Αριθμός Πρωτοκόλλου: ΕλΣυν.Τμ.6/6061/2015

Μίσθωση μηχανημάτων έργου.(...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει αναφορικά με το παραδεκτώς προβαλλόμενο λόγο διαφωνίας, ότι η υπό κρίση (μικτή) σύμβαση μεταξύ του Δήμου ....... και της αναδόχου ......., παρόλο που δεν διαχωρίστηκε στον ενδεικτικό προϋπολογισμό η αξία της προμήθειας των αγαθών από αυτή της παροχής των υπηρεσιών, είχε προεχόντως χαρακτήρα ανάθεσης εργασιών (υπηρεσιών). Τούτο δε διότι, το κύριο αντικείμενο της σύμβασης  αυτής  με  βάση το σκοπό της είναι η εκτέλεση από την ανάδοχο των εργασιών απομάκρυνσης των προϊόντων που προκλήθηκαν από τις βροχοπτώσεις, με τη χρήση δύο εκσκαφέων και δύο φορτηγών και η αποκατάσταση, διά των εν λόγω εργασιών, της βατότητας του αγροτικού δρόμου, στην οποία απέβλεψε ο Δήμος με τη σύναψη της συγκεκριμένης σύμβασης κι όχι η μίσθωση των ανωτέρω μηχανημάτων, η οποία έχει παρεπόμενο χαρακτήρα.

Μίσθωση μηχανημάτων-οχημάτων έργου.(..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, η υπό κρίση (μικτή) σύμβαση μεταξύ του Δήμου ... και της αναδόχου εταιρείας, παρόλο που δεν διαχωρίστηκε στον ενδεικτικό προϋπολογισμό η αξία της μίσθωσης των μηχανημάτων-οχημάτων από αυτήν της παροχής των υπηρεσιών, είχε προεχόντως χαρακτήρα ανάθεσης εργασιών (υπηρεσιών). Τούτο δε διότι, το κύριο αντικείμενο της σύμβασης αυτής με βάση το σκοπό της είναι ο καθαρισμός και η συνακόλουθη αποκατάσταση της βατότητας του αγροτικού δρόμου, στην οποία απέβλεψε ο Δήμος με τη σύναψη της  συγκεκριμένης  σύμβασης  κι  όχι  η  μίσθωση των ανωτέρω μηχανημάτων, η οποία έχει παρεπόμενο χαρακτήρα. Κατά συνέπεια, νομίμως, ενόψει των διατάξεων της παραγράφου 9 του άρθρου 209 του ν. 3463/2006, ανατέθηκε απευθείας η παροχή των υπό κρίση εργασιών στην ως άνω ανάδοχο, δοθέντος ότι το ποσό αυτών δεν υπερβαίνει το χρηματικό όριο των 20.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., μέχρι του οποίου επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση εργασιών.

Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το δικάσαν Τμήμα, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διέπουσες την επίδικη υπόθεση διατάξεις, απορρίπτοντας όλους τους ισχυρισμούς του εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος, οι οποίοι επαναλαμβάνονται στο αναιρετήριο, οι δε περί του αντιθέτου λόγοι αναιρέσεως, συνιστάμενοι στο ότι εσφαλμένα ερμηνεύθηκαν και εφαρμόσθηκαν οι διέπουσες την επίδικη υπόθεση διατάξεις, καθόσον οι επίμαχες εργασίες για αρχαιολογικές έρευνες εκτελέσθηκαν απολογιστικά, ενώ η επιλεξιμότητα της σχετικής δαπάνης προκύπτει από το γεγονός ότι στην απόφαση της Ε.Ε. με αρ. Ε(2003) 3628/6-10-2003 σχετικά με τον καθορισμό του επιπέδου της κοινοτικής συνδρομής στη δαπάνη του έργου αναγράφεται μεταξύ των επιλέξιμων δαπανών, ποσό 12.408.780 ευρώ για αρχαιολογικές έρευνες, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Και τούτο διότι, όπως ορθά δέχθηκε το δικάσαν Τμήμα, ο Αναθεωρητικός Πίνακας Εργασιών, συντάσσεται περιοριστικά είτε για την εκτέλεση εργασιών που μπορούν να πληρωθούν με απρόβλεπτες δαπάνες και τη διάθεση των απρόβλεπτων δαπανών της αρχικής σύμβασης είτε για την εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών και την καταβολή των σχετικών δαπανών, σε καμιά, όμως, περίπτωση δεν μπορεί να αποτελέσει νόμιμο έρεισμα για την εκτέλεση εργασιών, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που εκτελούνται απολογιστικά, οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στην αρχική σύμβαση και οι σχετικές δαπάνες δεν προβλέπονται στον προϋπολογισμό του έργου. Περαιτέρω το αχρεώστητο της καταβολής στο ήδη αναιρεσείον του συνολικού ποσού των 8.800.000 ευρώ για απολογιστική εκτέλεση εργασιών για αρχαιολογικές έρευνες, δεν επηρεάζεται, όπως ορθά έκρινε το δικάσαν Τμήμα, εκ του ότι στην απόφαση της Ε.Ε. με αριθμό Ε(2003) 3628/6-10-2003, περί επιβεβαίωσης της κοινοτικής συμμετοχής στη δαπάνη του επίμαχου έργου, αναγραφόταν, μεταξύ των επιλέξιμων δαπανών, ποσό 12.408.780 ευρώ για αρχαιολογικές έρευνες, αφού, μη περιλαμβανόμενες οι εργασίες αυτές μεταξύ εκείνων για τις οποίες μπορούσε να συνταχθεί ΑΠΕ, δεν διενεργήθηκαν σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία (πρβλ. Αποφ.2001/2008 Ολομ.Ελ.Συνεδρίου).

Ανάθεση δημοσίων έργων:Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, όπως έχει ήδη κριθεί με την 242/2014 πράξη του Κλιμακίου του, η κατατεθείσα από την εργοληπτική επιχείρηση "….", για το παραδεκτό της συμμετοχής της στο διαγωνισμό για την ανάθεση του ελεγχόμενου έργου, υπεύθυνη δήλωση που υπογράφεται από τον, σύμφωνα με το καταστατικό, νόμιμο εκπρόσωπό της …, με την οποία βεβαιώνει ότι τόσο αυτός όσο και ο άλλος διαχειριστής …. δεν έχουν καταδικαστεί για κάποιο από τα αδικήματα της περίπτωσης 22.2. της διακήρυξης πληρούσε τους όρους της διακήρυξης, καθόσον, σύμφωνα με το άρθρο 23.2.2.α.ii αυτής, απαιτούσε την υποβολή από τη διαγωνιζόμενη εργοληπτική επιχείρηση υπεύθυνης δήλωσης «που υπογράφεται από νόμιμο εκπρόσωπο της επιχείρησης» και βεβαιώνει «ότι τα πρόσωπα που αναφέρονται στην περίπτωση 2 του άρθρου 22», ήτοι οι δύο διαχειριστές της, «δεν έχουν καταδικαστεί για κάποιο από τα αδικήματα της περίπτωσης αυτής», χωρίς να απαιτείται προς τούτο ειδική πληρεξουσιότητα, καθόσον η πιο πάνω δήλωση δεν υπογράφεται από τον … ως φυσικό πρόσωπο για λογαριασμό δικό του και του … αλλά ως, όπως απαιτεί η διακήρυξη, νόμιμο εκπρόσωπο της επιχείρησης που βεβαιώνει, αντλώντας τη σχετική εξουσία απευθείας εκ του καταστατικού της, για την ύπαρξη ή μη συγκεκριμένων ιδιοτήτων στα πρόσωπα που διοικούν την επιχείρηση. Επομένως, η πιο πάνω διαγωνιζόμενη εργοληπτική επιχείρηση πληρούσε τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης για τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό ανάθεσης του ελεγχόμενου έργου.(..)Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης που αφορά στην ανάθεση, από το Δήμο … στην κοινοπραξία εργοληπτικών επιχειρήσεων με την επωνυμία "…", του έργου "Συντήρηση και επισκευή σχολικών κτιρίων και αύλειων χώρων Δημοτικής Ενότητας …".

Με την προδικαστική προσφυγή επιδιώκεται η ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής αριθμ. 586/21-3-2018, ως προς το μέρος που αφορά τα είδη με αριθμούς 20, 21, 22 της διακήρυξης (Μισθώσεις φορτηγών ανατρεπομένων Δ.Χ.). Αντικείμενο της σύμβασης είναι η μίσθωση μηχανημάτων έργου και μεταφορικών μέσων (ειδικά φορτηγών ανατρεπόμενων Δ.Χ.) για τις ανάγκες του Δήμου Θεσσαλονίκης, συμπεριλαμβανομένων μεταφορών αποξηλωθέντων υλικών, φορτοεκφορτώσεων, αποξηλώσεων ασφαλτοτάπητα και σκυροδέματος, διάστρωσης και συμπύκνωσης ασφαλτικού σκυροδέματος, μεταφοράς βαρέων μηχανημάτων έργων οδοποιίας και περισυλλογής ογκωδών άχρηστων αντικειμένων.

Έργο- Συμπληρωματική σύμβαση:..ζητείται η ανάκληση της 135/2018 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου:Με τα δεδομένα αυτά, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις το Τμήμα κρίνει κατά πλειοψηφία ότι οι εργασίες κατεδάφισης παλαιών κτισμάτων σε εκτάσεις εκτός του οικοπέδου όπου κατασκευάζεται το Τέμενος, δεν είναι συμπληρωματικές της σύμβασης κατασκευής του Τεμένους, κατά την έννοια του άρθρου 57 του Κώδικα Δημοσίων Έργων, πρωτίστως διότι δεν παρουσιάζουν συνάφεια με το φυσικό αντικείμενο του έργου ούτε είναι αναγκαίες για την τεχνική τελειοποίησή του. Ειδικότερα, δεν εξυπηρετούν την κατασκευή του Τεμένους ούτε του περιβάλλοντος χώρου του αλλά τη διαμόρφωση των λοιπών οικοπέδων του σχετικού οικοδομικού τετραγώνου, επεκτείνοντας κατά τούτο ανεπίτρεπτα το φυσικό αντικείμενο της αρχικής σύμβασης. Εξάλλου, οι περιστάσεις που επικαλείται ως απρόβλεπτες η αναθέτουσα αρχή, και ειδικότερα οι μεταβολές που επέφεραν οι διατάξεις του άρθρου 35 του ν. 4414/2016, δεν συνδέονται με το τεχνικό αντικείμενο της αρχικής σύμβασης ούτε οδήγησαν σε μεταρρύθμιση της μελέτης του κατασκευαζόμενου κτιρίου. Τέλος, δεν συνιστούν απρόβλεπτα περιστατικά, δεδομένου ότι ο νόμος με τον οποίο θεσπίστηκαν δημοσιεύτηκε πριν την υπογραφή της σύμβασης ανάθεσης, όπου άλλωστε μνημονεύονται ρητώς. Περαιτέρω, ενόψει των περιστατικών της υπόθεσης, πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός για ανάκληση της προσβαλλόμενης Πράξης λόγω συγγνωστής πλάνης. (..)Κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί...Δεν ανακαλεί την 135/2018 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ/ΕΠΤΑΜ/1317/2018

Η Πράξη 155/2025 του ΣΤ' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου αφορά τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης για τη «Μίσθωση Μηχανημάτων Έργου και Φορτηγών για τις ανάγκες του Δήμου Φυλής», με προϋπολογισμό 1.808.430,00 ευρώ (εκτός Φ.Π.Α.). Το Κλιμάκιο διαπίστωσε ότι, παρόλο που η υπόθεση αφορούσε μίσθωση (προμήθεια), το ουσιαστικό αντικείμενο της σύμβασης περιλαμβάνει τη διάθεση μηχανημάτων και φορτηγών μαζί με τους οδηγούς/χειριστές τους για την εκτέλεση συγκεκριμένων εργασιών (όπως καθαρισμός ρεμάτων). Επομένως, βάσει του ν. 4412/2016 και της νομολογίας, η συμφωνία συνιστά σύμβαση παροχής υπηρεσιών και όχι προμηθειών. Δεδομένου αυτού, το ΣΤ' Κλιμάκιο κρίνεται αναρμόδιο και παραπέμπει τον φάκελο στο Ζ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο είναι το αρμόδιο για τον έλεγχο των συμβάσεων υπηρεσιών.

Ο προσφεύγων (οικονομικός φορέας) ζητά την ακύρωση της απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, η οποία ενέκρινε την προσφορά του ανταγωνιστικού οικονομικού φορέα «…» στη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης για τη «Μίσθωση Μηχανημάτων στον Δήμο…». Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά μίσθωση 7 μηχανημάτων έργου (συμπεριλαμβανομένου ενός τετραξονικού φορτηγού) με εκτιμώμενη αξία 61.288,77 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Ο προσφεύγων επικαλείται ελλιπή/ψευδή στοιχεία στην τεχνική προσφορά του ανταγωνιστή, ιδίως για προηγούμενες εργασίες, τεχνικό προσωπικό, και νομιμότητα χρήσης του φορτηγού (που δεν φαίνεται να ανήκει σε αυτόν).

Μίσθωση μηχανημάτων για ηχητική κάλυψη εορταστικής εκδήλωσης...:Με αυτά τα δεδομένα, επιτρεπτώς ο Δήμος ανέλαβε την υπό κρίση δαπάνη, διότι αφορά εκδήλωση που έλαβε χώρα στην εδαφική του περιφέρεια και σχετίζεται με την εθνική γιορτή της 25ης Μαρτίου και ως εκ τούτου η σχετική πίστωση δύναται να βαρύνει τον προϋπολογισμό του. Περαιτέρω, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 203 του ν. 4555/2018 νομίμως διατίθεται η δαπάνη από το Δήμαρχο και δεν απαιτείται απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου.Κατ’ ακολουθία η υπό κρίση δαπάνη είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής πρέπει να θεωρηθεί.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Αίτηση ανάκλησης της 610/2011 Πράξεως του Ε΄ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της 1ης συμπληρωματικής συμβάσεως του έργου «Μελέτη, Κατασκευή και Θέση σε λειτουργία του Μετρό….», Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι :  Α) η συμπληρωματική σύμβαση παρουσιάζει αυτοτέλεια έναντι της αρχικής τοιαύτης και διέπεται όχι από τους όρους αυτής, αλλά από το ειδικό νομοθετικό καθεστώς που διέπει κάθε συμπληρωματική σύμβαση.  Επίσης, οι αρχαιολογικές εργασίες, οι οποίες περιλαμβάνονται στην κρινόμενη συμπληρωματική σύμβαση, το χαρακτήρα της οποίας δεν αμφισβητεί η αιτούσα, είναι εργασίες που κρίθηκαν αναγκαίες για την ολοκλήρωση της αρχικής σύμβασης και προέκυψαν από απρόβλεπτες περιστάσεις (το εύρος των αρχαιολογικών ευρημάτων κατά τις εκσκαφές που πραγματοποιήθηκαν για την κατασκευή του Μετρό ......).  Ως εκ τούτου η δαπάνη για την εκτέλεσή τους δεν μπορεί να διέπεται από το αυτό με  το κονδύλιο των απολογιστικών εργασιών, το οποίο, στο πλαίσιο της αρχικής συμβάσεως, δεν είχε υπολογισθεί για την εξεύρεση του ύψους της εγγυητικής επιστολής, νομοθετικό πλαίσιο παρόλο που αφορούν στην ίδια κατηγορία εργασιών, δηλαδή αρχαιολογικές εργασίες καθόσον για τις επίμαχες αρχαιολογικές εργασίες ως συμπληρωματικές εργασίες, αναγκαίες για την ολοκλήρωση του αρχικού έργου, οφείλεται εκ του νόμου η κατάθεση, κατά την υπογραφή του συμβατικού κειμένου, εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως.   Β)  Η προσφορά της αναδόχου κοινοπραξίας πράγματι βασίσθηκε στους όρους της διακηρύξεως, οι οποίοι δεν υπέστησαν καμία μεταβολή διότι στην καταρτισθείσα αρχική σύμβαση η δαπάνη για την εκτέλεση αρχαιολογικών εργασιών είχε ενταχθεί στο κονδύλιο των απολογιστικών εργασιών και με τη διαδικασία αυτή, δηλαδή απολογιστικά καταβλήθηκε. Όμως, τόσο στη διακήρυξη όσο και στην αρχική σύμβαση δεν προβλεπόταν (ούτε θα μπορούσε άλλωστε να προβλεφθεί) όρος, σύμφωνα με τον οποίο, οι τυχόν πρόσθετες δαπάνες για την εκτέλεση αρχαιολογικών εργασιών, πέραν του κονδυλίου των απολογιστικών εργασιών, κατόπιν καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως θα καταβάλλονταν απολογιστικά όπως οι περιλαμβανόμενες στο κονδύλι των απολογιστικών εργασιών της αρχικής συμβάσεως αρχαιολογικές εργασίες, χωρίς να απαιτείται και για αυτές η καταβολή εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως, καθόσον τούτο θα αντέβαινε στη ρητή νομοθετική πρόβλεψη περί καταβολής εγγυητικής επιστολής σε κάθε περίπτωση καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως. Άλλωστε το αρχικό σχετικό συμβατικό κείμενο ποιεί γενική αναφορά στις ρητές προβλέψεις του Ν. 1418/1984 (και ήδη του Ν. 3669/2008) και ως εκ τούτου ρητώς παραπέμπει στην οικεία διάταξη, η οποία ορίζει ότι σε κάθε περίπτωση καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως υπάρχει υποχρέωση του αναδόχου να καταθέσει κατά την υπογραφή της, εγγυητική επιστολή καλής εκτελέσεως.  Κατά συνέπεια δεν υφίσταται μεταβολή στους όρους της αρχικής συμβάσεως όπως λανθασμένα υπολαμβάνει η αιτούσα, ενώ περαιτέρω δεν μεταβλήθηκαν τα στοιχεία στα οποία στήριξε την προσφορά της, διότι η άδηλη κατά την υπογραφή της αρχικής συμβάσεως ανάγκη περί συνάψεως συμπληρωματικής συμβάσεως, εφόσον προέκυπτε, θα μπορούσε να λειτουργήσει μόνον σύμφωνα με τις οικείες νομοθετικές προβλέψεις, στις οποίες ρητώς παρέπεμπε τόσο η διακήρυξη όσο και η οικεία αρχική σύμβαση.   Γ)  Ο ισχυρισμός ότι η προσβαλλόμενη πράξη θίγει, με την αποδοχή ως νόμιμου του επίμαχου όρου στο σχέδιο της ελεγχόμενης συμπληρωματικής συμβάσεως, την ισότιμη μεταχείριση των οικονομικών φορέων που συμμετείχαν στον αρχικό διαγωνισμό και υπέβαλαν προσφορά σύμφωνα με τους υφιστάμενους όρους της διακηρύξεως, ερείδεται επί της εσφαλμένης προϋποθέσεως ότι με την κρινόμενη σύμβαση τροποποιούνται οι όροι της αρχικής τοιαύτης, ενώ, ως έγινε δεκτό ανωτέρω, η συμπληρωματική σύμβαση παρουσιάζει αυτοτέλεια και διέπεται από τις οικείες νομοθετικές προβλέψεις που ισχύουν για κάθε συμπληρωματική σύμβαση  και   Δ) Η διάταξη του άρθρου 35  παρ.6 του Ν. 3669/2008 δεν διακρίνει μεταξύ περισσότερων της μιας κατηγοριών  συμπληρωματικών συμβάσεων, αλλά αντιθέτως προβλέπει ότι σε κάθε περίπτωση καταρτίσεως τοιαύτης συμβάσεως πρέπει, κατά την υπογραφή της, να κατατίθεται από τον ανάδοχο, εγγυητική επιστολή καλής εκτελέσεως, ορίζοντας περαιτέρω το ποσοστό επί της αξίας του αντικειμένου της.  Ως εκ τούτου, ως ήδη αναφέρθηκε, οι αρχαιολογικές εργασίες που περιλαμβάνονται στην κρινόμενη συμπληρωματική σύμβαση, δεν προσδίδουν σ’  αυτήν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και κατά συνέπεια ιδιαίτερη νομική μεταχείριση επειδή στην αρχική σύμβαση είχε προβλεφθεί ότι δαπάνη για την εκτέλεση αντίστοιχων εργασιών περιλαμβανόταν σ’  αυτή ως κονδύλιο απολογιστικών εργασιών, εφόσον τέτοια διάκριση δεν προβλέπεται. Τέλος, λόγος περί συγγνωστής πλάνης της αναθέτουσας αρχής κατά την αναγραφή στο οικείο σχέδιο του όρου αυτού, απαραδέκτως προβάλλεται από την αιτούσα, διότι δεν αφορά την ίδια την αιτούσα αλλά ανάγεται στη βούληση της αναθέτουσας αρχής και από την οποία μπορεί και να προβληθεί ενώ περαιτέρω, κατ’ ουσίαν, τυγχάνει απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι ο όρος ευρίσκει έρεισμα στις νομοθετικές διατάξεις που προαναφέρθηκαν και ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο, έστω και χωρίς ρητή μνεία, ως νόμιμος.(...)Απορρίπτει την αίτηση ανακλήσεως