Η προσφεύγουσα, Ανώνυμη Εταιρεία, με την προδικαστική προσφυγή της (ΓΑΚ Α.Ε.Π.Π. 1206/2018), ζητά την απόρριψη της προσβαλλόμενης Διακήρυξης Ανοικτού Ηλεκτρονικού Διαγωνισμού για την προμήθεια ιατρικών αερίων συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 85.000,00 € με ΦΠΑ. Αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια ιατρικών αερίων, όπως υγρό οξυγόνο (Ομάδα Α), διοξείδιο του άνθρακα (Ομάδα Β), υγρό άζωτο (Ομάδα Γ), πρωτοξείδιο του αζώτου (Ομάδα Δ), ιατρικός συνθετικός αέρας (Ομάδα Ε) και αέριο οξυγόνο σε φιάλες (Ομάδα Ζ). Η προσφεύγουσα θέλει να ακυρωθεί η παράλειψη της Διακήρυξης να απαιτεί ρητώς από τους διαγωνιζόμενους να προσκομίζουν άδεια κυκλοφορίας του ΕΟΦ μόνο για τα αέρια που εμπίπτουν στην έννοια του φαρμάκου (οξυγόνο, πρωτοξείδιο του αζώτου και συνθετικός αέρας) και όχι για το υγρό άζωτο και το διοξείδιο του άνθρακα, τα οποία θεωρεί ιατροτεχνολογικά προϊόντα.

Οι προσφεύγοντες οικονομικοί φορείς ζητούν: 1) την ακύρωση της διακήρυξης δημόσιου ηλεκτρονικού διεθνούς διαγωνισμού για την ανάθεση σύμβασης «Προμήθεια, Εγκατάσταση, λειτουργία και συντήρηση ενός Συστήματος τροφοδοσίας οξυγόνου με μονάδα παραγωγής οξυγόνου για ιατρική χρήση». 2) την ακύρωση ή ματαίωση του διαγωνισμού λόγω παραβίασης κανονιστικών ρυθμίσεων (Κανονισμός 745/2017/ΕΕ, ISO 7396-1/2016 κλπ.), επειδή η διακήρυξη περιορίζει το αντικείμενο μόνο στην Κύρια Πηγή (Μονάδα Παραγωγής Οξυγόνου), αποκλείοντας τις Δευτερεύουσες και Εφεδρικές Πηγές (Δεξαμενή Υγρού Οξυγόνου και Συστοιχίες Φιαλών), που αποτελούν αναπόσπαστα μέρη του Συστήματος. 3) Τροποποίηση της διακήρυξης για να συμπεριλάβει όλες τις πηγές τροφοδοσίας και να απαιτήσει άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ για το φαρμακευτικό οξυγόνο.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγινα δεκτά στην σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την Επίτροπο, μη νομίμως προμηθεύθηκε το Νοσοκομείο υγρό ιατρικό οξυγόνο καθ’ υπέρβαση της αντίστοιχης ανηρτημένης τιμής του Παρατηρητηρίου Τιμών της Ε.Π.Υ., ανερχόμενης σε 0,69 ευρώ/m³, στην οποία συμπεριλαμβάνονται όλα τα συναφή κόστη της εν λόγω προμήθειας με όποια ονομασία και αν αυτά εμφανίζονται ... Συνακόλουθα, η εντελλόμενη δαπάνη που αφορά στον ενιαίο συμβατικό τίμημα για το κόστος διαχείρισης και παράδοσης (μεταφορικά του υγρού οξυγόνου) ως υπερβαίνουσα την ισχύουσα κατά το κρίσιμο χρόνο (0,69 ευρώ/m³) τιμή του Παρατηρητηρίου των τιμών για το υγρό οξυγόνο, ελέγχεται ως μη νόμιμη.

Η προσφεύγουσα ζητά την ακύρωση της Διακήρυξης υπ’ αρ. 14.1/2017 για προμήθεια ιατρικού οξυγόνου, επειδή παραλείπει την υποχρέωση των υποψήφιων προμηθευτών να κατέχουν και να προσκομίζουν άδεια κυκλοφορίας ΕΟΦ για το ιατρικό οξυγόνο. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια υγρού ιατρικού οξυγόνου, το οποίο θα μεταφέρεται με βυτιοφόρα και θα αποθηκεύεται σε ειδική δεξαμενή στο νοσοκομείο. Η προσφεύγουσα επιδιώκει την αναθεώρηση της διακήρυξης με την εισαγωγή σχετικού όρου, υποστηρίζοντας ότι η έλλειψη απαίτησης άδειας κυκλοφορίας παραβιάζει τη φαρμακευτική νομοθεσία και τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού.

Η προσφεύγουσα εταιρεία με την Προδικαστική Προσφυγή της επιδιώκει να τροποποιηθούν οι τεχνικές προδιαγραφές της υπ’ αριθμ. 12/2017 Διακηρύξεως για την προμήθεια «Ιατρικών Αερίων - Υγροποιημένου Αζώτου – Οξυγόνου» για χρονικό διάστημα ενός έτους με δικαίωμα παράτασης για ένα επιπλέον έτος. Συγκεκριμένα, ζητείται τροποποίηση των προδιαγραφών για τα εξής είδη: 1) Υγρό Οξυγόνο, 2) Αέριο Οξυγόνο, 3) Πρωτοξείδιο του αζώτου, 4) Ιατρικός αναπνευστικός συνθετικός αέρας, και 5) Διοξείδιο του άνθρακα. Η Διακήρυξη δημοσιεύτηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 29.12.2017 και αφορά διεθνή ανοικτό ηλεκτρονικό διαγωνισμό άνω των ορίων από το Γενικό Νοσοκομείο Αθηνών «Κοργιαλένειο – Μπενάκειο». Η Προδικαστική Προσφυγή κατατέθηκε εκπρόθεσμα και τελικά απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ: Μη νόμιμη. (...) Με την ένδικη αίτηση το αιτούν Νοσοκομείο προβάλλει πως το Κλιμάκιο θεμελίωσε την αρνητική του κρίση αποκλειστικά στο ότι δεν υποβλήθηκε ενώπιόν του βεβαίωση, για τη δυνατότητα αντιστοίχισης των μεταφορικών του υγρού οξυγόνου με τις τιμές του Παρατηρητηρίου Τιμών, παραβλέποντας ότι το Νοσοκομείο είχε ζητήσει με το 1685/24.1.2014 υπηρεσιακό έγγραφο σχετική βεβαίωση από την Ε.Π.Υ. χωρίς να λάβει απάντηση. Περαιτέρω, προβάλλεται ότι το Νοσοκομείο τήρησε την προβλεπόμενη στο άρθρο 14 του ν. 4052/2012 διαδικασία, υποβάλλοντας στις 4.12.2013 αίτημα καταχώρισης νέων ειδών (μεταφορικά υγρού οξυγόνου) στο Παρατηρητήριο.  Με τους ισχυρισμούς, όμως, αυτούς δεν αμφισβητείται η αυτοτελής παραδοχή του Κλιμακίου, ότι η τιμή προμήθειας του υγρού οξυγόνου υπερβαίνει  κατά τον κρίσιμο χρόνο την καταγεγραμμένη στο Παρατηρητήριο τιμή, γεγονός που καθιστά την επίμαχη ανάθεση μη συμφέρουσα. Το μεταγενεστέρως δε εκδοθέν 1711/3.4.2014 έγγραφο της Ε.Π.Υ., που αναφέρει ότι το κόστος μεταφορικών υγρού οξυγόνου και το κόστος επικινδύνου φορτίου συμπεριλαμβάνονται στην αναρτημένη από τις 15.5.2013  τιμή  του Παρατηρητηρίου  (0,69 ευρώ/κ.μ.),  δεν αφορά  τον κρίσιμο χρόνο της εντελλόμενης με το παραπάνω χρηματικό ένταλμα δαπάνης αλλά το αμέσως επόμενο χρονικό διάστημα. Ενόψει, του ότι κατά το νόμο δεν συγχωρείται υπέρβαση των τιμών του Παρατηρητηρίου, παρίσταται αλυσιτελής και ο ισχυρισμός, ότι  το Νοσοκομείο ήταν υποχρεωμένο να προμηθεύεται από τη φερομένη ως δικαιούχο υγρό οξυγόνο, κατά τον κρίσιμο χρόνο, μη δυνάμενο να διαπραγματευθεί με άλλη εταιρία. Ο ισχυρισμός αυτός είναι σε κάθε περίπτωση απορριπτέος και ως αναπόδεικτος, καθόσον το Νοσοκομείο ούτε επικαλείται ρητά ούτε αποδεικνύει ότι απευθύνθηκε σε συγκεκριμένες εταιρίες και αυτές αρνήθηκαν να προμηθεύσουν υγρό οξυγόνο με τις τιμές του Παρατηρητηρίου μέχρι την ολοκλήρωση του εν εξελίξει ανοιχτού διαγωνισμού (βλ. σχετ. 4253/25.2.2013 έγγραφο).

Προμήθεια υγρού οξυγόνου (Παρατηρητηρίο Τιμών) (..) Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει του ότι, κατά  τα ήδη γνωστά στο Κλιμάκιο (Πράξεις Κλ. Πρ. Ελ. Δαπ. IV Τμ. 187, 131/2016), στην ανηρτημένη τιμή 0,69 ευρώ ανά κ.μ. του κωδικού 1.30 (υγρό οξυγόνο) του Παρατηρητηρίου Τιμών (Π.Τ.) της Ε.Π.Υ. περιλαμβάνονται τα κόστη μεταφορικών και επικίνδυνου φορτίου (αριθ. πρωτ. 1711/3.4.2014 έγγραφο της Ε.Π.Υ.), όμως δεν περιλαμβάνεται το ενοίκιο δεξαμενής, το οποίο δεν αποτελεί τμήμα της τιμής του υγρού οξυγόνου (αριθ. πρωτ. 2741/16.5.2016 έγγραφο της Ε.Π.Υ.), το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν πάσχει για τον προβαλλόμενο λόγο διαφωνίας.. Κατ’ ακολουθίαν των προεκτεθέντων, η ελεγχόμενη δαπάνη δεν πάσχει για τον προβαλλόμενο λόγο διαφωνίας και το χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί.

Ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της επαναπροκήρυξης διαγωνισμού για την προμήθεια οξυγόνου (CPV 24111900-4) του Γενικού Νοσοκομείου Ελευσίνας, αξίας 336.067,74 ευρώ. Αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια υγρού οξυγόνου σε δεξαμενές και αερίου οξυγόνου σε φιάλες συγκεκριμένων χωρητικοτήτων (1M³, 2M³, 4M³, 10M³), μαζί με συναφείς υπηρεσίες (μεταφορικά, ενοίκια φιαλών, επισκευές κλπ). Ο προσφεύγων επικαλείται παραβίαση αρχών ανταγωνισμού και ίσης μεταχείρισης, καθώς οι όροι της διακήρυξης απαιτούν υποχρεωτική παροχή φιαλών με συγκεκριμένες χωρητικότητες που εξαρτώνται από τις άδειες κυκλοφορίας των διαγωνιζομένων, χωρίς να επιτρέπεται η υποβολή προσφοράς για επιμέρους τμήματα της προμήθειας.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Νόμιμη η καταβολή ποσού από Νοσοκομείο σε ιδιωτική εταιρεία για την προμήθεια υγρού οξυγόνου, δυνάμει σύμβασης, καθόσον νομίμως το ανωτέρω Νοσοκομείο προέβη στην απευθείας ανάθεση, εφόσον η τιμή του υγρού οξυγόνου με την οποία προμηθεύθηκε το Νοσοκομείο το αέριο αυτό, δεν υπερβαίνει την καταγεγραμμένη στο Παρατηρητήριο Τιμών τιμή και συνεπώς η επίμαχη δαπάνη υπάγεται στο καθεστώς νομιμοποίησης του άρθρου 66 παρ. 28 του ν. 3984/2011.

Ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση ή τροποποίηση της διακήρυξης για την προμήθεια «Οξυγόνου-Αερίων» στο Παράρτημα ΙΙ, που προβλέπει την εναλλακτική δυνατότητα εγκατάστασης μηχανημάτων παραγωγής οξυγόνου ιατρικής χρήσης αντί της προμήθειας υγρού οξυγόνου σε δεξαμενές. Ισχυρίζεται ότι αυτό παραβιάζει την εθνική και ευρωπαϊκή νομοθεσία, καθώς επιτρέπει συμμετοχή προμηθευτών χωρίς τις απαιτούμενες πιστοποιήσεις (π.χ. άδεια κυκλοφορίας από τον ΕΟΦ), δημιουργώντας άνισους όρους και κινδύνους για τη δημόσια υγεία. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά προμήθεια υγρού ιατρικού οξυγόνου (99,5% καθαρότητας) και άλλων αερίων για δημόσια νοσοκομεία.