Επειδή, δέον όπως επισημανθεί ότι η ΕΑΔΗΣΥ δεν δύναται να απορρίψει προσφορά ως ασυνήθιστα χαμηλή, χωρίς προηγουμένως να έχει τοποθετηθεί αιτιολογημένα η αναθέτουσα αρχή στους ουσιώδεις ισχυρισμούς της προσφεύγουσας σχετικά με τις ελλείψεις στις εξηγήσεις της για την αιτιολόγηση της προσφοράς της. Περαιτέρω, κατά τα ως άνω αναφερόμενα, η ΕΑΔΗΣΥ δεν δύναται το πρώτον, καθ’ υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής, να απορρίψει την προσφορά της προσφεύγουσας κρίνοντάς την ως ασυνήθιστα χαμηλή, αφ’ ης στιγμής στην προσφορά της περιλαμβάνονται όλα τα επιμέρους κόστη και έχει προσηκόντως συμπληρωθεί το έντυπο της οικονομικής της προσφοράς, η δε προσβαλλόμενη πάσχει ακυρότητα λόγω μη νόμιμης, ήτοι σαφούς, ειδικής και επαρκούς, αιτιολογίας. Ως εκ τούτου, η προσβαλλόμενη πρέπει να ακυρωθεί, κατά τα ειδικώς αναφερόμενα στις ανωτέρω σκέψεις, και η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου αυτή να ασκήσει τις κατά νόμο αρμοδιότητές της

Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και δεν αμφισβητείται, ο οικονομικός φορέας «...», δεν υπέβαλε με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης φορολογική ενημερότητα που να καλύπτει το χρόνο υποβολής της προσφοράς (16.03.2022). Συνεπώς, η αναθέτουσα αρχή όφειλε να μην αποδεχτεί την προσφορά του προσωρινού αναδόχου αλλά να τον καλέσει να υποβάλλει τα ελλείποντα δικαιολογητικά κατακύρωσης και συγκεκριμένα να προσκομίσει φορολογική ενημερότητα που να καλύπτει το χρόνο υποβολής των προσφορών (βλ. απόφαση ΕΑΔΗΣΥ 756/2022) και ο σχετικός λόγος της προσφυγής θα πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτός ως βάσιμος. Εντούτοις, δοθέντος ότι κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 30 συντρέχει λόγος αποκλεισμού του οικονομικού φορέα «...», η κλήση του προς προσκόμιση των ελλειπόντων δικαιολογητικών κατακύρωσης παρέλκει εν προκειμένω ως αλυσιτελής. 

Προμήθεια, εγκατάσταση και συντήρηση ηλεκτρομηχανολογικών ανελκυστήρων...κατόπιν των ανωτέρω και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν υπό τη σκέψη 35 η αναθέτουσα αρχή ουδόλως παραβίασε τις νόμιμες υποχρεώσεις της σχετικά με τον τρόπο πρόσκλησης της προσφεύγουσας προς υποβολή των δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου, παρά τα περί αντιθέτου προβαλλόμενα. Περαιτέρω, όμως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του φακέλου της υπόθεσης, η αναθέτουσα αρχή, μετά τη διαπίστωση της μη υποβολής των δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου δεν έταξε στην προσφεύγουσα επιπλέον προθεσμία, σύμφωνα με όσα αναλυτικά εκτέθηκαν υπό τη σκέψη 33 προκειμένου να υποβάλλει τα μη υποβληθέντα δικαιολογητικά προσωρινού αναδόχου. Συνεπώς, ενόψει τουπαραπάνω όρου 3.2 της διακήρυξης και του νόμου, σε συνδυασμό με την αρχή της τυπικότητας που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς, προκύπτει ότι η εν λόγω χορήγηση προθεσμίας δεν εναπόκειται στην διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, αλλά είναι υποχρεωτική καθόσον προβλέπεται ρητώς ότι άνευ ετέρου και σαφώς «παρέχεται προθεσμία» υποβολής ή/και συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης στον προσωρινό ανάδοχο, στην περίπτωση που υφίσταται, όπως εν προκειμένω, σύμφωνα με τα ως άνω διαλαμβανόμενα, τέτοια ανάγκη συμπλήρωσης. Μάλιστα δε, τόσο ο νόμος όσο και η διακήρυξη προβλέπουν ρητώς, στις μνημονευόμενες παραπάνω διατάξεις, ότι μόνον μετά τη λήξη άπρακτης και της δεύτερης αυτής προθεσμίας συμπλήρωσης των δικαιολογητικών κατακύρωσης απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου, καταπίπτει η εγγυητική επιστολή του και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως συμφερότερη προσφορά (βλ. ΑΕΠΠ 831/2018). Συνεπώς, η προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή ενόψει της κατά τα ανωτέρω παράλειψης της αναθέτουσας αρχής να προσκαλέσει για δεύτερη φορά, μετά την κατά τα ανωτέρω αρχική πρόσκληση, την προσφεύγουσα να υποβάλλει τα δικαιολογητικά προσωρινού αναδόχου.

ΠΑΡΟΧΗ ΤΑΧΥΔΡΟΜΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:(...)40.Επειδή, στο παρόν στάδιο δεν υφίσταται βλάβη του προσφεύγοντος, η οποία και θα πρέπει να τύχει προστασίας μέχρι την οριστική κρίση της διαφοράς, αφού δεν υφίσταται επικείμενος κίνδυνος ή ανεπανόρθωτη βλάβη ή ζημία αυτού από την συνέχιση της διαδικασίας η οποία ευρίσκεται σε τελικό στάδιο, ούτε η επικαλούμενη ζημία τους από την προσβαλλόμενη εκτελεστή πράξη του αναθέτοντος φορέα μπορεί με άλλον τρόπο να αποτραπεί, γιατί δεν έχει καταστεί οριστική, παρά μόνον με την έκδοση οριστικής απόφασης επί της προσφυγής του και συνεπώς δεν υφίσταται έννομο συμφέρον αυτού για τη χορήγηση αναστολής της διαγωνιστικής διαδικασίας – ορισμού προσωρινών μέτρων, καθώς δεν πληρούται η ratio της διάταξης για τη χορήγηση αναστολής – ορισμού προσωρινών μέτρων, η οποία σκοπεί στην αποτροπή ανεπανόρθωτων καταστάσεων ή δύσκολα αναστρέψιμων λόγω της προόδου του διαγωνισμού.Επειδή από τη στάθμιση όλων των συμφερόντων των εμπλεκομένων μερών που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, δεν προκύπτει ότι οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη μη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη. 42. Επειδή γίνεται δεκτή εν συνόλω η εισήγηση. 43. Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, το κρινόμενο αίτημα αναστολής–προσωρινών μέτρων του προσφεύγοντος πρέπει να απορριφθεί. 

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Η προσφεύγουσα επιδιώκει όπως ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. … Διακήρυξη της αναθέτουσας αρχής, με αντικείμενο τις «Υπηρεσίες καθαριότητας των κτιριακών εγκαταστάσεων φοιτητικών εστιών και σπουδαστικών εστιών διαχειριστικής ευθύνης του …(....)Για τον λόγο αυτό, ο όρος της περίπτωσης β) της παραγράφου 2.2.6 της Διακήρυξης θα πρέπει να ακυρωθεί, προκειμένου να τροποποιηθεί και να τεκμηριωθεί κατάλληλα, σε σχέση με τις υπό ανάθεση υπηρεσίες. Επειδή, τέλος, ενόψει των αρχών της ίσης μεταχείρισης των προμηθευτών και της διαφάνειας των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δημόσιας προμήθειας, σε περίπτωση ακύρωσης μίας ή περισσότερων διατάξεων της Διακήρυξης που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις παραδεκτού των προσφορών, όπως στην υπό κρίση Διακήρυξη, πρέπει να ακυρωθεί η Διακήρυξη στο σύνολό της.Δέχεται την Προδικαστική Προσφυγή. Ακυρώνει την υπ’ αριθμ. …Διακήρυξη της αναθέτουσας αρχής.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση για την επιλογή αναδόχου κατασκευής έργου(....)Όσον αφορά δε τον ισχυρισμό ότι η αιτιολόγηση της διαδικασίας διαπραγμάτευσης για το υπό ανάθεση έργο είναι ταυτόσημη με εκείνη του έργου «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΚΑΤΑΣΤΡΩΜΑΤΟΣ ΟΔΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΥ … ΠΟΥ ΕΠΛΗΓΗ ΑΠΟ ΤΗ ΦΥΣΙΚΗ ΚΑΤΑΣΤΡΟΦΗ ΤΗΣ 6ης – 7ης ΝΟΕΜΒΡΙΟΥ 2020», επισημαίνεται ότι η εν λόγω διαπίστωση όχι μόνον δεν συνιστά πλημμέλεια της προσβαλλόμενης πρόσκλησης αλλά εν προκειμένω αποτελεί λογική αναγκαιότητα δοθέντος ότι η εκτέλεση των επίμαχων έργων ανέκυψε λόγω των ίδιων πραγματικών συνθηκών, ήτοι των έντονων καιρικών φαινομένων που έλαβαν χώρα στις 6-7 Νοεμβρίου 2020 στο Δήμο …, τα δε δυο έργα παρουσιάζουν τεχνική συνάφεια και ενότητα και άρα οι διαγωνιστικές διαδικασίες για την ανάθεσή τους πρέπει να είναι ταυτόσημες. Συνεπώς, εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή εξέδωσε την προσβαλλόμενη πρόσκληση αφενός μεν ορθώς και νομίμως καθώς συντρέχουν όλες οι προυποθέσεις του άρθρου 32 παρ. 2 γ΄, αφετέρου με πλήρη και επαρκή αιτιολογία, δοθέντος ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης δύναται να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου.Απορρίπτει την προσφυγή

Προμήθεια χειρουργικών εργαλείων..σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου, τις κατατεθείσες προσφορές και τα τεχνικά φυλλάδια καθώς και το φυλλάδιο του οίκου κατασκευής που επισυνάπτει στην παρέμβασή της η παρεμβαίνουσα, η προσφεύγουσα προσφέρει ψαλίδι 17,6 εκατοστών, η παρεμβαίνουσα 20 εκατοστών και η έτερη συνδιαγωνιζόμενη εταιρεία 23 εκατοστών. Επομένως, καμία από τις τρεις εταιρείες δεν πληροί την εν θέματι τεχνική προδιαγραφή του μήκους, που έχει τεθεί ρητώς και σαφώς επί ποινή αποκλεισμού, ως παραδέχεται η αναθέτουσα αρχή και δεν αμφισβητεί ούτε η ίδια η προσφεύγουσα. Ως εκ τούτου, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα υπό σκ. 35- 38, η προσφεύγουσα προβάλλει τον μοναδικό λόγο της προσφυγής απαραδέκτως ως άνευ εννόμου συμφέροντος, ως βασίμως υποστηρίζει η παρεμβαίνουσα (βλ. και ad hoc ΕΑ ΣτΕ 59/2019 και ΑΕΕΠ 67/2019), με τη σοβαρότητα της πλημμέλειας να εξετάζεται επί παραδεκτού ισχυρισμού. Εξάλλου, η αναθέτουσα αρχή διατηρεί τη διακριτική της ευχέρεια να αξιολογήσει διαφορετικά τις υποβληθείσες προσφορές και να ανακαλέσει για τον λόγο αυτό την αποδοχή τους για την ίδια πλημμέλεια, ενώ, παράλληλα, προβάλει, κατ’ αρχήν, αλυσιτελώς ότι το προσφερόμενο από την προσφεύγουσα μήκος είναι μεγαλύτερο καθώς τούτο δεν αίρει το γεγονός ότι δεν πληροί τεχνική προδιαγραφή που έχει τεθεί επί ποινή αποκλεισμού από τη Διακήρυξη. Συνακόλουθα, ο μοναδικός λόγος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί. 

Ζητείται η ανάκληση της 504/2022 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου συμφωνίας - πλαίσιο μεταξύ της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Δημόσια…)» (εφεξής..) και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» με αντικείμενο την «ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ, ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΗ ΥΠΟΣΤΗΡΙΞΗ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ (...)Με δεδομένα αυτά μη νομίμως με τη διακήρυξη  (2.2.5.περ. α΄) τέθηκε ως κριτήριο ο μέσος γενικός ετήσιος κύκλος εργασιών των τριών τελευταίων κλεισμένων οικονομικών χρήσεων (2018 έως 2020) ίσος με το 50% του αρχικού προϋπολογισμού της σύμβασης ή, σε περίπτωση μη δημοσίευσης των οικονομικών καταστάσεων του έτους 2020, των χρήσεων 2017 έως 2019, καθόσον για τη συνδρομή και την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των συμμετεχόντων κρίσιμα είναι τα στοιχεία που τελούν σε χρονική εγγύτητα με την ανάθεση και εκτέλεση της σύμβασης. (...)Πέραν τούτων, μη νομίμως προβλέφθηκε ημιτελές κριτήριο ανάθεσης στην αρχική μορφή του άρθρου 2.3 της διακήρυξης, σε σχέση με τη στάθμιση των ποιοτικών και οικονομικών υποκριτηρίων της βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής, με αποτέλεσμα τη δυσχέρεια των υποψηφίων να διαμορφώσουν ορθολογικά την προσφορά τους. Δεδομένου δε του ημιτελούς χαρακτήρα του άρθρου 2.3 της διακήρυξης, με το από 20.4.2022 έγγραφο του  Διευθύνοντος Συμβούλου της ΔΕΔΑ δεν διευκρινίστηκε, αλλά συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε ουσιωδώς το άρθρο 2.3, με αναλυτικό καθορισμό του τρόπου στάθμισης των ποιοτικών και οικονομικών υποκριτηρίων της βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής και του τρόπου εξαγωγής της τελικής βαθμολογίας της προσφοράς. (...)Για τους λόγους αυτούςΑπορρίπτει την προσφυγή και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση.Δεν ανακαλεί την 504/2022 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΦΥΛΑΞΗΣ:Ζητείται η ανάκληση της 153/2022 πράξης του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του προσφεύγοντος ν.π.δ.δ. και της παρεμβαίνουσας εταιρείας, για την ανάθεση του Τμήματος 1 του διαγωνισμού με αντικείμενο την «Παροχή υπηρεσιών φύλαξης των κτηρίων του … (...)» (Τμήματα 1 και 2), συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 6.181.052,82 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.) και συμβατικού τιμήματος 3.807.824,25 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.).(....)Εξάλλου, η ειδικότερη κρίση του Κλιμακίου ότι η μη συμπερίληψη στην προσφορά του αναδόχου της επίμαχης παρακράτησης έχει ως αποτέλεσμα αυτή να βαίνει προοδευτικά ολοένα και πιο ζημιογόνος κατά τη διάρκεια της σύμβασης και, συνακόλουθα, να τίθεται εν αμφιβόλω η απρόσκοπτη εκτέλεσή της και η έγκαιρη και στο ακέραιο κάλυψη των νόμιμων απολαβών του απασχολούμενου προσωπικού φύλαξης, είναι απλώς υποθετική, καθόσον δεν παρατίθενται συγκεκριμένα στοιχεία της οικονομικής προσφοράς του αναδόχου, και ειδικότερα, η καθαρή αξία των παρεχόμενων υπηρεσιών που απομένει μετά την αφαίρεση από την τελική προσφερόμενη τιμή των νομίμων υπέρ του Δημοσίου και τρίτων κρατήσεων, ώστε να προκύπτει ότι, μετά την επιβολή της επίμαχης  παρακράτησης φόρου εισοδήματος επί της εν λόγω καθαρής αξίας, η ως άνω προσφορά καθίσταται ζημιογόνος για την εκτέλεση της σύμβασης. Ανακαλεί την 153/2022 πράξη του Ζ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Όπως όμως βάσιμα ισχυρίζεται η προσφεύγουσα και συνομολογεί και η παρεμβαίνουσα, αλλά και η αναθέτουσα, η παρεμβαίνουσα διαμόρφωσε την οικονομική της προσφορά υπολογίζοντας τις εργοδοτικές εισφορές (περίοδος 01η -01-2023 και έπειτα) με βάση το ποσοστό 22,54% αντί του ποσοστού 24,33%, προκύπτουσας έτσι διαφοράς και «ελλείμματος» στην οικονομική της προσφορά ύψους 1.193,33€. Υπολογίζοντας η Απαρεμβαίνουσα τις ασφαλιστικές εισφορές με βάση τα μειωμένα αυτά ποσοστά και για το πέραν της 31ης.12.2022 χρονικό διάστημα κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω προσωρινού χαρακτήρα νομοθετικής ρύθμισης, η παρεμβαίνουσα υπέβαλε προσφορά κατά παράβαση της ισχύουσας νομοθεσίας και ως εκ τούτου απορριπτέα. . Εξάλλου, κρίσιμος χρόνος, από την άποψη του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος, για τη διαμόρφωση της προσφοράς συμμετέχοντος σε διαγωνισμό, είναι ο χρόνος της διενέργειας του διαγωνισμού (στην προκείμενη περίπτωση η 11-05-2022) και ως εκ τούτου όφειλε η παρεμβαίνουσα να έχει υπολογίσει τις εργοδοτικές εισφορές με τη μείωση που προβλέπει ο νόμος μόνο για την περίοδο έως 31.12.2022, ενώ για την περίοδο από 01.01.2023 και έπειτα, θα έπρεπε να τις έχει υπολογίσει με βάση το αυξημένο ποσοστό που ίσχυε πριν από τη δημοσίευση της εν λόγω ρύθμισης. Με τον τρόπο όμως αυτόν η παρεμβαίνουσα δεν τήρησε τους ισχύοντες κοινωνικοασφαλιστικούς κανόνες, υπολογίζοντας ασφαλιστικές εισφορές κατώτερες των νομίμων, κατά παράβαση των όρων της Διακήρυξης, καθώς και των αντίστοιχων άρθρων 18 παρ. 2 και 95 παρ. 5 α΄ του ν. 4412/2016. (207/2022 ΑΕΠΠ). Η πλημμέλεια δε αυτή συνιστά λόγο απόρριψης της προσφοράς της παρεμβαίνουσας, γενομένων δεκτών των ισχυρισμών της προσφεύγουσας και απορριπτομένων των περί αντιθέτου ισχυρισμών της παρεμβαίνουσας και της αναθέτουσας. Κατόπιν των ανωτέρω, ο προκείμενος λόγος της προσφυγής πρέπει να γίνει δεκτός.