ΕλΣυν.Τμ.6/528/2018

Προμήθεια εξοπλισμού πληροφορικής(...)Συνεπώς, τα υπό προμήθεια είδη εξοπλισμού πληροφορικής είναι άρρηκτα συνδεδεμένα μεταξύ τους, καθώς εξυπηρετούν την ομαλή λειτουργία των υπολογιστών, λαμβανομένων υπόψη και των ιδιαιτεροτήτων που εισάγει η αναβάθμιση του δικτύου αυτών (Fiber Optics – Metropolitan Area Network) για όλες τις υπηρεσίες της Π. Ε. ...... Περαιτέρω, σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, ο ανάδοχος φέρει εγγυητική ευθύνη απέναντι στην Αναθέτουσα Αρχή για όλα τα υπό προμήθεια αντικείμενα, στην οποία περιλαμβάνονται εργασίες επιδιόρθωσης, αντικατάστασης και τεχνικής υποστήριξης. Ενόψει των ανωτέρω, και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη II της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο κρίσιμος όρος της διακήρυξης (αρ.1.3), περί υποχρεωτικής συμμετοχής επί ποινή αποκλεισμού μόνο για το σύνολο των ειδών, δεν συνιστά κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας Αρχής υπό την έννοια ότι περιορίζει ανεπίτρεπτα τον κύκλο των δυνάμενων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων. Και τούτο διότι τα υπό προμήθεια είδη είναι αλληλένδετα και, ως εκ τούτου, είναι εύλογο να ζητείται από τους φορείς που δραστηριοποιούνται στον τομέα του ηλεκτρονικού εξοπλισμού να προσφέρουν το σύνολο των ζητούμενων ειδών. Άλλωστε, ο σχετικός όρος της διακήρυξης δεν επιφέρει αυτόματο αποκλεισμό συγκεκριμένης κατηγορίας οικονομικών φορέων, δεδομένου ότι φορείς που τυχόν δεν δραστηριοποιούνται στην εμπορία του συνόλου των ειδών, δύνανται να συμπράξουν με άλλους προμηθευτές για την υποβολή προσφοράς. Κατ’ ακολουθία, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, ο επίμαχος όρος αποσκοπεί στην αποτελεσματική λειτουργία των υπηρεσιών της Π. Ε. ..... δια της αποφυγής τεχνικών δυσκολιών κατά την εφαρμογή των συστημάτων πληροφορικής και ότι τυχόν υποδιαίρεση της σύμβασης θα έθετε σε διακινδύνευση την προσήκουσα εκτέλεση αυτής. Κατόπιν αυτών, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί.

Προμήθεια οχημάτων:.. ζητείται η ανάκληση της 57/2018 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου....Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις σκέψεις που προηγήθηκαν (σκέψη ΙΙΓ), το Τμήμα κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση, νομίμως αποκλείστηκε από την διαγωνιστική διαδικασία η προσφορά της "... ... ". Και τούτο διότι, από την οικεία διακήρυξη, με την οποία προκηρύχθηκε διαγωνιστική διαδικασία προμήθειας οχημάτων και παροχής υπηρεσιών τεχνικής υποστήριξης προκύπτει ότι η παροχή τεχνικής υποστήριξης και μάλιστα από ιδιόκτητο συνεργείο του προσφέροντος συνιστά προϋπόθεση αφορώσα την τεχνική ικανότητα του προσφέροντος και έχει αναχθεί σε κριτήριο ποιοτικής επιλογής του αναδόχου, αξιολογούμενο κατά το πρώτο στάδιο διεξαγωγής του διαγωνισμού, κατόπιν ελέγχου των οικείων δικαιολογητικών, ανεξαρτήτως του ότι η διακήρυξη απαιτεί την προσκόμιση της σχετικής άδειας λειτουργίας συνεργείου κατά το στάδιο της κατακύρωσης. Τούτο προκύπτει ευχερώς από το γεγονός ότι στο άρθρο 7 παρ. Α.1.3. απαιτείται ρητώς να δηλωθεί στο ΕΕΕΣ (άλλως ΕΕΕΠ) ότι ο υποψήφιος διαθέτει άδεια λειτουργίας (ιδιόκτητου) συνεργείου ή ότι χρησιμοποιεί συνεργαζόμενο συνεργείο για εκτέλεση κάποιων εργασιών επισκευής, ανεξαρτήτως του ότι τα σχετικά έγγραφα ως αποδεικτικά της δήλωσής του θα κατατεθούν μαζί με τα υπόλοιπα δικαιολογητικά κατακύρωσης πριν από την υπογραφή της σύμβασης. ..Ανακαλεί την 57/2018 Πράξη του Στ΄ Κλιμακίου

ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΚΑΥΣΙΜΩΝ:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη σκέψη III, το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο όρος της διακήρυξης, με βάση τον οποίο οι υποψήφιοι προμηθευτές υποχρεούνταν να καταθέσουν προσφορά για το σύνολο των ζητούμενων ειδών της Ομάδας Α, που περιελάμβανε υγρά καύσιμα και λιπαντικά, περιορίζει τον ανταγωνισμό, καθώς υποχρεώνει τους οικονομικούς φορείς, που δραστηριοποιούνται αποκλειστικά στην πώληση του ενός από τα ζητούμενα είδη της Ομάδας, να συμπράξουν με άλλους που δραστηριοποιούνται στην πώληση του άλλου είδους της ίδιας Ομάδας, προκειμένου να συμμετέχουν στο διαγωνισμό, με συνέπεια να δημιουργεί δυσμενή διάκριση σε βάρος τους και αδικαιολόγητο πλεονέκτημα υπέρ ορισμένων προσφερόντων. Είχε δε διακριτική ευχέρεια ο Δήμος ....., ως αναθέτουσα αρχή, να καθορίσει με τη διακήρυξη τους όρους της διαγωνιστικής διαδικασίας, μεταξύ δε αυτών και την υποχρέωση των οικονομικών φορέων να υποβάλουν προσφορά για το σύνολο ή μέρος των ζητούμενων ειδών, ωστόσο, ο κατά τον τρόπο αυτό περιορισμός του κύκλου των προσφερόντων, ενόψει της σαφούς διαφοροποίησης των ειδών της Ομάδας Α μεταξύ τους, δεν δικαιολογείται από κάποιο λόγο γενικότερου συμφέροντος, δεν σχετίζεται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης ούτε με την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της αναθέτουσας αρχής. Περαιτέρω, κατά παράβαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της απορρέουσας από αυτήν αρχής της διαφάνειας, επιμέρους όροι της διακήρυξης στερούνταν της απαιτούμενης σαφήνειας, δημιουργώντας εύλογη αμφιβολία σχετικά με το ακριβές περιεχόμενό τους, γεγονός που μπορούσε να αποτρέψει του ενδιαφερόμενους να καταθέσουν προσφορά στο διαγωνισμό. Ειδικότερα, ο όρος περί της απαγόρευσης συνολικής ή τμηματικής εκχώρησης της σύμβασης, που επιβάλλεται με το άρθρο 4.4 της διακήρυξης, δημιουργεί εύλογη αμφιβολία για το εάν πράγματι αφορά στη δυνατότητα εκχώρησης του συμβατικού δεσμού – ο οποίος, πάντως μπορεί να μεταβιβασθεί μόνο με συνδυασμό εκχώρησης και αναδοχής χρέους (άρθρα 455 επ. και 471 επ. Α.Κ.) - ή εάν αναφέρεται στην απαγόρευση σύναψης υπεργολαβίας με τρίτον (στην οποία ο τίτλος του άρθρου παραπέμπει), δηλαδή της δυνατότητας ανάθεσης σε μη συμβαλλόμενο μέρος της εκτέλεσης μέρους του αντικειμένου της σύμβασης. Επιπλέον, δοθέντος ότι, σύμφωνα με το άρθρο 78 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποδέχεται και να μην αποκλείει τη συμμετοχή των φορέων, που δεν πληρούν οι ίδιοι τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, καθώς και την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, αλλά επικαλούνται και αποδεικνύουν ότι τα έχουν στη διάθεσή τους, εξαιτίας των δεσμών που τους συνδέουν με άλλους οικονομικούς φορείς ή  μέλη τους, ο όρος στο σχετικό άρθρο 2.2.8 της διακήρυξης ότι «δεν απαιτείται», δημιουργεί εύλογη αμφιβολία περί της έννοιάς του, καθώς θα μπορούσε να ερμηνευθεί ότι αποκλείει το δικαίωμα του υποψήφιου προμηθευτεί να στηριχθεί, για την εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης, στις ικανότητες τρίτου. Τέλος, η απαίτηση του άρθρου 2.2.5 της διακήρυξης οι οικονομικοί φορείς να δηλώσουν ότι διαθέτουν γενικό ετήσιο κύκλο εργασιών για τα έτη 2014-2015-2016, χωρίς όμως να προσδιορίζεται ο ελάχιστος απαιτούμενος γενικός κύκλος εργασιών ή έστω να διευκρινίζεται ο τρόπος με τον οποίο θα αξιολογηθεί ο δηλούμενος κύκλος, καθιστά ομοίως ασαφή τον εν λόγω όρο της διακήρυξης.ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ  ΕλΣυν.Τμ.6/528/2018 

Μίσθωση μηχανήματος χαλαζικής προστασίας και προμήθεια ιωδιούχου αργύρου...ζητείται η ανάκληση της 2/2020 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Και τούτο διότι, προκειμένου να αποφευχθεί η  προαναφερθείσα ασυμβατότητα, θα έπρεπε πρώτα να ολοκληρωθεί ο διαγωνισμός για τη μίσθωση του συστήματος χαλαζικής προστασίας με εναέρια μέσα και στη συνέχεια, ανάλογα με το είδος των πυροδοτικών μηχανισμών που θα φέρει το σύστημα αυτό, θα έπρεπε να ακολουθήσει η  διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας για την προμήθεια των φυσιγγίων ιωδιούχου αργύρου, προκειμένου αυτά να είναι συμβατά με τους ανωτέρω μηχανισμούς. Περαιτέρω, η ελεγχόμενη υποδιαίρεση σε Τμήματα δεν εισήγαγε στη διαγωνιστική διαδικασία αθέμιτο περιορισμό του ανταγωνισμού, καθώς μόνο το γεγονός ότι υπήρχε ένας μόνο υποψήφιος προσφέρων, δεν συνιστά, άνευ ετέρου, πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επταμ. Σύνθ. 7380/2015), επιπλέον, σε κάθε περίπτωση, ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας που δεν είχε την ικανότητα να υποβάλει αυτοτελώς προσφορά για τα Τμήματα της σύμβασης, είχε τη δυνατότητα,  να στηριχτεί στην ικανότητα τρίτων (βλ. άρθρο 2.3.4 της διακήρυξης), καθώς και να αναθέσει σε υπεργολάβους τμήμα της σύμβασης [βλ. άρθρο 2.4.2.3.1 της διακήρυξης: «(…) Οι προσφέροντες πρέπει να προσκομίσουν δήλωση στην οποία να αναφέρουν το τμήμα της Σύμβασης το οποίο προτίθενται, ενδεχομένως, να αναθέσουν σε τρίτους υπό μορφή υπεργολαβίας (…)» και άρθρο 4.4 της διακήρυξης, με τίτλο «Υπεργολαβία»]. Κατόπιν των προεκτεθέντων το Τμήμα κρίνει ότι, η αναθέτουσα αρχή κινήθηκε εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας κατά την αιτιολογημένη επιλογή της να υποδιαιρέσει την ελεγχόμενη σύμβαση στα ανωτέρω δύο διακριτά  Τμήματα, χωρίς η υποδιαίρεση αυτή να παρίσταται προσχηματική, ούτε  άλλωστε ετέθη  ζήτημα ανεπίτρεπτου περιορισμού των δυνητικών υποψηφίων στο διαγωνισμό και παραβίασης των κανόνων του υγιούς ανταγωνισμού, όπως εσφαλμένα κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 2/2020 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ.(..) ζητείται η ανάκληση της 5/2018 Πράξης της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου στο Νομό .., με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης «προμήθειας εξοπλισμού πληροφορικής για τις ανάγκες των υπηρεσιών της Περιφέρειας ... Με την προσβαλλόμενη Πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της ήδη αιτούσας και της εταιρείας «... A.E.», με τη διττή αιτιολογία ότι: α) ο όρος της διακήρυξης, με βάση τον οποίο οι υποψήφιοι προμηθευτές υποχρεούνταν να καταθέσουν προσφορά για το σύνολο των ζητούμενων ειδών εξοπλισμού πληροφορικής, περιορίζει τον ανταγωνισμό και β) κατά παράβαση των οριζόμενων στην παρ. 3 του άρθρου 106 του ν. 4412/2016, της συνέχισης της διαγωνιστικής διαδικασίας μετά την κήρυξή της ως άγονης δεν προηγήθηκε έγκριση της Οικονομικής Επιτροπής ως αρμοδίου οργάνου.....Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα:Α. Όπως προκύπτει από τον περιλαμβανόμενο στο Παράρτημα ΙΙ πίνακα, μεταξύ των υπό προμήθεια ειδών περιλαμβάνονται ....Συνεπώς, τα υπό προμήθεια είδη εξοπλισμού πληροφορικής είναι άρρηκτα συνδεδεμένα μεταξύ τους, καθώς εξυπηρετούν την ομαλή λειτουργία των υπολογιστών, λαμβανομένων υπόψη και των ιδιαιτεροτήτων που εισάγει η αναβάθμιση του δικτύου αυτών .. για όλες τις υπηρεσίες της αιτούσας ...Ενόψει των ανωτέρω, και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη 2 της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι ο κρίσιμος όρος της διακήρυξης, περί υποχρεωτικής συμμετοχής επί ποινή αποκλεισμού μόνο για το σύνολο των ειδών, δεν συνιστά κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής υπό την έννοια ότι περιορίζει ανεπίτρεπτα τον κύκλο των δυνάμενων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων. Και τούτο διότι τα υπό προμήθεια είδη είναι αλληλένδετα και, ως εκ τούτου, παρίσταται εύλογο να ζητείται από τους φορείς που δραστηριοποιούνται στον τομέα του ηλεκτρονικού εξοπλισμού να προσφέρουν το σύνολο των ζητούμενων ειδών. Άλλωστε, ο σχετικός όρος της διακήρυξης δεν επιφέρει αυτόματο αποκλεισμό συγκεκριμένης κατηγορίας οικονομικών φορέων, δεδομένου ότι φορείς που τυχόν δεν δραστηριοποιούνται στην εμπορία του συνόλου των ειδών, δύνανται να συμπράξουν με άλλους προμηθευτές για την υποβολή προσφοράς (βλ. άρθρο 1ο και 3ο της διακήρυξης). Κατ’ ακολουθία, το Τμήμα κρίνει ότι, όπως βασίμως υποστηρίζεται και με την υπό κρίση αίτηση, ο επίμαχος όρος αποσκοπεί στην αποτελεσματική λειτουργία των υπηρεσιών της αιτούσας δια της αποφυγής τεχνικών δυσκολιών κατά την εφαρμογή των συστημάτων πληροφορικής και ότι τυχόν υποδιαίρεση της σύμβασης θα έθετε σε διακινδύνευση την προσήκουσα εκτέλεση αυτής...Β. Περαιτέρω, ο δεύτερος λόγος μη νομιμότητας της σύμβασης παρίσταται αβάσιμος, διότι με την 2034/24-11-2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας ... εγκρίθηκε το 1/14-11-17 πρακτικό της Επιτροπής αξιολόγησης ενστάσεων, με το οποίο προτάθηκε η συνέχιση της διαγωνιστικής διαδικασίας, κατόπιν της αποδοχής των προδικαστικών προσφυγών των εταιρειών ... Α.Ε.Β.Ε. και ... Α.Ε...Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, η ένδικη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η 5/2018 Πράξη της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου στο Νομό ..

ΔΗΜΟΣΙΑ ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΡΓΟΥ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Με την 301/2021 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου (στο εξής: προσβαλλόμενη Πράξη) έγινε δεκτό ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης –μεταξύ του Δήμου … και της αναδόχου ένωσης εταιρειών με την επωνυμία «… Α.Ε. - … Α.Τ.Ε.» (στο εξής: προσφεύγων ανάδοχος)– για την «Ενεργειακή αναβάθμιση» του Δήμου (στο εξής: ελεγχόμενη σύμβαση).(....)Το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης αφορά στην προμήθεια και εγκατάσταση, στο πλαίσιο της διαμόρφωσης των αποκατεστημένων κυττάρων των Χώρων Διάθεσης Απορριμμάτων (ΧΔΑ) και Χώρων Υγειονομικής Ταφής Στερεών Απορριμμάτων (ΧΥΤΑ) … και …, δέκα (10) φωτοβολταϊκών (ΦΒ) σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας συνολικής ισχύος 10 MWp και δέκα (10) υποσταθμών σύνδεσης αυτών των ΦΒ σταθμών, προϋπολογιζόμενης αξίας 10.400.000,00 ευρώ, καθώς και η επί δύο (2) έτη, μετά την προμήθεια και εγκατάσταση των ανωτέρω ΦΒ σταθμών και υποσταθμών σύνδεσης ΦΒ, παροχή των υπηρεσιών λειτουργίας και συντήρησής τους, προϋπολογιζόμενης αξίας 160.000,00 ευρώ(....)Αφού το άρθρο 78 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και, σε συμφωνία μ’ αυτό, ο όρος του άρθρου 2.2.9.2.Α. της Διακήρυξης απαιτούν ο οικονομικός φορέας που παρέχει σε προσφέροντα δάνεια ικανότητα να αποδεικνύει ότι πληροί μόνο το κριτήριο ποιοτικής επιλογής το σχετικό με την ικανότητα που δανείζει, νομίμως ο τρίτος οικονομικός φορέας «… Α.Ε.» απέδειξε, στο πλαίσιο της ελεγχόμενης σύμβασης, ότι πληροί μόνο το κριτήριο επιλογής του άρθρου 2.2.6 περ. 1 της Διακήρυξης (εκτέλεση κατά την τελευταία πενταετία τουλάχιστον μίας σύμβασης εγκατάστασης φ/β σταθμών τουλάχιστον 499 kWp σε αποκατεστημένους ΧΥΤΑ ή ΧΑΔΑ ή ΧΥΤΕΑ) που δανείζει στον προσφεύγοντα ανάδοχο κι όχι το σύνολο των λοιπών τεθέντων για την ελεγχόμενη σύμβαση κριτηρίων επιλογής, τα οποία δεν είναι σχετικά με τη δανειζόμενη ικανότητα αλλά αποτελούν διακριτά και αυτοτελή κριτήρια επιλογής, τόσο κατά τη Διακήρυξη όσο και κατά το σκοπό που εξυπηρετούν, και κρίνονται στο πρόσωπο του προσφεύγοντος αναδόχου αυτοτελώς.Ανακαλεί την 301/2021 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, και Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, μεταξύ του Δήμου … και της ένωσης εταιρειών με την επωνυμία «… Α.Ε. - … Α.Τ.Ε.», για την «Ενεργειακή αναβάθμιση» του Δήμου.  

Ελεγχος νομιμότητας σχεδίου σύμβασης  συμφωνίας – πλαίσιο για την προμήθεια τροφίμων.(..)Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα..Μη νομίμως η Αναθέτουσα Αρχή περιορίστηκε στην εξέταση αποκλειστικώς και μόνον του εάν τα αδικήματα που αναφέρονται στα ποινικά μητρώα των …«….», συγκαταλέγονται σε εκείνα των περιπτ. α΄ έως στ΄ της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 (και του άρθρου 7 παρ. 1 του Παραρτήματος Α΄ της διακήρυξης), τα οποία επιφέρουν τον αυτόματο αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή του σε δημόσιο διαγωνισμό. Και τούτο, διότι όφειλε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 73 παρ. 4 περίπτ. θ΄ του ν. 4412/2016 και 7 παρ. 3 περίπτ. ζ΄ του Παραρτήματος Α΄ της διακήρυξης, να εξετάσει περαιτέρω και να αποφανθεί αιτιολογημένως και για το εάν τα αδικήματα αυτά (αγορανομικές παραβάσεις) συνέχονται με την επαγγελματική δραστηριότητα της «…», συνιστώντας σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα, και, σε καταφατική περίπτωση, κατόπιν αξιολόγησης της σοβαρότητας και βαρύτητας των εν λόγω αδικημάτων, εάν δύνανται να επηρεάσουν αρνητικώς την επαγγελματική αξιοπιστία της διαγωνιζόμενης και αναδειχθείσας αναδόχου εταιρείας «….», υπό την έννοια ότι καθιστούν αμφίβολη την εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων... Όπως κρίθηκε με την 105/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών (Τμήμα ΙΓ΄, Ακυρωτικό, Μονομελές) – από την οποία απορρέει προσωρινό δεδικασμένο που δεσμεύει, ως προς τα κριθέντα ζητήματα, τόσο την Αναθέτουσα Αρχή όσο και το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου – η εταιρεία «….» δεν προσκόμισε εντός της ταχθείσας σε αυτήν προθεσμίας τα απαιτούμενα συμπληρωματικά δικαιολογητικά κατακύρωσης, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 15 της διακήρυξης. ...μη νομίμως, με το από 5.12.2017 πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού και την εγκριτική αυτού 502/7.12.2017 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, έγιναν δεκτά τα δικαιολογητικά κατακύρωσης του «…» ως πλήρη και σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, χωρίς να εξεταστεί από την Αναθέτουσα Αρχή αν ο ανωτέρω υπέβαλε ένορκη βεβαίωση περί έλλειψης τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων εις βάρος του για κάποιο από τα αδικήματα που αναφέρονται στη παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016...Με το δεδομένο αυτό και ενόψει της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, μη νομίμως ανακηρύχθηκαν οι ανωτέρω φορείς ανάδοχοι για τις Ομάδες / Υποομάδες για τις οποίες υπέβαλαν προσφορά στο διαγωνισμό.

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/1067/2018

«Εξοικονόμηση ενέργειας στο δημοτικό φωτισμό με την προμήθεια και εγκατάσταση φωτιστικών σωμάτων τύπου LED και την προμήθεια λαμπτήρων τύπου LED»​(...)Εφόσον, στην προκειμένη περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή επέλεξε να μην υποδιαιρέσει τη σύμβαση σε τμήματα και όρισε με τη διακήρυξη ότι προσφορές υποβάλλονται μόνο για το σύνολο της προμήθειας (ως ενιαίο αντικείμενο), μη νομίμως, ήτοι κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 59 του ν. 4412/2016, δεν ανέφερε στα έγγραφα της σύμβασης, τους βασικούς λόγους για την απόφασή της αυτή (ούτε εξάλλου στα στοιχεία του φακέλου περιλαμβάνεται ειδική έκθεση κατ’ άρθρο 341 του ως άνω νόμου, όπου να αναφέρονται οι λόγοι αυτοί).Οι όροι των άρθρων 2.2.4.1. και 2.2.9.2.Β.2 εδ. στ΄ της διακήρυξης με τους οποίους τίθεται επί ποινή αποκλεισμού, ως προϋπόθεση συμμετοχής στο διαγωνισμό, ήτοι ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής, η απαίτηση από όλους τους υποψήφιους οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν στον διαγωνισμό να διαθέτουν κτιριακές εγκαταστάσεις εντός της Ελληνικής Επικράτειας με όλες τις απαιτούμενες υποδομές ανάλογες με το μέγεθος της προμήθειας (χώροι αποθήκευσης, χώροι – σημεία σέρβις των προϊόντων κ.λπ.), ελάχιστου εμβαδού 100 m2 ανά 1.000 τεμάχια φωτιστικών σωμάτων και να προσκομίσουν προκειμένου να αποδείξουν ότι διαθέτουν τις εγκαταστάσεις αυτές, συμβόλαιο κτήσης ή ενοικίασης ή σχετικό έγγραφο ιδιοκτησίας ή άδειας λειτουργίας των εγκαταστάσεων, καθώς επίσης και θεωρημένο σχέδιο – κάτοψη αυτών, είναι μη νόμιμοι. Τούτο δε διότι περιορίζουν υπέρμετρα και αδικαιολόγητα την προβλεπόμενη από τις διατάξεις του ενωσιακού και εθνικού δικαίου ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού και είναι δυσανάλογοι με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ήτοι την εξασφάλιση της εκτέλεσης της υποχρέωσης του αναδόχου περί συντήρησης των προς προμήθεια ειδών, καθόσον αποτρέπουν τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς που δεν διαθέτουν εκ των προτέρων τέτοιες εγκαταστάσεις από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, αφού τους υποχρεώνει, προκειμένου να συμμετάσχουν σε αυτόν, να αποκτήσουν κατά κυριότητα ή να μισθώσουν τις εν λόγω εγκαταστάσεις, οι οποίες μάλιστα είναι μεγάλου εμβαδού (100 m2 ανά 1.000 τεμάχια φωτιστικών σωμάτων) και πρέπει να διατεθούν για μεγάλο χρονικό διάστημα (10 έτη), με κίνδυνο όμως, τελικά οι εν λόγω οικονομικοί φορείς να μην ανακηρυχθούν, για άλλο λόγο, ανάδοχοι στον διαγωνισμό.(…)Γ. Ο όρος του άρθρου 2.2.6.α της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίο οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό οικονομικοί φορείς υποχρεούνται επί ποινή αποκλεισμού να έχουν εκτελέσει κατά τη διάρκεια της προηγούμενης τριετίας (οικονομικά έτη 2014, 2015, 2016) τουλάχιστον 10 συμβάσεις προμήθειας του ιδίου αντικειμένου με αυτό της ελεγχόμενης προμήθειας περιορίζει υπέρμετρα και αδικαιολόγητα την ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού και τον κύκλο των δυναμένων να μετάσχουν στην ελεγχόμενη διαδικασία οικονομικών φορέων. (…)Ομοίως δε, ο όρος του άρθρου 2.2.6.β της διακήρυξης, σύμφωνα με τον οποίο οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό οικονομικοί φορείς υποχρεούνται επί ποινή αποκλεισμού να έχουν εκτελέσει κατ’ ελάχιστον μία προμήθεια του ιδίου αντικειμένου με αυτό της ελεγχόμενης προμήθειας ανά έτος της προηγούμενης τριετίας περιορίζει υπέρμετρα και αδικαιολόγητα την ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού, τόσο αυτοτελώς όσο και σε συνδυασμό με τον προηγούμενο όρο του άρθρου 2.2.6.α της διακήρυξης, καθόσον δημιουργεί δυσμενή διάκριση εις βάρος των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων, οι οποίοι, ναι μεν έχουν εντός της προηγούμενης τριετίας την απαιτούμενη τεχνική εμπειρία σε εκτέλεση προμηθειών ιδίου αντικειμένου, συνολικού ύψους που καλύπτει το 100 % του προϋπολογισμού της ελεγχόμενης προμήθειας, πλην όμως δεν έχουν εκτελέσει μέσα στο ένα ή τα δύο έτη της προηγούμενης τριετίας προμήθεια ιδίου αντικειμένου με αυτό της ελεγχόμενης προμήθειας, χωρίς η διάκριση αυτή να επιβάλλεται από επιτακτικό σκοπό δημοσίου συμφέροντος και υπερβαίνοντας σε κάθε περίπτωση το βαθμό που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού της συμμετοχής στο διαγωνισμό οικονομικών φορέων που έχουν επαρκή τεχνική εμπειρία, αφού, περαιτέρω, οι ως άνω οικονομικοί φορείς δεν μπορούν να θεωρηθούν λιγότερο τεχνικά έμπειροι από τους οικονομικούς φορείς που έχουν εκτελέσει κατ’ ελάχιστον μία τέτοια προμήθεια ανά έτος. Συνεπώς, ο όρος αυτός καθώς και ο όρος του άρθρου 2.2.9.2.Β.4 εδ. ε΄ που ορίζει τα σχετικά με αυτόν αποδεικτικά μέσα είναι μη νόμιμοι.

Ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.6/608/2018

Προμήθεια και εγκατάσταση φωτιστικών σωμάτων...Με τα δεδομένα αυτά η διαδικασία ανάθεσης της κρινόμενης σύμβασης παρίσταται νόμιμη. Ειδικότερα, οι όροι των άρθρων 2.2.4.1. και 2.2.9.2.Β.2 εδ. στ΄ της διακήρυξης είναι νόμιμοι, καθόσον η απαίτηση για τη διάθεση κτηριακών εγκαταστάσεων εντός της ελληνικής επικράτειας προς απόδειξη της επαγγελματικής ικανότητας του υποψηφίου νομίμως ζητείται σε μια τέτοια σύμβαση προμήθειας, ιδιαίτερα απαιτητικής σε ποσότητα ειδών, καθόσον δεν είναι ασύνδετη και δυσανάλογη με το συμβατικό αντικείμενο και ο σχετικός όρος μπορεί να καλυφθεί και με μίσθωση των απαιτούμενων χώρων αποθήκευσης με συνέπεια να είναι επιτεύξιμος για κάθε συμμετέχοντα. Περαιτέρω, και οι όροι σύμφωνα με τους οποίους οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό υποχρεούνται επί ποινή αποκλεισμού αφενός να έχουν εκτελέσει κατά τη διάρκεια της προηγούμενης τριετίας τουλάχιστον 10 συμβάσεις προμήθειας του ιδίου αντικειμένου και αφετέρου να έχουν εκτελέσει κατ’ ελάχιστον μία προμήθεια του ιδίου αντικειμένου ανά έτος της προηγούμενης τριετίας, δεν εμπόδισαν εν τοις πράγμασι την ανάπτυξη του ανταγωνισμού, αφού στη διαδικασία συμμετείχαν τρεις (3) εταιρείες οι οποίες δραστηριοποιούνται ενεργά στο συγκεκριμένο τομέα. Σε κάθε περίπτωση τόσο οι συμμετέχουσες όσο και άλλες δυνητικά υποψήφιες δεν επικαλέστηκαν βλάβη από αυτούς, με την αιτίαση ότι παραβιάστηκαν οι προϋποθέσεις συμμετοχής τους στο διαγωνισμό σε σημείο τέτοιο που να την αποκλείουν ή να την καθιστούν ουσιωδώς δυσχερή, αφού δεν τους προσέβαλαν, ούτε επικαλέστηκαν ότι δεν διέθεταν την απαιτούμενη εμπειρία την οποία αντίθετα στα υποβληθέντα Ευρωπαϊκά Ενιαία Έγγραφα Προμήθειας (ΕΕΕΠ) ισχυρίστηκαν ότι διέθεταν, αλλά εντέλει δεν απέδειξαν. Συνεπώς, και οι όροι αυτοί παρίστανται νόμιμοι (ΕΣ VI Τμ. 608 και 609/2018). Κατ’ ακολουθία δεν διαπιστώνονται ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες στο πλαίσιο της ανωτέρω διαγωνιστικής διαδικασίας και, συνεπώς δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.

ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ.Προμήθεια κινητού εξοπλισμού.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 2.Δ.2 το Τμήμα, κατά πλειοψηφία, κρίνει ότι η ελεγχόμενη σύμβαση είναι λειτουργική χρηματοδοτική μίσθωση (operating leasing), καθόσον, όπως προκύπτει από τη διακήρυξη και το άρθρο 1 του υποβληθέντος σχεδίου, ο εκμισθωτής - ανάδοχος εκτός από την προσφορά της χρήσης του εξοπλισμού αναλαμβάνει τις κυριότερες αναγκαίες δαπάνες για την καλή λειτουργία του (συντήρηση, επισκευή, ασφάλιση, αναλώσιμα), γεγονός το οποίο δεν αναιρείται από μόνη την εξαίρεση της δαπάνης αποκατάστασης βλαβών που οφείλονται σε τροχαία ατυχήματα, η οποία σε κάθε περίπτωση δύναται να καλυφθεί από κατ’ επιλογή μικτής χρήσης ασφάλιση που βαρύνει ομοίως τον εκμισθωτή. Ακολούθως, το Τμήμα, κατά πλειοψηφία, κρίνει ότι ο ως άνω τύπος χρηματοδοτικής μίσθωσης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 1665/1986 και ως εκ τούτου συνάπτεται μόνο από τους ειδικώς αναφερόμενους στο άρθρο 2 φορείς ως εκμισθωτές, καθόσον συνιστά μία μορφή leasing, η οποία εξυπηρετεί τους ίδιους χρηματοδοτικούς σκοπούς, δοθέντος ότι ο ν. 1665/1986 δεν αποκλείει εν γένει στους συναλλασσόμενους να συμφωνούν ειδικούς όρους για τη ρύθμιση των μεταξύ τους σχέσεων. Τα ανωτέρω δεν αναιρούνται αλλά επιρρωνύονται από τη διάταξη του άρθρου 21 του ν. 3775/2009, καθόσον α) σκοπός της εν λόγω ρύθμισης, σύμφωνα με την οικεία αιτιολογική έκθεση, είναι η εφαρμογή του leasing με την μορφή κυρίως της λειτουργικής χρηματοδοτικής μίσθωσης στο δημόσιο τομέα, όπου δεν έχει τύχει εφαρμογής παρά την ύπαρξη γενικού νομικού πλαισίου, ήτοι του ν. 1665/1986, β) στην παρ. 1 αυτού ομιλεί τόσο περί συμβάσεων χρηματοδοτικής μίσθωσης όσο και λειτουργικής χρηματοδοτικής μίσθωσης και γ) με την παρ. 3 δεν εισάγεται απόκλιση από τις διατάξεις του ν. 1665/1986 αλλά ρητά                 ορίζεται ότι οι διατάξεις του ως άνω άρθρου είναι ειδικές και κατισχύουν κάθε επιμέρους γενικής ή ειδικής διάταξης που ρυθμίζει διαφορετικά το περιεχόμενο της σύμβασης λειτουργικής χρηματοδοτικής μίσθωσης (Ε.Σ. VI Τμ. 1461/2017). Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Γεωργίου Βοίλη, με την οποία συντάχθηκε και ο Πάρεδρος Γρηγόριος Βαλληνδράς, η υπό σύναψη σύμβαση συνιστά σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης, η οποία εμπίπτει στους περιορισμούς του άρθρου 2 του ν. 1665/1986, καθόσον, αν και δεν ορίζεται ρητά η τύχη του μισθίου κατά τη λήξη της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή δεν αποκόπτεται πλήρως της υποχρέωσής της  για συντήρηση του μισθούμενου εξοπλισμού, μεταβιβάζοντας ολοσχερώς τις δαπάνες για την καλή λειτουργία αυτού στον εκμισθωτή, αφού ο ίδιος ο ΕΔΣΝΑ βαρύνεται με τις δαπάνες αποκατάστασης βλαβών που οφείλονται σε τροχαία και έχει εν γένει τον έλεγχο λειτουργίας του εξοπλισμού. Πλην όμως η γνώμη αυτή δεν εκράτησε. Περαιτέρω, το Τμήμα, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 2 Δ.1 και 3, άγεται ομοφώνως στην κρίση ότι α) ορθώς το Κλιμάκιο, αν και με εσφαλμένη εν μέρει αιτιολογία, έκρινε μη νόμιμη την κατακύρωση στην εταιρεία «....», καθόσον αυτή δεν διέθετε άδεια leasing, κατά το ν. 1665/1986 ούτε επικαλέστηκε συνεργασία με εταιρεία leasing ή χρηματοδοτικό  ίδρυμα που διέθετε την απαραίτητη άδεια άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας στο πλαίσιο ένωσης ή κοινοπραξίας, δοθέντος ότι σύμφωνα με το άρθρο 78 του ν. 4412/2016 δεν είναι δυνατή η στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά στο κριτήριο της καταλληλότητας για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας και β) ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε ότι ο όρος 5.Β της διακήρυξης, κατά το μέρος που προβλέπει τη σύμπραξη του αναδόχου με εταιρεία χρηματοδοτικής μίσθωσης στη φάση της ταξινόμησης των οχημάτων, ήτοι μετά την ολοκλήρωση του διαγωνισμού και κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, αντίκειται στις αρχές της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, καθόσον τα δικαιολογητικά, η καταλληλότητα και η φερεγγυότητα της εταιρείας leasing, που εκ των υστέρων συμμετέχει στην εκτέλεση της σύμβασης, δεν ελέγχονται και αξιολογούνται από την αναθέτουσα αρχή κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, απορριπτομένων ως αβασίμων όλων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των αιτούντων. Ειδικότερα, ο ισχυρισμός των αιτούντων περί παραβίασης των αρχών της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού ως εκ του περιορισμού των δυνητικών συμμετεχόντων μόνο σε φορείς που παρέχουν υπηρεσίες leasing πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. (…)Για τους ίδιους ως άνω λόγους πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος και ο ισχυρισμός περί νομιμότητας του όρου 5.Β της οικείας διακήρυξης, καθόσον η ως άνω σύμπραξη με φορέα που έχει την κρίσιμη άδεια άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας στο πλαίσιο ένωσης ή κοινοπραξίας δεν δύναται να λάβει χώρα μετά την ολοκλήρωση του διαγωνισμού, αλλά πρέπει να έχει δηλωθεί κατά την υποβολή της προσφοράς προκειμένου να ελεγχθούν τα δικαιολογητικά αυτού, όπως απαιτείται από τη νομοθεσία των δημοσίων συμβάσεων, από την αναθέτουσα στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Τέλος, αλυσιτελώς οι αιτούντες προβάλλουν συγγνωστή πλάνη επικαλούμενοι  διακηρύξεις των Δήμων Αμαρουσίου, Ηλιούπολης και Νίκαιας, για την ανάθεση παρόμοιων προμηθειών, που εγκρίθηκαν με Πράξεις του ΣΤ΄ Κλιμακίου καθόσον κρίσιμη για τη νομιμότητα της εκάστοτε προσυμβατικά ελεγχόμενης από τον Επίτροπο ή το Κλιμάκιο διαγωνιστικής  διαδικασίας είναι η οικεία διακήρυξη που τη διέπει και όχι τυχόν άλλες διακηρύξεις, ενώ οι κρίσεις των σχηματισμών του Δικαστηρίου που διενεργούν προσυμβατικό έλεγχο δεν παρίστανται δεσμευτικές μεταξύ τους, ούτε αποτελούν πρόκριμα για την εξαγωγή θετικής κρίσης (Ε.Σ. VI Tμ. 1612/2016). Κατά την ειδικότερη πάντως γνώμη της Προέδρου του Τμήματος, Γεωργίας Μαραγκού και του Παρέδρου Αριστοτέλη Σακελλαρίου, ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί πρωτίστως διότι, όπως διαπιστώθηκε με την 28/2017 απόφαση του Τμήματος τούτου, οι συμβάσεις χρηματοδοτικής μίσθωσης που συνάπτονται με προμηθευτή που δεν αποτελεί οικονομικό φορέα του άρθρου 2 του ν. 1665/1986, είναι εν τοις πράγμασι αδύνατον να λειτουργήσουν και να εκτελεστούν, απαιτείται δε άμεση τροποποίησή τους προκειμένου να συμμετάσχει σε αυτές, ως εκμισθωτής, φορέας που να δύναται να ασκήσει τη ζητούμενη επαγγελματική δραστηριότητα.  Η διαπίστωση δε αυτή, που ήδη οδήγησε στη μεταστροφή των ελεγκτικών απόψεων των Κλιμακίων ως προς το κρίσιμο νομικό ζήτημα, καθιστά αλυσιτελή την αποδοχή λόγων ανάκλησης που να επιτρέπουν την υπογραφή μιας τέτοιας σύμβασης. ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ/ΕΠΤΑΜ/865/2018