ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ-ΠΟΙΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ:Μη νόμιμη η επιστροφή ποσού από Δήμο σε ιδιωτική εταιρεία, το οποίο είχε επιβληθεί σε αυτήν ως ποινική ρήτρα λόγω υπέρβασης της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου «Ανάπλαση εισόδου πόλης …» και είχε παρακρατηθεί με την εξόφληση του 2ου λογαριασμού του έργου, καθόσον η απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου που έκανε δεκτή την ένσταση της εταιρείας είναι πλημμελώς αιτιολογημένη διότι: α) διαλαμβάνει κρίση ως προς την έλλειψη υπαιτιότητας της αναδόχου μόνο για τις εργασίες φύτευσης, παρότι η απόφαση επιβολής ποινικής ρήτρας αναφέρεται στην υπέρβαση της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου για το σύνολο αυτού και όχι μόνο για τις εργασίες φύτευσης, ενώ και η εισήγηση της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών αναφέρεται και σε άλλες εργασίες, πλην της φύτευσης, τις οποίες η ανάδοχος δεν έχει ολοκληρώσει και β) δεν διαλαμβάνει κρίση ως προς το ότι έχει παρέλθει η συνολική προθεσμία εκτέλεσης του έργου, χωρίς η ανάδοχος να έχει ζητήσει νέα παράταση αυτής (άρθρο 49 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).

«Παράβαση κράτους μέλους – Οδηγία 92/50/ΕΟΚ – Δημόσιες συμβάσεις – Υπηρεσίες μεταφοράς απορριμμάτων – Διαδικασία χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως της συμβάσεως – Σύμβαση συναφθείσα από αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο οικονομικής δραστηριότητας υπαγομένης στον ανταγωνισμό – Σύναψη συναφθείσα από αναθέτουσα αρχή προκειμένου να μπορέσει να υποβάλει προσφορά σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως – Δικαιολόγηση των δυνατοτήτων του παρέχοντος υπηρεσίες – Δυνατότητα επικλήσεως των δυνατοτήτων τρίτου – Υπεργολαβία – Συνέπειες αποφάσεως διαπιστώνουσας παράβαση»

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η …… που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ……. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας , του άρθρου 68 ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. Τούτο δε, διότι μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της (διαφορετικό ΑΦΜ, ΜΕΕΠ κ.λπ.) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθινή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι ο «ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του σε κάθε είδους απόφαση του Δ.Σ., συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής». Κατόπιν τούτων, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής έκρινε ότι η αιτούσα «δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό».

Στο δε άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23) προβλέπεται ότι: «… ο υπεργολάβος θεωρείται ΄΄εγκεκριμένος΄΄ με τις συνέπειες του νόμου αυτού, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής, όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α. Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας, …». Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι εφόσον η οικεία διακήρυξη απαιτεί για την παραδεκτή συμμετοχή εργοληπτικής επιχείρησης στο διαγωνισμό την υποβολή πιστοποιητικού εγγραφής στο Μ.Ε.ΕΠ., αυτό θα πρέπει να ισχύει κατά την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών. Το πτυχίο δε εξακολουθεί να ισχύει και μετά την ημερομηνία λήξης του για χρονικό διάστημα 60 ημερών, προθεσμία εντός της οποίας μπορεί να υποβληθεί αίτηση για τακτική αναθεώρησή του από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση στην Υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ.. Μόνο δε μετά την άπρακτη πάροδο των 60 ημερών τεκμαίρεται, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 9 του ν. 1418/1984, ότι ελλείπουν οι προϋποθέσεις παραμονής της εργοληπτικής επιχείρησης στις κατηγορίες και τάξεις που έχει καταταχθεί και διαγράφεται από το Μ.Ε.ΕΠ..

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη η εξόφληση του 1ου λογαριασμού του έργου «Ανάπλαση δημοτικού σχολείου», διότι μη νόμιμα  υποκαταστάθηκε ο ανάδοχος του έργου από την υπεργολάβο εργοληπτική επιχείρηση, καθόσον η ανωτέρω σύμβαση δεν εγκρίθηκε από τον Δήμο και ο ανάδοχος δεν διατήρησε ποσοστό των εργασιών της σύμβασης έργου που να αντιστοιχεί τουλάχιστο στο 70% της αξίας αυτής (άρθρα 68 και 69 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).

Εργα - Εργασίες (Εργολαβικό όφελος, Γενικά έξοδα) (ε.ο./γ.ε.).Ανάθεση: Α. Νόμιμη η καταβολή ποσού από ν.π.δ.δ. Δήμου σε εργολήπτη δημοσίων έργων για την εκτέλεση του έργου «Επισκευή προβλήτας - συντήρηση περίφρακτου και περιβάλλοντος χώρου ράμπας F/B λιμένος ...», καθόσον το ανωτέρω έργο νομίμως ανετέθη απευθείας, κατά το άρθρο 28 του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116/2008), διότι η προϋπολογισθείσα αξία του υπολείπεται του ανώτατου ορίου των 10.271,46 ευρώ, χωρίς συνυπολογισμό του Φ.Π.Α., μέχρι του οποίου επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση μικρών έργων κι εργασιών συντήρησης. Β. Μη νόμιμη η καταβολή ποσού από ν.π.δ.δ. Δήμου σε εργολήπτη δημοσίων έργων για την εκτέλεση του έργου που αφορά στην επισκευή οδοστρώματος τμήματος λιμενικής ζώνης, καθόσον το ανωτέρω έργο μη νομίμως ανετέθη απευθείας, δεδομένου ότι η αξία του υπερβαίνει το επιτρεπτό όριο της απευθείας ανάθεσης (20.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ) και επομένως η νόμιμη διαδικασία ανάθεσής του, κατά το άρθρο 29 του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116/2008

Εξόφληση 1ου λογαριασμού δημοτικού έργου. Μη νόμιμα αποκλείστηκε από το διαγωνισμό ο πρώτος κατά σειρά μειοδότης, με την αιτιολογία, ότι στην προσκομισθείσα στο διαγωνισμό βεβαίωση του Τ.Ε.Ε αναφερόταν, ότι αυτός δεν ήταν εργολήπτης δημοσίων έργων. Η ιδιότητα του εργολήπτη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 16 και 17 του ν.1418/1984, αποδεικνύεται αποκλειστικά και μόνο από τη βεβαίωση εγγραφής στο Μ.Ε.Ε.Π., την οποία είχε προσκομίσει.

Eξόφληση του 9ου λογαριασμού της σύμβασης (1ου  λογαριασμού της συμπληρωματικής σύμβασης) εκτέλεσης του έργου «Ανάπλαση και διαγράμμιση με ενίσχυση πρασίνου και σύνδεση χώρων πλατειών με ποδηλατόδρομο δημιουργώντας πράσινη διαδρομή»(...). Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη με το ανωτέρω χρηματικό ένταλμα δαπάνη παρίσταται μη νόμιμη, κατά το μέρος που αφορά στην εκτέλεση των εργασιών εκχωμάτωσης και μεταφοράς σε αποθηκευτικό χώρο των δύο υπόγειων πλαστικών δεξαμενών νερού που αποκαλύφθηκαν, κατόπιν εκσκαφών στην πλατεία ......, καθώς και μεταφύτευσης των υπαρχόντων μεγάλων δέντρων της πλατείας ...... σε νέα θέση, οι οποίες περιλαμβάνονται στην προμνησθείσα 1η συμπληρωματική σύμβαση. Τούτο, διότι οι εν λόγω εργασίες συνιστούν κατ’ ουσία επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του αρχικού έργου, το οποίο συνίστατο αποκλειστικά στην ανάπλαση και διαμόρφωση, με ενίσχυση πρασίνου, των χώρων πλατειών του Δήμου, καθώς και τη σύνδεση των τελευταίων με ποδηλατόδρομο, προκειμένου να δημιουργηθεί πράσινη διαδρομή, ως εκ τούτου, κατά παράβαση των οικείων διατάξεων οι συγκεκριμένες εργασίες αποτέλεσαν αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης, απορριπτομένων ως αβασίμων όλων των περί του αντιθέτου προβαλλόμενων ισχυρισμών του Δήμου ....... Σε κάθε περίπτωση οι ως άνω εργασίες που προέκυψαν κατά την εκτέλεση του έργου δεν οφείλονται σε απρόβλεπτες περιστάσεις αλλά σε προφανείς παραλείψεις της αρχικής μελέτης του έργου. Κατόπιν των ανωτέρω, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί. 

Συμπληρωματική σύμβαση (άρθρο 57 ν. 3669/2008). Το Κλιμάκιο απέχει του ελέγχου, καθόσον δεν εκδόθηκε από το αρμόδιο όργανο η απόφαση έγκρισης σύναψης της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης, καθώς και των συνοδευόντων αυτήν 2ου ΑΠΕ και 2ου ΠΚΤΜΝΕ. Δεν έχει ολοκληρωθεί επομένως, η διαδικασία που προηγείται της σύναψής της και δεν στοιχειοθετείται ούτε έλεγχος επιμέρους φάσης της διαδικασίας. Με την 2727/2010 απόφαση του VI Τμήματος ανακλήθηκε η προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου, καθόσον προσκομίστηκε η απόφαση έγκρισης σύναψης της συμπληρωματικής σύμβασης, καθώς και των συνοδευόντων αυτή 2ου ΑΠΕ και 2ου ΠΚΤΜΝΕ, και δεν διαπιστώθηκε περαιτέρω, ουσιώδης νομική πλημμέλεια, που να κωλύει την υπογραφή της συμπληρωματικής σύμβασης.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η ………. που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ………ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας […], του άρθρου 68 Ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. […] Τα προαναφερόμενα υποστηρίζονται και από τη νομολογιακή προσέγγιση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. Ε.Σ. Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 1434/2012) […]». Κατόπιν τούτων, το Δ.Σ. έκρινε ότι η αιτούσα «[…] δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό