλογής αναδόχου δημοσίου έργου και αναιρείται ο εξαιρετικός χαρακτήρας της σχετικής διαδικασίας, και, συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, η τήρησή της πάσχει ως προς τη νομιμότητα εφαρμογής της (βλ. απ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2731/2010).

Δημοτικό έργο. Διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Μη νόμιμη η κατακυρωτική απόφαση, καθόσον υπήρξε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την πρόκληση του επικείμενου κίνδυνου πρόκλησης τροχαίων ατυχημάτων και πλημμυρών. Ο διαδραμών χρόνος από την εισήγηση της τεχνικής υπηρεσίας για την ανάθεση του έργου μέχρι την έγκριση της εξαιρετικής διαδικασίας από τη Δημαρχιακή Επιτροπή ήταν επαρκής για την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας και διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού. 
Με την 2731/2010 απόφαση του VI Τμήματος απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου.

Εκτέλεση έργου:..ζητείται η αναθεώρηση της 3253/2013 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις, το Τμήμα κρίνει ότι ορθώς τόσο το Κλιμάκιο όσο και το VI Τμήμα απεφάνθησαν ότι μη νομίμως ο αιτών Δήμος προσέφυγε στην εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, καθόσον δεν τήρησε την προδικασία που θέτουν οι προπαρατεθείσες διατάξεις για τη νόμιμη προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία και δεν αιτιολόγησε πλήρως και επικαίρως την ανάγκη προσφυγής σε αυτήν. Και ναι μεν εκδόθηκαν μεταγενεστέρως η 10/21.10.2011 γνωμοδότηση του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων ... περί της ειδικής φύσεως του έργου και η 2/24.2.2012 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία εγκρίθηκε ο χαρακτηρισμός του έργου ως ειδικής φύσης και «συμπληρώθηκε η αιτιολόγηση» της 123/2010 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του πρώην Δήμου .., πλην όμως αυτές δεν δύνανται να θεραπεύσουν την έλλειψη αιτιολογίας της αρχικής απόφασης προσφυγής στην εξαιρετική αυτή διαδικασία, πρωτίστως διότι δεν εκδόθηκαν, όπως απαιτείτο, πριν από την αρχική απόφαση προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία (βλ. απόφαση παρόντος Τμήματος 2566/2013). Πέραν δε τούτου, η άνω απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής δεν μπορεί σε κάθε περίπτωση να θεραπεύσει την έλλειψη αιτιολογίας της 123/2010 απόφασης, αφού δεν περιλαμβάνει την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία ως προς το χαρακτηρισμό του έργου ως «ειδικής φύσης» ούτε εξειδικεύει τους λόγους, για τους οποίους οι συγκεκριμένες επιχειρήσεις, που προσκλήθηκαν να συμμετάσχουν στον ως άνω διαγωνισμό, ήταν οι μόνες που μπορούσαν να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις του συγκεκριμένου έργου, ώστε να καθίσταται δικαιολογημένη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία του άρθρου 3 περ. γ΄ του ν. 3669/2008. Εξ άλλου, ούτε στην απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ούτε στην απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, με τις οποίες αποφασίστηκε η πρόσκληση δέκα εργοληπτικών επιχειρήσεων για να μετάσχουν στο διαγωνισμό, ούτε και στην 28/2013 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία προσκλήθηκαν εντέλει τέσσερις από τις ανωτέρω επιχειρήσεις, και συγκεκριμένα εκείνες των οποίων οι προσφορές είχαν γίνει αποδεκτές σε προηγούμενο στάδιο του διαγωνισμού, αναφέρονται οι ειδικοί λόγοι για τους οποίους η εκτέλεση του έργου είναι δυνατή μόνο από τις επιχειρήσεις αυτές.(..)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και μη προβαλλομένου άλλου λόγου αναθεωρήσεως, η αίτηση του Δήμου ... περί αναθεωρήσεως της 3253/2013 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου πρέπει να απορριφθεί.

Μη νόμιμο το σχέδιο συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον οι εργασίες που αποτελούν αντικείμενό της συνιστούν επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου πέραν αυτού που είχε προβλεφθεί με την αρχική σύμβαση, αλλά και σε κάθε περίπτωση δεν αποδεικνύεται ότι η αναγκαιότητα εκτέλεσής τους οφείλεται σε απρόβλεπτα γεγονότα ή καταστάσεις, αφού ο κίνδυνος πλημμυρών αποτέλεσε την αιτιολογία προσφυγής στη δημοπράτηση του αρχικού έργου με την εξαιρετική διαδικασία με πρόσκληση περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων. Το VI Τμήμα με την 940/2010 απόφασή του απέρριψε την αίτηση ανάκλησης κατά της προ- μνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου. ΠΡΑΞΗ Ε' ΚΛΙΜ. 100/2010

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις ΙΙ, ΙΙΙ και ΙV της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: Α) δεν είναι νόμιμη η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης του ελεγχόμενου έργου με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, καθόσον, εν προκειμένω, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία. Β) Η εφαρμογή για το ελεγχόμενο έργο του συστήματος που προβλέπει ενιαίο ποσοστό έκπτωσης σε συμπληρωμένο τιμολόγιο της Υπηρεσίας δεν είναι νόμιμη, καθόσον, ο προϋπολογισμός του ελεγχόμενου έργου, (2.100.000 ευρώ, ήτοι δαπάνη εργασιών = 1.764.705,88 ευρώ συν ΦΠΑ= 335.294,12 ευρώ), υπερβαίνει το εκ του νόμου προβλεπόμενο όριο των 750.000 ευρώ, ενώ δεν φαίνεται να συντρέχει, εν προκειμένω, ούτε η σωρευτικώς απαιτούμενη προϋπόθεση της δυσχερούς ή αδύνατης προμέτρησης των εργασιών, αφού στα στοιχεία του φακέλου υπάρχει το από 28.4.2009 φύλλο αναλυτικής προμέτρησης όλων των εργασιών, ως τμήμα της μελέτης του έργου. Γ) Τέλος, ο επίμαχος διαγωνισμός πάσχει και εκ του ότι, μη νομίμως η Επιτροπή Διαγωνισμού συγκροτήθηκε από το Δήμαρχο ..., ενώ έπρεπε να συγκροτηθεί από την έχουσα ειδική προς τούτο αρμοδιότητα Δημαρχιακή Επιτροπή.

Εξέταση ή μη από το ΥΠ.ΠΟ. αιτήματος χορήγησης άδειας για την επιχείρηση έργου πλησίον μνημείου κατ’ άρθρο 10 του Ν 3028/2002, μολονότι το έργο έχει εκτελεσθεί.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Η άδεια – έγκριση του ΥΠ.ΠΟ. για την επιχείρηση έργου πλησίον μνημείου προηγείται όλων των άλλων αδειών και ειδικότερα της οικοδομικής άδειας. Απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού, με την οποία χορηγείται έγκριση οικοδομικών εργασιών πλησίον μνημείου, που εκτελέσθηκαν χωρίς την προηγούμενη άδεια αυτού, είναι μη νόμιμη, καθόσον το ΥΠ.ΠΟ. και οι αρμόδιες Υπηρεσίες του θα επηρεάζονταν από την εκάστοτε δημιουργηθείσα κατάσταση. Όμως, το ΥΠ.ΠΟ. μπορεί να εξετάσει αίτημα εταιρείας για την χορήγηση έγκρισης επιχείρησης έργου πλησίον μνημείου, κατ’ άρθρο 10 του Ν 3028/2002, μολονότι το έργο έχει εκτελεσθεί ενόψει του ότι 1) η εταιρεία είχε υποβάλει σχετικό αίτημα στην αρμόδια Υπηρεσία του ΥΠ.ΠΟ., πριν από τη χορήγηση της οικοδομικής αδείας, το ΥΠ.ΠΟ. όμως δεν το εξέτασε υπολαμβάνοντας εσφαλμένα ότι είχε δοθεί άδεια, το έτος 1999, για μεγαλύτερο οικοδόμημα και 2) το κτίριο που κατασκευάσθηκε δεν βρίσκεται εντός αρχαιολογικού χώρου.

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ.Ανάθεση:Μη νόμιμη η καταβολή αμοιβής από Δήμο σε εργοληπτικές εταιρείες για την εκτέλεση συμβάσεων, με αντικείμενο την αποκατάσταση οδών από θεομηνία και τις εργασίες συντήρησης ασφαλτοτάπητα, καθόσον το αντικείμενο εκάστης σύμβασης, συνιστά τεχνικό έργο, κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 3669/2008, δεδομένου ότι, από την οικονομική και τεχνική λειτουργία του αποτελέσματος των εργασιών, συνάγεται ότι με τις επίμαχες συμβάσεις, για την εκτέλεση των οποίων απαιτούνται τεχνικές γνώσεις-μέθοδοι και εξειδικευμένο τεχνικό προσωπικό, ανατέθηκαν έργα οδοποιίας, που συνδέονται με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό. Κατά συνέπεια, η ανάθεση εκτέλεσής τους διέπεται από τις διατάξεις του ν. 3669/2008 και, ως εκ τούτου, μη νομίμως, ο Δήμος προσέφυγε στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης κατ'εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 209 του ν. 3463/2006 και 83 του ν. 2362/1995, που αφορούν στην εκτέλεση εργασιών, αφού η συνολική αξία εκάστου έργου υπερβαίνει το ποσό των 10.271,46 ευρώ

Οι εργασίες δενδροφυτεύσεων δεν συνιστούν κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση δημοσίου έργου,για τις οποίες απαιτούνται ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι καθώς και εξειδικευμένο προσωπικό αλλά αμοιβή για εργασίες οι οποίες δύνανται να εκτελεστούν προσηκόντως από επαγγελματίες που διαθέτουν κατάλληλα εργαλεία και σχετική εμπειρία