ΣτΕ/1581,1582/2010/ΟΛΟΜ

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της αρχής της νομιμότητας, οι συστατικές ατομικές διοικητικές πράξεις δεν αναπτύσσουν αναδρομική ισχύ, δηλαδή τα έννομα αποτελέσματά τους δεν δύνανται να ανατρέχουν σε χρόνο προγενέστερο της έκδοσής τους (ή της κοινοποίησης τους, όπου αυτή απαιτείται) και τούτο προεχόντως διότι η διοικητική ενέργεια προκαλείται και προσδιορίζεται με βάση την επικαιρότητα, τόσο από πλευράς τυπικής νομιμότητας (αρμοδιότητα οργάνου, τύπος, διαδικασία), όσο και από πλευράς ουσιαστικής νομιμότητας, με την έννοια ότι η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του νόμου πρέπει να υφίσταται κατά το χρόνο της ενέργειας. Κατ’ εξαίρεση της αρχής αυτής, η αναδρομική ισχύς τους αναγνωρίζεται μόνον στις περιπτώσεις που α) ρητώς επιτρέπεται από τις σχετικές διατάξεις ή σαφώς προκύπτει από αυτές, β) πρόκειται για πράξεις που εκδίδονται σε συμμόρφωση με αποφάσεις δικαστηρίων και γ) ανακαλείται παράνομη πράξη. Κατά τα παγίως δε γενόμενα δεκτά από το Δικαστήριο τούτο, η συμβατική δράση της Δημόσιας Διοίκησης αλλά και των Ν.Π.Δ.Δ, στα οποία συγκαταλέγονται και οι Ο.Τ.Α., διέπεται από την αρχή της νομιμότητας και όχι από τον κανόνα της συμβατικής ελευθερίας που θεσπίζει το άρθρο 361 Α.Κ. και επομένως στην ίδια, κατ’ αρχήν, προμνησθείσα απαγόρευση αναδρομικής ισχύος υπόκεινται και οι συμβάσεις που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α., ιδίως στην περίπτωση που μέσω αυτών επιχειρείται η επικύρωση και η εκ των υστέρων νομιμοποίηση υποχρεώσεων, οι οποίες έχουν αναληφθεί παράνομα (βλ. Πράξεις VII Τμήματος 434, 394, 271/2010).

Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της αρχής της νομιμότητας, οι συστατικές ατομικές διοικητικές πράξεις δεν αναπτύσσουν αναδρομική ισχύ, δηλαδή τα έννομα αποτελέσματά τους δεν μπορούν να ανατρέχουν σε χρόνο προγενέστερο της έκδοσής τους (ή της κοινοποίησής τους, όπου αυτή απαιτείται) και τούτο προεχόντως διότι η διοικητική ενέργεια προκαλείται και προσδιορίζεται με βάση την επικαιρότητα, τόσο από πλευράς τυπικής νομιμότητας (αρμοδιότητα οργάνου, τύπος, διαδικασία), όσο και από πλευράς ουσιαστικής νομιμότητας, με την έννοια ότι η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του νόμου πρέπει να υφίσταται κατά το χρόνο της ενέργειας της διοίκησης. Κατ’ εξαίρεση της αρχής αυτής (του επίκαιρου της διοικητικής δράσης), η αναδρομική ισχύς των διοικητικών πράξεων αναγνωρίζεται μόνον στις περιπτώσεις που: α) τούτο ρητώς επιτρέπεται από τις σχετικές διατάξεις ή σαφώς προκύπτει από αυτές, β) οι διοικητικές πράξεις εκδίδονται σε συμμόρφωση με αποφάσεις δικαστηρίων και γ) ανακαλείται με αυτές παράνομη πράξη (βλ. Πράξεις IV Τμ. 184/2003, 40/2006, 99/2007, 171/2008). Εκ του συνδυασμού των ανωτέρω, συνάγεται ότι η έκδοση της πράξης ανάληψης δαπάνης Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, που αφορά σε εκτέλεση εργασιών, πρέπει να προηγείται της υπογραφής της οικείας σύμβασης και της εκτέλεσης των σχετικών εργασιών, ήτοι της πραγματοποίησης της δαπάνης, ενώ τυχόν έκδοσή της μετά την εκτέλεση των εργασιών δεν δύναται να «νομιμοποιήσει» τη δαπάνη, καθότι στερείται, κατ’ αρχήν, αναδρομικότητας (βλ. Πράξεις IV Τμ. 99/2007, VII Τμ. 90/2010, 256/2009).

Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η αναίρεση της 1452/2017 απόφασης του VΙI Τμήματος του Ελεγκτικού ΣυνεδρίουΜειοψήφησαν οι Αντιπρόεδροι Μαρία Βλαχάκη και Αγγελική Μαυρουδή και οι Σύμβουλοι Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη και Βιργινία Σκεύη, οι οποίοι διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας, η οποία αποτελεί έκφανση του κράτους δικαίου, οι εκτελεστές διοικητικές πράξεις, όπως είναι οι καταλογιστικές αποφάσεις, πρέπει να εκδίδονται από τα όργανα στα οποία ο νόμος δίνει την αρμοδιότητα αυτή. Καταλογιστική απόφαση που εκδίδεται από αναρμόδιο όργανο είναι νομικώς πλημμελής και για το λόγο αυτό, που εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, ακυρωτέα. Στην περίπτωση που η καταλογιστική απόφαση εκδίδεται κατά δεσμία εξουσία και δεν πάσχει κατά το ουσιαστικό της περιεχόμενο, δεν καθίσταται αλυσιτελής η εξέταση νομικής πλημμέλειας αναγόμενης στην αρμοδιότητα του οργάνου που την εξέδωσε με την αιτιολογία ότι και υπό την εκδοχή της ακυρώσεώς της δεν θα μεταβαλλόταν η έννομη θέση του καθ’ ου ο καταλογισμός αφού το αρμοδίως επιλαμβανόμενο όργανο θα επέβαλε τον ίδιο καταλογισμό, καθόσον δεν είναι απολύτως βέβαιο ότι η νέα καταλογιστική απόφαση θα είχε ταυτόσημο περιεχομένο με την ακυρωθείσα. Και τούτο διότι το αρμόδιο όργανο που θα επιληφθεί εκ νέου της υπόθεσης δεν είναι βέβαιο ότι θα εκδώσει πράξη ταυτόσημου περιεχομένου καθώς δεν μπορεί εκ των προτέρων να αποκλεισθούν μεταβολές οι οποίες θα μπορούσαν να επηρεάσουν την έννομη θέση του καταλογιζόμενου, αναγόμενες είτε στο νομοθετικό καθεστώς που διέπει την υπόθεση, είτε στο πραγματικό της υπόθεσης, ιδίως σε περιπτώσεις όπως η επίδικη που η καταλογιστική απόφαση συνιστά άμεση συνέπεια προηγούμενης διοικητικής πράξης αφορώσας την υπηρεσιακή κατάσταση του καθ’ ου (λ.χ. ακύρωση της διοικητικής πράξης που αποτελεί το έρεισμα του καταλογισμού). Έσφαλε, επομένως, το δικάσαν Τμήμα, το οποίο, αφού εξέτασε αυτεπαγγέλτως την αρμοδιότητα του καταλογίσαντος οργάνου και δέχθηκε ότι ο καταλογισμός έγινε από αναρμόδιο όργανο, στη συνέχεια έκρινε ότι παρίσταται αλυσιτελής η ακύρωση της καταλογιστικής απόφασης για το λόγο αυτό διότι η απόφαση αυτή δεν πάσχει, ως προς την εσωτερική ουσιαστική νομιμότητά της, με συνέπεια, ενόψει της δέσμιας αρμοδιότητας έκδοσής της, το αρμόδιο όργανο να υποχρεούται στην έκδοση απόφασης καταλογισμού του εκκαλούντος με το ίδιο ακριβώς περιεχόμενο. Επομένως, η αίτηση αναίρεσης θα πρέπει να γίνει δεκτή κατά παραδοχή του σχετικού λόγου, η εξέταση του οποίου λογικά πρέπει να προταχθεί παρελκούσης ως αλυσιτελούς της εξέτασης των λοιπών λόγων αναιρέσεως.  Αναιρεί  τη 1452/2017 απόφαση του VIΙ Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Παροχή υπηρεσιών συμβούλου για την τεχνική υποστήριξη και τη διαχείριση των συγχρηματοδοτούμενων έργων.Στο πλαίσιο ελέγχου της νομιμότητας της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης, το Ελεγκτικό Συνέδριο (δια του Κλιμακίου ή του αρμοδίου Επιτρόπου) υποχρεούται να προβεί σε παρεμπίπτοντα έλεγχο της νομιμότητας κάθε διοικητικής πράξης της σύνθετης διοικητικής ενέργειας του διαγωνισμού, χωρίς να δεσμεύεται από το τεκμήριο νομιμότητας των ατομικών διοικητικών πράξεων, παρά μόνον από την ύπαρξη αποφάσεων των αρμοδίων Δικαστηρίων που δημιουργούν δεδικαμένο επί των κριθέντων ζητημάτων. Τούτο δε καθόσον, η διάταξη είναι γενική καλύπτουσα το σύνολο του ελέγχου που πραγματοποιεί το Δικαστήριο και οι ατομικές διοικητικές πράξεις που συνθέτουν τη διαδικασία ανάθεσης διαγωνισμού, αποτελούν τη γενεσιουργό αιτία της δαπάνης, ενώ περαιτέρω, αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα ματαίωνε κατ’ ουσίαν τον έλεγχο και δεν θα επέτρεπε την εκταμίευση δημοσίου χρήματος για την πληρωμή μη νομίμων δαπανών (πρβλ. απόφαση Ολομ. Ελ. Συν. 3035/2012, Πράξη VII Τμήματος 964/2009). Τέλος, σύμφωνα με τα κρατούντα στο χώρο του διοικητικού και δημοσιονομικού δικαίου, διοικητική πράξη είναι αυτή που, κατά το λειτουργικό κριτήριο, εκδίδεται από διοικητικό όργανο (αποτυπώνοντας τη βούλησή του), η οποία  θεσπίζει μονομερώς μία νομική ρύθμιση, μεταβάλλοντας την υφιστάμενη νομική ή πραγματική κατάσταση. (...)Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι ως μελέτη, υπαγόμενη στο ρυθμιστικό πεδίο του Ν. 3316/2005, ορίζεται το αποτέλεσμα συστηματικής και αναλυτικής επιστημονικής και τεχνικής έρευνας σε συγκεκριμένο απλό ή σύνθετο γνωστικό αντικείμενο, το οποίο αναφέρεται στην ανάλυση αποτελεσμάτων μετρήσεων και στην επεξεργασία αυτών, κατά τρόπον ώστε να μην εξαντλείται στην καταγραφή των δεδομένων, αλλά μέσω της επεξεργασίας και της επιστημονικής ανάλυσης, να προχωρά στη διατύπωση συμπερασμάτων ή την υποβολή προτάσεων. Η αναλυτική επιστημονική και τεχνική εργασία και έρευνα δύναται να αποβλέπει, μεταξύ άλλων, στην παραγωγή τεχνικού έργου ή να αφορά σε γνωστικό αντικείμενο που συνδέεται με τεχνικό έργο ή με την επέμβαση σε τεχνικό έργο ή με το σχεδιασμό ή την απεικόνιση αυτού (Πράξεις VII Τμήματος 211/2010, 199/2010, 185/2009, 102/2009, Πράξεις Κλιμ. Προλ. Ελέγχου  VII Τμήματος 34/2013, 27/2013, Πράξεις IV Τμήματος 216/2009, 179/2008, 178/2008). Στις μελέτες οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας  καθ’ εαυτής ιδιαίτερα με την προσφορά γνώσεων και ικανοτήτων από συγκεκριμένο επιστημονικό προσωπικό για ορισμένο χρόνο (Πράξεις VII Τμήματος 211/2010, 157/2010, 185/2009, 102/2009, Πράξη Κλιμ. Προλ. Ελέγχου VII Τμήματος 34/2013). Στη σύμβαση παροχής υπηρεσιών, η οποία, ομοίως, ρυθμίζεται από τις διατάξεις του Ν. 3316/2005, η παροχή του αναδόχου συνίσταται στην αποτύπωση των δεδομένων συγκεκριμένης πραγματικής κατάστασης με τη διάθεση των γνώσεων και ικανοτήτων και άλλων μέσων, τα οποία αυτός διαθέτει ως επιστήμονας συγκεκριμένης ειδικότητας (Πράξεις Κλιμ. Προλ. Ελέγχου VII Τμήματος 177/2014, 159/2012). Ως συμβάσεις παροχής υπηρεσιών νοούνται, ιδίως, οι συμβάσεις που αφορούν : α) στη σύνταξη των τευχών δημοπράτησης δημόσιου διαγωνισμού ανάθεσης μελέτης ή υπηρεσίας, β) στον έλεγχο και την επίβλεψη έργου ή μελέτης, όπου εντάσσεται, μεταξύ άλλων, η διαρκής παρακολούθηση και ο έλεγχος του αντικειμένου μίας σύμβασης έργου, η τήρηση φακέλου για την πορεία και την εξέλιξή της, η τήρηση εκθέσεων προόδου και η επικαιροποίηση του φακέλου του έργου, και γ) στην υποστήριξη της υπηρεσίας στη διεξαγωγή ανάθεσης σύμβασης μελέτης, έργου ή υπηρεσίας. Οι περιπτώσεις των ως άνω υπηρεσιών διαφέρουν εννοιολογικά από τις υπηρεσίες του άρθρου 209 παρ.2 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, κατά το ότι οι τελευταίες αποτελούν το αποτέλεσμα της δραστηριότητας του αναδόχου και των μέσων που αυτός διαθέτει χωρίς να είναι αναγκαία για την επίτευξη του αποτελέσματος στο οποίο κατατείνουν τα συμβαλλόμενα μέρη, η προσφορά εξειδικευμένων επιστημονικών γνώσεων και ικανοτήτων (Πράξη Κλιμ. Προλ. Ελέγχου VII Τμήματος 177/2014, Πράξεις ΙV Τμήματος 187/2011, 16/2010). Ο νομικός χαρακτηρισμός μιας συμβάσεως κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και συναρτάται με την υπαγωγή των διαπιστωθέντων πραγματικών καταστάσεων (ιδία του αντικειμένου της συμβάσεως, του σκοπού, τον οποίο επιδιώκουν τα συμβαλλόμενα μέρη και του καθεαυτού έργου ή της εργασίας που παρείχε ο ανάδοχος) στις ως άνω έννοιες της μελέτης και της παροχής απλών ή εξειδικευμένων υπηρεσιών, το τυχόν δε σφάλμα κατά την υπαγωγή συνιστά παράβαση νόμου.  Περαιτέρω, η ανάθεση παροχής υπηρεσιών για τις οποίες απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις, από τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) α΄ βαθμού, διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3316/2005, με τις οποίες θεσπίζεται, ως κύρια διαδικασία ανάθεσης αυτή της διενέργειας ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, ώστε να καθίσταται δυνατή η ανάπτυξη επαρκούς ανταγωνισμού και η διασφάλιση των οικονομικών συμφερόντων τους, με την επιλογή της πλέον συμφέρουσας προσφοράς. (...) Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νόμιμη διότι ανατέθηκαν εξειδικευμένες υπηρεσίες του άρθρου 1 παρ.2 περ.β) του Ν. 3316/2005 με πρόχειρο διαγωνισμό, (κατ’ επίκληση των διατάξεων του Π.Δ/τος 28/1980, που εφαρμόζεται επί απλών υπηρεσιών), χωρίς τούτο να προβλέπεται από το εφαρμοστέο νομοθετικό πλαίσιο ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗ ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.7/42/2015