ΕλΣυν.Τμ.4(ΚΠΕ)222/2015

Υπηρεσίες φύλαξης:Μη νόμιμη η καταβολή αμοιβής από Οργανισμό σε ανώνυμη εταιρεία για την παροχή υπηρεσιών φύλαξης των κτιρίων του, σε εκτέλεση σύμβασης, καθόσον: α) μη νομίμως αποτέλεσε νομική βάση για τη σύναψη της ανωτέρω σύμβασης παροχής υπηρεσιών η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 4 περ. β΄ του π.δ. 60/2007, προεχόντως για το λόγο ότι η διάταξη αυτή δεν τυγχάνει εφαρμογής, σύμφωνα με το άρθρο 20 του ίδιου π.δ., στις περιπτώσεις δημοσίων συμβάσεων με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών του Παραρτήματος IIΒ, όπως εν προκειμένω οι ανατεθείσες υπηρεσίες φύλαξης και β) μη νομίμως ανατέθηκαν οι ανωτέρω υπηρεσίες με την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς τη δημοσίευση προκήρυξης, διότι δεν προκύπτει ότι συντρέχει οποιαδήποτε προϋπόθεση του άρθρου 133 παρ. 3 εδ. στ΄ του ν. 4270/2014 (ΦΕΚ Α΄ 143/2014), δεδομένου ότι, ανεξαρτήτως του αν η διάταξη αυτή εφαρμόζεται στα ν.π.δ.δ., σε κάθε περίπτωση, οι ανατεθείσες υπηρεσίες φύλαξης δεν αποτελούν παρόμοιες υπηρεσίες στο πλαίσιο συνέχισης ή συμπλήρωσης της αρχικής σύμβασης, αλλά αντικείμενο μιας νέας σύμβασης.

Κρατικές προμήθειες. Προϋποθέσεις προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Αποκλειστική ή ενδεικτική η τριετής προθεσμία, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 4 του ΠΔ 60/2007.

Υπηρεσίες φύλαξης Mη  νόμιμη η ανάθεση παροχής υπηρεσιών έκτακτης και τακτικής φύλαξης, καθόσον η προσφυγή στη διαπραγμάτευση με τις εταιρείες που είχαν συμμετάσχει στον ματαιωθέντα διαγωνισμό, δεν δύναται να δικαιολογηθεί κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 13 Ι εδαφ. α΄ του ν. 2286/1995.

ΕΡΓΑΣΙΕΣ - ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ.Υπηρεσίες – εργασίες διάφορες:Μη νόμιμη η καταβολή ποσού από Δήμο σε ανώνυμη εταιρεία για την εκτέλεση της σύμβασης «Παροχή υπηρεσιών τεχνικού συμβούλου για την αντιμετώπιση του πλημμυρικού φαινομένου στο …..», καθόσον: α) μη νομίμως οι ανωτέρω υπηρεσίες ανατέθηκαν απευθείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 209 παρ.2 του ν. 3463/2006, διότι πρόκειται για συμβάσεις παροχής υπηρεσιών του άρθρου 1 παρ. 2β΄ του ν. 3316/2005,  καθόσον προσιδιάζουν σε υπηρεσίες τεχνικής υποστήριξης, και ως εκ τούτου, για την ανάθεσή τους έπρεπε να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις του ν. 3316/2005 (ΦΕΚ Α΄ 42/2005), β) οι εργασίες παραλήφθηκαν εκπρόθεσμα, στις 23.6.2014, ενώ η συμβατική προθεσμία περαίωσης έληγε στις 19.3.2014 και επιπλέον δεν είχαν επισυναφθεί τα παραδοτέα στοιχεία  της μελέτης και γ) κατά παράβαση του άρθρο 4 του π.δ/τος 113/2010, για το έτος 2013, δεν υπάρχει πρόταση ανάληψης υποχρέωσης της δαπάνης που να προηγείται της έγκρισης και της ψήφισης της σχετικής πίστωσης από την Οικονομική Επιτροπή.

Από τις ως άνω διατάξεις (π.δ.60/2007)προκύπτει ότι σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου, αναγνωρίζεται η προβλεπόμενη από τη διακήρυξη, δυνατότητα παρατάσεως της αρχικής συμβάσεως με μονομερή πράξη της αναθέτουσας αρχής και η αξία της συνυπολογίζεται στην αξία της αρχικής συμβάσεως προκειμένου να εφαρμοσθεί η κοινοτική νομοθεσία. Ωστόσο, η διακήρυξη δεν μπορεί να περιέχει όρους αντίθετους με άλλους κανόνες δικαίου ή με γενικές αρχές όπως αυτή του ανταγωνισμού και της διαφάνειας στην ανάληψη και εκτέλεση των δημοσίων υπηρεσιών. Κριτήρια, προκειμένου να θεωρηθεί νόμιμος ο όρος περί παρατάσεως της συμβάσεως είναι: α) να αναφέρεται σε υπηρεσίες ίδιες με αυτές της αρχικής συμβάσεως, των οποίων η παροχή γίνεται υπό τους ίδιους ακριβώς με της αρχικής συμβάσεως, όρους -συμπεριλαμβανομένου του τιμήματος, χωρίς δυνατότητα προσαυξήσεων- και β) η διάρκειά της να μην εκτείνεται σε τέτοιο βαθμό ώστε, λαμβανομένου υπόψη του χρόνου ισχύος της αρχικής συμβάσεως, αλλά και του είδους των εκάστοτε παρεχομένων υπηρεσιών, να οδηγεί σε καταστρατήγηση της δυνατότητας διενέργειας δημόσιου διαγωνισμού και ανάπτυξης ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων του οικείου κλάδου παροχής υπηρεσιών. Προκειμένου δε περί βραχύβιων συμβάσεων μονοετούς ή διετούς διάρκειας, η παράταση δεν δύναται να υπερβαίνει το χρονικό όριο ισχύος των αρχικών συμβάσεων (Πράξεις IV Τμήματος 15/2008, 1/2008, 162/2007). Σε κάθε περίπτωση που δεν είναι δυνατή η χρηματική αποτίμηση του δικαιώματος παρατάσεως προσβάλλεται ο ανταγωνισμός (ανεξαρτήτως του αν τηρήθηκαν οι διατυπώσεις δημοσιότητας της οικείας διακηρύξεως) αφενός διότι η χρηματική αποτίμηση προβλέπεται ρητά στις διατάξεις του άρθρου 8 παρ.1 του Π.Δ/τος 60/2007 και συνυπολογίζεται για την εξεύρεση της προϋπολογιστέας δαπάνης, αφετέρου διότι η εκδήλωση ενδιαφέροντος σε συγκεκριμένο διεθνή διαγωνισμό επηρεάζεται τόσο από τη διάρκεια της συμβάσεως όσο και από το ύψος του τιμήματος. Η παράταση δημιουργεί δαπάνη πέραν του αρχικού προϋπολογισμού και πρέπει να συνυπολογίζεται για την υπαγωγή της συμβάσεως στους κανόνες του κοινοτικού δικαίου (Πράξη IV Τμήματος 162/2007). Η μη τήρηση ορισμένων κριτηρίων (όπως ο σαφής προσδιορισμός του χρόνου της παρατάσεως και του τιμήματος) καθιστά μη νόμιμο τον οικείο όρο διότι κατ’ ουσίαν δίνει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να αναθέσει απευθείας τις υπηρεσίες στην αρχική ανάδοχο.

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι ανωτέρω συμβάσεις, οι οποίες συνήφθησαν κατόπιν λήξης της αρχικής σύμβασης, δεν αποτελούν περίπτωση συμπληρωματικών συμβάσεων υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 25 παρ. 4 (α) του π.δ 60/2007, η δε διάταξη αυτή δεν αποτέλεσε τη νομική βάση για τη σύναψή τους, όπως άλλωστε αποδέχεται και η αναθέτουσα υπηρεσία..(..)Συνεπώς, οι επίμαχες συμβάσεις είναι αυτοτελείς και ανεξάρτητες σε σχέση με την αρχική (υπ’ αριθμ. 43/1.4.2014, όπως τροποποιήθηκε), η οποία συνήφθη κατόπιν διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού..(..)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι εντελλόμενες δαπάνες δεν είναι νόμιμες και τα χρηματικά εντάλματα δεν πρέπει να θεωρηθούν.

ΕΡΓΑΣΙΕΣ- ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ.Υπηρεσίες φύλαξης:Μη νόμιμη η καταβολή ποσού από Γενικό Νοσοκομείο Παίδων  σε ιδιώτη, ως αμοιβή του για την παροχή υπηρεσιών ασφάλειας- φύλαξης των χώρων του Νοσοκομείου κατά τον μήνα Ιανουάριο 2015, σε εκτέλεση σχετικής μηνιαίας σύμβασης συνολικής δαπάνης 5.535,00 ευρώ, περιλαμβανομένου  Φ.Π.Α., βάσει απευθείας ανάθεσης, καθόσον μη νομίμως η απόφαση ανάληψης υποχρέωσης εκδόθηκε στις 28.1.2015, ήτοι μετά την υπογραφή της επίμαχης σύμβασης, αφετέρου διότι, η απόφαση του Διοικητή του Νοσοκομείου περί απευθείας ανάθεσης των επίμαχων υπηρεσιών θα έπρεπε προκειμένου να αποκτήσει νόμιμη ισχύ, να αναρτηθεί, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 4 περ. 16 του ν. 3861/2010, στο διαδίκτυο μέσω του προγράμματος «ΔΙΑΥΓΕΙΑ», όρος ο οποίος τηρήθηκε μετά τον χρόνο εκτέλεσης των ανατεθεισών υπηρεσιών, στις 3.4.2015 και συνεπώς, δεν μπορεί να αναπτύξει αναδρομική ισχύ.(συγγνωστή πλάνη)

Λειτουργία εγκαταστάσεων συστήματος διαχείρισης απορριμάτων..ζητείται, παραδεκτώς, η ανάκληση της 57/2011 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με τα δεδομένα αυτά ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε με την προσβαλλόμενη πράξη του ότι οι προαναφερόμενοι όροι των άρθρων 2 και 4 του σχεδίου σύμβασης περί δυνατότητας χρονικής επέκτασης της σύμβασης για δύο επιπλέον έτη, η οποία επιχειρείται να προσδιοριστεί με παραπομπή στα άρθρα 2 και 4 της ΕΣΥ και κατ’ επέκταση στο άρθρο 25 παρ. 4 εδ. α΄ και β΄ του π.δ/τος 60/2007 δεν είναι νόμιμοι. Τούτο, διότι, αφενός μεν με την παραπομπή αυτή γίνεται εξομοίωση του δικαιώματος μονομερούς χρονικής επέκτασης της σύμβασης εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής (δικαίωμα προαίρεσης), με την παρεχόμενη εκ του νόμου δυνατότητα σύναψης είτε νέων συμπληρωματικών συμβάσεων (βλ. α. 25 παρ. 4 α΄ π.δ/τος 60/2007) είτε συμβάσεων που συνίστανται σε παροχή παρόμοιων υπηρεσιών (βλ. α. 25 παρ. 4 β΄ π.δ/τος 60/2007) και αφετέρου οι ανωτέρω όροι της υποβληθείσας σύμβασης πάσχουν αοριστίας, γιατί δεν εξειδικεύουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα ασκηθεί το δικαίωμα χρονικής επέκτασης του συμβατικού αντικειμένου και δεν το προσδιορίζουν ποιοτικά.Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος για την άσκησή της παραβόλου.

Παροχή υπηρεσιών καθαριότητας (..) Με τα δεδομένα αυτά, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα:..Α. Η αξία των υπηρεσιών καθαριότητας που απαιτούνται για την κάλυψη των αναγκών του Νοσοκομείου, αναγόμενη σε ετήσια βάση, υπερβαίνει το κατά τον κρίσιμο χρόνο ισχύον όριο των 209.000 ευρώ για την υπαγωγή στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 60/2007..Συνακόλουθα, μη νομίμως ανατέθηκαν οι επίμαχες υπηρεσίες καθαριότητας με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία, δεδομένου ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις επιτρεπτής προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία, που τίθενται από τις διατάξεις του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007. Και τούτο διότι δεν προκύπτει η συνδρομή απρόβλεπτων περιστάσεων, συναρτώμενων με έκτακτα γεγονότα μη οφειλόμενα σε υπαιτιότητα των αρμοδίων οργάνων, τα οποία κατέστησαν αδύνατη τη διενέργεια και την ολοκλήρωση διαγωνιστικής διαδικασίας για την κάλυψη των πάγιων και διαρκών αναγκών του Νοσοκομείου σε υπηρεσίες καθαριότητας. Τέλος, αλυσιτελώς επικαλείται το Νοσοκομείο ότι «με τις διατάξεις του άρθρου 63 του ν. 4430/2016 προβλέφθηκε η δυνατότητα κατάρτισης ατομικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, η οποία αποτελεί επιτακτική πολιτική του Υπουργείου Υγείας για θέματα καθαριότητας», διότι η δυνατότητα αυτή δεν αναιρεί την κατά το κρίσιμο διάστημα υποχρέωση του Νοσοκομείου για την τήρηση της κείμενης νομοθεσίας σε σχέση με την ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών. ,..Β. Περαιτέρω, δεδομένου ότι το Νοσοκομείο προέβη συστηματικά σε δίμηνες απευθείας αναθέσεις για την κάλυψη των αναγκών του σε υπηρεσίες καθαριότητας, καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από 12.2.2016 έως (τουλάχιστον) 29.12.2016, μετά από  κατάτμηση της σχετικής δαπάνης, που υπερέβαινε, κατά τα προαναφερόμενα, το χρηματικό όριο των 209.000 ευρώ, άνω του οποίου έχει πεδίο εφαρμογής το π.δ. 60/2007, η επίμαχη σύμβαση συνήφθη κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, καθόσον δεν προηγήθηκε η απαιτούμενη από τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2, περίπτωση γ΄ υποπερίπτωση δδ΄ του ν. 4013/2011 σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων.Δ. Τέλος, το Νοσοκομείο επικαλείται όλως αορίστως για τη νομιμοποίηση της ελεγχόμενης δαπάνης το άρθρο έκτο του ν. 4432/2016 (ΦΕΚ Α΄ 212). Και τούτο, διότι η διάταξη αυτή παραπέμπει σε σωρεία νομιμοποιητικών διατάξεων, ενώ το Νοσοκομείο ούτε επικαλείται κάποια συγκεκριμένη διάταξη από αυτές ούτε πολλώ μάλλον προβάλλει με συγκεκριμένους ισχυρισμούς, βάσει αποδεικτικών στοιχείων, ότι συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις που τάσσει έκαστη από αυτές τις νομιμοποιητικές διατάξεις προκειμένου να τύχει εφαρμογής. Ενδεικτικώς επισημαίνεται ότι δεν προκύπτει πως η επίμαχη ανάθεση έχει διενεργηθεί με τιμή που δεν υπερβαίνει την οριζόμενη στο τηρούμενο από την Επιτροπή Προμηθειών Υγείας Παρατηρητήριο Τιμών τιμή για την παροχή των σχετικών υπηρεσιών.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Παροχή υπηρεσιών καθαριότητας.(..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: α) Η ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του π.δ/τος 60/2007, καθόσον και μόνο η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της οικείας προσκλήσεως σε διαπραγμάτευση, συνυπολογιζομένου και του δικαιώματος προαιρέσεως, υπερβαίνει το ποσό των 209.000 ευρώ..Με το δεδομένο, συνεπώς, αυτό, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τη διαφωνούσα Επίτροπο με τον πρώτο λόγο διαφωνίας, η ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών στη φερόμενη ως δικαιούχο με τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως, δεν είναι νόμιμη, καθόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τίθενται από τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1γ΄ του π.δ. 60/2007 για την προσφυγή στη διαδικασία αυτή...β) Κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, το Νοσοκομείο δεν απευθύνθηκε, πριν από τη λήψη της 15/16.6.2016 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του, με την οποία αποφασίστηκε η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγματεύσεως για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως, στην Ε.Α.Α.Δ.Η.Σ.Υ., προκειμένου να λάβει τη σύμφωνη γνώμη της..γ) Περαιτέρω, η πραγματοποίηση τμηματικών αναθέσεων εντός του ιδίου έτους, κατά κατάτμηση της συνολικής δαπάνης που απαιτείται, για να καλυφθούν οι ετήσιες ανάγκες του Νοσοκομείου σε υπηρεσίες καθαριότητας, καταστρατηγεί και τις διατάξεις περί προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο,..δ)μη νομίμως το Νοσοκομείο προέβη στην ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών με την ανωτέρω εξαιρετική διαδικασία, καθώς δεν προκύπτει ότι είχε παρασχεθεί σ’ αυτό σχετική δυνατότητα, στο πλαίσιο του συστήματος της αναθέσεως παροχής υπηρεσιών που θεσπίζει ο ν. 3580/2007, στο δε Π.Π.Υ.Φ.Υ. 2014 έχει ενταχθεί ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση των εν λόγω υπηρεσιών...Tέλος, η επίμαχη δαπάνη δεν δύναται να θεωρηθεί νόμιμη, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 37 του ν. 4238/2014, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο έκτο παρ. 2 β΄ του νόμου 4432/2016, καθόσον δεν αποδείχθηκε από τον ελεγχόμενο φορέα η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής της, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη VI....Σε κάθε, δε, περίπτωση, δεν αποδεικνύεται ούτε η συνδρομή της δεύτερης προϋποθέσεως της ως άνω νομιμοποιητικής διατάξεως για την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών σε τιμές ίδιες ή κατώτερες με αυτές του Παρατηρητηρίου Τιμών της Ε.Π.Υ..Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.