ΕλΣυν/Τμ.4/3/2013

Νομιμότητα σχεδίου σύμβασης καθαριότητος (..) Με τα δεδομένα αυτά σε συνδυασμό με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (σκέψη ΙΙΙ) το Κλιμάκιο κρίνει ότι η αιτιολογία της από 17.3.2011 απόφασης της αναθέτουσας αρχής (Πρυτανικού Συμβουλίου) δεν αναφέρεται σε λόγους κατεπείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης κατά την έννοια του άρθρου 25 π.δ. 60/2007, αλλά σε περιστατικά που απορρέουν από ενέργειες ή παραλείψεις της ίδιας της αναθέτουσας αρχής, η οποία ματαίωσε τον διενεργηθέντα στις 23.3.2010 ανοικτό διεθνή διαγωνισμό (διακ.2/2010), χωρίς να προκύπτει ότι εξετάστηκε η δυνατότητα βάσει του άρθρου 13 π.δ. 118/2007 παράτασης των προσφορών που έληγαν, καθώς και η περίπτωση μείωσης του συμβατικού αντικειμένου βάσει του άρθρου 21 παρ.1 του π.δ. 118/2007 (VI Τμ. Ελ. Συν: 2092/2011), λόγω μείωσης της παρεχόμενης στο Ίδρυμα επιχορήγησης. Σε κάθε δε περίπτωση, η ματαίωση προηγούμενου διαγωνισμού δεν αποτελεί κατεπείγουσα και απρόβλεπτη ανάγκη, κατά την έννοια του άρθρου 25 π.δ. 60/2007, διότι στην προκειμένη περίπτωση προκύπτει ότι η μη έγκαιρη ανάδειξη αναδόχου μετά από διαγωνιστική (ανοικτή ή κλειστή) διαδικασία, πριν τη λήξη (31.1.2011) της συνολικά τριετούς διάρκειας των προηγούμενων από 1.2.2008 σχετικών συμβάσεων, οφείλεται σε έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας της αναθέτουσας αρχής. Επιπροσθέτως, οι επικαλούμενες στην ίδια απόφαση ανάγκες δεν αποτελούν απρόβλεπτα περιστατικά, αλλά συνιστούν γνωστά και προβλέψιμα δεδομένα κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, από τη συνήθη χρήση των κτιριακών εγκαταστάσεων.(..) Κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων σχεδίων συμβάσεων.Ανακλήθηκε με την Απόφαση Ελ. Συν. Τμ. 6  2776/2011

Κρίσιμος χρόνος για την υποβολή της σύμβασης προς έλεγχο είναι το στάδιο που προηγείται της ανακοίνωσης, στον ανάδοχο, της κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, αφού, σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 2 του Κανονισμού Προμηθειών Δημοσίου (π.δ. 394/1996), ο οποίος εφαρμόζεται αναλογικά στις διαδικασίες για την ανάθεση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών/εκτέλεσης εργασιών τροποποίηση ουσιωδών όρων (26/2010 Πράξη IV Τμ. Ελ. Συν.), με την ανακοίνωση αυτή ολοκληρώνεται η διαγωνιστική διαδικασία και η σύμβαση θεωρείται έκτοτε συναφθείσα. Ως εκ τούτου, το αναφερόμενο στον προϋπολογισμό της προμήθειας χρηματικό όριο, πέραν του οποίου είναι, επί ποινή ακυρότητας, υποχρεωτική η υπαγωγή στον έλεγχο, συναρτάται με το χρόνο έκδοσης της κατακυρωτικής απόφασης και, για μεν τις διαγωνιστικές διαδικασίες υπηρεσιών των οποίων η απόφαση αυτή έχει εκδοθεί κατά τη διάρκεια της αναστολής της ισχύος του άρθρου 12 παρ. 27 του ν. 3310/2005 (7.6.2005 - 10.11.2005), ανέρχεται, όπως και υπό το προηγούμενο του νόμου αυτού καθεστώς, σε 1.500.000,00 ευρώ, ενώ για εκείνες των οποίων η διαδικασία ανάθεσής τους ολοκληρώνεται μετά την 10.11.2005, σε 1.000.000,00 ευρώ, μη συνυπολογιζομένου, και στις δύο περιπτώσεις, του Φ.Π.Α. (βλ. την 46/2006 Πράξη VI Τμ. Ελ. Συν. και τις 173/2006, 16/2007, 79/2008 Πράξεις ΙV Τμ. Ελ. Συν.).

Για τη σύναψη συμβάσεων προμηθειών θα πρέπει, καταρχήν, να διενεργείται ανοιχτός ή κλειστός διαγωνισμός, ενώ η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνάψει σύμβαση προμήθειας με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς την προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, εξαιρετικά, στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις του ως άνω άρθρου 25, οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα της διενέργειας διαγωνισμού, είναι στενά ερμηνευτέες (βλ. πράξη VI Tμημ. Ελ. Συν. 171/2007). Ειδικότερα, η απευθείας ανάθεση δημοσίων συμβάσεων με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, αποτελεί μια εξαιρετική διαδικασία που προβλέπεται μόνο σε ορισμένες περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις, και υπό ορισμένες προϋποθέσεις, διότι συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού στις διαγωνιστικές διαδικασίες για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων, ενόψει του γεγονότος ότι δεν γίνεται γνωστή η πρόθεση της αναθέτουσας αρχής στο ευρύ κοινό, αλλά μόνο σε αυτόν ή αυτούς που η ίδια εκ των προτέρων επιλέγει. Στην περίπτωση δε κατά την οποία νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου προτίθενται να συνάπτουν συμβάσεις προμηθειών με απευθείας ανάθεση αυτών, λόγω αδυναμίας τήρησης των προθεσμιών που απαιτούνται για τη διενέργεια σχετικού ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, πρέπει να πληρούνται σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) οι εν λόγω προμήθειες πρέπει να παρασχεθούν κατεπειγόντως και β) η ως άνω κατεπείγουσα ανάγκη πρέπει να οφείλεται αποκλειστικά σε απρόβλεπτες περιστάσεις, ήτοι σε έκτακτα πραγματικά γεγονότα, τα οποία αφενός δεν απορρέουν από παραλείψεις ή έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας της αναθέτουσας αρχής, αφετέρου δεν μπορούσαν, σύμφωνα με τα διδάγματα της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής, σε καμία περίπτωση να προβλεφθούν (βλ. πράξεις IV Τμ. Ελ. Συν. 7/2007, 175, 109, 98, 34 και 4/2006, και πράξεις VI Tμ. Ελ. Συν , 91, 105, 171/2007). Η δε απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην προρρηθείσα διαδικασία ανάθεσης, πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη ώστε να καθίσταται εφικτός από το Ελεγκτικό Συνέδριο ο έλεγχος της νομιμότητάς της (πρβλ. πράξεις VI Tμ. 91, 105, 171/2007, VII 86/2008, ΣΤ΄ Κλιμ. 27/2012, 205/2007 κ.ά).

Νόμιμες οι δαπάνες που αφορούν στην προμήθεια υγρών καυσίμων, η οποία διενεργήθηκε κατόπιν ενεργοποίησης σχετικού δικαιώματος προαίρεσης (option), το οποίο προβλεπόταν στην διακήρυξη (π.δ. 118/2007).

Μη νόμιμη η καταβολή αμοιβής σε ιδιωτική εταιρεία για τις υπηρεσίες καθαρισμού των χώρων  Σχολής, κατόπιν διενέργειας τακτικού διαγωνισμού, καθόσον: α) κατά παράβαση των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 10 του π.δ/τος 118/2007 (ΦΕΚ 150 Α), συντμήθηκε η προθεσμία διενέργειας του διαγωνισμού, και β) η προσφορά της άνω μειοδότριας εταιρείας θα έπρεπε να είχε απορριφθεί, κατά τα οριζόμενα  στο άρθρο 7 παρ. 2 της διακήρυξης, αφού οι αναγραφόμενες σ’ αυτή μηνιαίες κατ’  απασχολούμενο άτομο αμοιβές υπολείπονταν των ελάχιστων νομίμων. Νόμιμη η κατακύρωση του αποτελέσματος μειοδοτικού διαγωνισμού στον προσφέροντα τη χαμηλότερη τιμή, χωρίς να χρειάζεται κάποια άλλη πρόσθετη προυπόθεση, (άρθρο 20 παρ.2 α του π.δ.118/2007). 

Μη νόμιμη η διαδικασία διενέργειας προμήθειας με κλειστό διαγωνισμό από Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση, καθόσον α) δεν τηρήθηκε η αυτοτέλεια των δύο διακριτών σταδίων-φάσεων της διαδικασίας του κλειστού διαγωνισμού, κατ' άρθρο 5α του π.δ.118/2007, αφού δεν τηρήθηκε το στάδιο της προεπιλογής των υποψηφίων, οι οποίοι, αφού επιλεγούν, στη συνέχεια καλούνται να υποβάλουν οριστική προσφορά (τεχνική και οικονομική καθώς και τα δικαιολογητικά του άρθρου 5α παρ.2 του π.δ/τος 118/2007), αλλά ο ελεγχόμενος διαγωνισμός ολοκληρώθηκε σε ένα και μόνο στάδιο. Έπιπρόσθετα δεν τηρήθηκε ούτε η εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης, δοθέντος ότι δεν προηγήθηκε αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία αλλά ούτε συντρέχουν και οι περιοριστικά απαιτούμενες από τις διατάξεις των άρθρων 24 του π.δ.60/2007 και 83 του ν.2362/1995 προϋποθέσεις για την προσφυγή σ' αυτήν, β) μη νόμιμα τέθηκαν από τη διακήρυξη ως κριτήρια αξιολόγησης της προσφοράς τα στοιχεία «ικανότητα παραγωγής», β«συστατικές επιστολές πελατών» και «αριθμός όμοιων τηλεσκοπίων σε λειτουργία» και γ) τόσο η συγκρότηση όσο και η σύνθεση της Έπιτροπής Διαγωνισμού, σε όλες τις συνεδριάσεις της ήταν μη νόμιμη, αφού στις αποφάσεις συγκρότησης δεν αναφέρεται η ιδιότητα των μελών της Έπιτροπής και μετείχαν αναπληρωματικά μέλη αντί των τακτικών χωρίς να αποδεικνύεται η νόμιμη πρόσκληση αυτών.

Οι προμήθειες, επομένως, όλων των άλλων υλικών των Ενόπλων Δυνάμεων, πλην των ειδικώς σχεδιασμένων αποκλειστικώς προς στρατιωτική χρήση ειδών, που καταλογογραφούνται στην - εκδοθείσα κατ΄εξουσιοδότηση των παρατεθεισών διατάξεων του ν. 3433/2006 - 121078/6.12.2006 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (Β΄ 1850) και στα οποία δεν συγκαταλέγονται τα συνήθη ανταλλακτικά των μηχανών των πλωτών μέσων του Πολεμικού Ναυτικού, διέπονται από τις γενικές περί προμηθειών του Δημοσίου διατάξεις του ν. 2286/1995 (Α΄ 19), καθώς και από εκείνες του π.δ/τος 118/2007 (Α΄ 150), που έχει εκδοθεί κατ’ εξουσιοδότηση του τελευταίου αυτού νόμου. Δοθέντος δε ότι, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 του ως άνω π.δ/τος, σε περίπτωση διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού για την επιλογή του προμηθευτή, η διακήρυξη περιλαμβάνει υποχρεωτικώς και την προϋπολογισθείσα δαπάνη για τα προς προμήθεια είδη και επειδή, κατά την αρχή της τυπικότητας της διαδικασίας, όλοι οι όροι της διακήρυξης είναι ουσιώδεις, με εξαίρεση εκείνους για τους οποίους ρητώς ορίζεται το αντίθετο, η προσφορά στο διαγωνισμό τιμής υψηλότερης του προϋπολογισμού της προμήθειας, χωρίς τέτοια δυνατότητα να προβλέπεται ειδικώς από τη διακήρυξη, καθιστά την προσφορά αυτή απαράδεκτη και την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στον υποψήφιο που την υπέβαλε μη νόμιμη (πρβλ. την 63/2010 Πράξη IV Τμ. Ελ. Συν.).

Μη νόμιμη η διαδικασία διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή για την προμήθεια υλικών από νοσοκομείο, καθόσον: Α) Ο ελεγχόμενος διαγωνισμός διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν.3580/2007, διότι: i) η υπό έλεγχο προμήθεια δεν εντάχθηκε σε καταρτισμένο Πρόγραμμα Προμηθειών από την Επιτροπή Προμηθειών Υγείας με τη σύμπραξη του Υπουργείου Οικονομικών, ii) δεν προηγήθηκε από τον Υπουργό Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης έγκριση της απόφασης της Επιτροπής Προμηθειών Υγείας, με την οποία ανατέθηκε η διεξαγωγή του διαγωνισμού στο νοσοκομείο, κατ' άρθρο 6 παρ.7 του ν.3580/2007, iii) τόσο η έγκριση των όρων της διακήρυξης και των τεχνικών προδιαγραφών των υπό προμήθεια ειδών όσο και η συγκρότηση της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού έγινε με αποφάσεις του Διοικητή του νοσοκομείου ενώ έπρεπε από την Επιτροπή Προμηθειών Υγείας και iv) υποβλήθηκαν σχέδια συμβάσεων με αντισυμβαλλόμενο το νοσοκομείο ενώ η αρμοδιότητα για τη σύναψη των συμβάσεων αυτών ανήκει πλέον στην Επιτροπή Προμηθειών Υγείας. Β) Η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού μη νομίμως προέβη μετά την αποσφράγιση των κατατεθεισών προσφορών, στην τεχνική αξιολόγηση αυτών και αργότερα στην οικονομική αξιολόγηση αυτών, χωρίς προηγουμένως να προβεί στον έλεγχο των τυπικών δικαιολογητικών συμμετοχής των υποψηφίων προμηθευτών, με συνέπεια να καθίσταται μη νόμιμο το αποτέλεσμα του διαγωνισμού λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας. Γ) Η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού έκρινε τεχνικά μη αποδεκτές προσφορές εταιρειών με τη γενική και αόριστη αιτιολογία ότι είναι ακατάλληλες χωρίς να αναφέρει στο πρακτικό τεχνικής αξιολόγησης τις συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης από τις οποίες απέκλιναν οι ανωτέρω προσφορές, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 20 του π.δ.118/2007. Δ) Μη νομίμως η αναθέτουσα αρχή κατακύρωσε είδη της διακήρυξης σε μειοδότριες εταιρείες καθόσον οι τιμές που προσφέρθηκαν για τα είδη αυτά υπερέβαιναν σε ποσοστό 10% τις επιμέρους προϋπολογισθείσες δαπάνες που καθόριζε γι' αυτά η διακήρυξη, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ.3 εδ. β' του ν.2955/2001 και ο διαγωνισμός έπρεπε να ματαιωθεί. Ε) Ο διαγωνισμός για είδη της διακήρυξης, για τα οποία υποβλήθηκε εξαρχής ή έγινε τελικώς αποδεκτή μία μόνο προσφορά, έπρεπε να ματαιωθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 εδ. η του π.δ.118/2007, καθόσον τόσο από το πρακτικό οικονομικής αξιολόγησης όσο και από την εισήγηση της αρμόδιας υπηρεσίας του νοσοκομείου προς το Δ.Σ. δεν προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή έλαβε υπόψη της για την κατακύρωση των ειδών αυτών συγκριτικά στοιχεία τιμών από προηγούμενους δημόσιους διαγωνισμούς ή από τιμολόγια αγοράς των ειδών αυτών από το ελεύθερο εμπόριο.

Προμήθεια υγρών καυσίμων. Μη νόμιμος ο διαγωνισμός που διενεργείται από Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση (Ν.Α) διότι, α) η Ν.Α., κατά το μέρος που ο διαγωνισμός αυτός διεξάγεται για την προμήθεια καυσίμων προς κάλυψη αναγκών νοσηλευτικών ιδρυμάτων και Κέντρων Υγείας που βρίσκονται εντός της εδαφικής περιφέρειάς της, δεν είναι αρμόδια για τη διενέργεια της σχετικής διαδικασίας, καθόσον μετά την ισχύ του ν. 3580/2007 αρμόδια για την ανάθεση των προμηθειών αυτών καθίσταται η Έπιτροπή Προμηθειών Υγείας ή κατόπιν εξουσιοδότησης τα νοσηλευτικά ιδρύματα και β) οι εγγυητικές επιστολές συμμετοχής υποψηφίων στο διαγωνισμό, οι οποίοι ακολούθως αναδείχθηκαν και ανάδοχοι, όριζαν χρόνο ισχύος μικρότερο των εκατόν πενήντα (150) ημερολογιακών ημερών από την επομένη της διενέργειας του διαγωνισμού, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 25 παρ.4 του π.δ.118/2007 και του σχετικού όρου της διακήρυξης. Με την 662/2010 απόφασή του, το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανακάλεσε την προμνησθείσα πράξη μόνο ως προς τη μη νομιμότητα της υποβαλλόμενης εγγυητικής επιστολής συμμετοχής μιας συμμετέχουσας στο διαγωνισμό εταιρείας κρίνοντας ότι η κατατεθείσα από αυτήν εγγυητική επιστολή συμμετοχής είχε νομίμως παραταθεί για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των εκατόν πενήντα (150) ημερών από την επομένη της διενέργειας του διαγωνισμού, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 25 παρ.4 του π.δ.118/2007 σε συνδυασμό και με τον οικείο όρο της διακήρυξης.

Παροχή υπηρεσιών.(..) Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις ΙΙ, ΙΙΙ και IV της παρούσας το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: α) Κατά παράβαση των αρχών της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης και της διαφάνειας, από τα στοιχεία του φακέλου που συνοδεύουν το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν προκύπτει ο τρόπος υπολογισμού της προϋπολογισθείσας δαπάνης της σύμβασης και συνακόλουθα εάν το Νοσοκομείο προέβη στις απολύτως αναγκαίες δαπάνες για την κάλυψη των αναγκών του. (..)Συνεπώς, για τον υπολογισμό της προϋπολογιζόμενης δαπάνης θα έπρεπε να έχει ληφθεί υπόψη ο εκτιμώμενος αυτός αριθμός επεμβάσεων και οι τιμές των επεμβάσεων που είχαν επιτευχθεί τα προηγούμενα έτη. β) Δοθέντος ότι με την πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος οι ενδιαφερόμενοι κλήθηκαν να προσφέρουν τιμή ανά επέμβαση και ότι το συμβατικό τίμημα υπολογίστηκε με βάση τον αριθμό των εκτιμώμενων επεμβάσεων και την τιμή της επέμβασης, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 2 του π.δ. 118/2007, δεν προσδιορίστηκε στην πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος η κατ’ εκτίμηση ποσότητα των ζητούμενων εργασιών, ώστε να λάβουν γνώση οι συμμετέχοντες και να διαμορφώσουν αναλόγως την προσφορά τους....γ) Κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 21 του π.δ. 118/2007 ανατέθηκαν οι επίμαχες υπηρεσίες στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία, η οποία αν και κλήθηκε να υποβάλει βελτιωμένη οικονομική προσφορά, αυτή υπέβαλε προσφορά υψηλότερη σε σχέση με την αρχική. (..) Ωστόσο, το Κλιμάκιο λαμβάνοντας υπόψη ότι α) στην προκειμένη περίπτωση διενεργήθηκε ανοικτή διαδικασία διαπραγμάτευσης, παρότι η  προϋπολογιζόμενη δαπάνη της επίμαχης σύμβασης ανερχόταν σε 12.300 ευρώ με ΦΠΑ, β) σύμφωνα με το 10134/11.5.2017 έγγραφο, η επιτροπή αξιολόγησης, εκ παραδρομής και λόγω φόρτου εργασίας δεν αντελήφθη άμεσα την υποβολή υψηλότερων προσφορών, γ) η διαφορά μεταξύ της αρχικής και της τελικώς υποβληθείσας προσφοράς ανέρχεται μόλις σε 670 ευρώ ετησίως (χωρίς ΦΠΑ) και δ) η συμβατική δαπάνη δεν υπερβαίνει την προϋπολογισθείσα, κρίνει ότι, στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει να αναγνωριστεί η συνδρομή συγγνωστής πλάνης υπέρ των αρμοδίων οργάνων του Νοσοκομείου, χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων.(Συγγνωστή πλανη)