ΕΣ/ΚΛ.Ζ/308/2023
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ: Περαιτέρω, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά ανωτέρω (βλ. σκέψη 5 της παρούσας), η ελεγχόμενη ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης των εν λόγω υπηρεσιών, η οποία ως εκ της εκτιμώμενης αξίας της (5.510.700,24 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., για τις 12 χρήσεις/έτη της παραχώρησης) εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, είναι μη νόμιμη. Και τούτο, διότι η απευθείας σύναψη σύμβασης παραχώρησης με τον προηγούμενο ανάδοχο κατ’ επίκληση του άρθρου 43 του ν. 4933/2022 αντίκειται στις διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας και στις απορρέουσες από αυτή αρχές της διαφάνειας, της ισότητας συμμετοχής στις διαδικασίες ανάθεσης και του ανόθευτου ανταγωνισμού που επιτάσσουν την ανάθεση των συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών με έκδηλο λόγω της αξίας τους διασυνοριακό ενδιαφέρον (βλ. σημ. 23 προοιμίου Οδηγίας 2014/23/ΕΕ) κατόπιν διενέργειας διαφανών, αμερόληπτων και χωρίς αδικαιολόγητους αποκλεισμούς διαγωνιστικών διαδικασιών [πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 14.7.2016, συνεκδ. C-458/2014 (Promoimpresa Srl) και C-67/2015 (Mario Melis κ.λπ.), σκ. 58 επ.]. Εξάλλου, από την αιτιολογική έκθεση της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4933/2022 που αποτελεί τη νόμιμη βάση της ελεγχόμενης σύμβασης δεν προκύπτουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος, και δη επιτακτικοί, ή αντίστοιχοι των προβλεπόμενων στο άρθρο 30 παρ. 4 του ν. 4413/2016 που να δικαιολογούν την εισαγόμενη δι’ αυτής παρέκκλιση από τον κανόνα ανάθεσης των συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών κατόπιν διαγωνισμού. Όσον αφορά δε την προβαλλόμενη από τον νομοθέτη ανάγκη της απρόσκοπτης εξακολούθησης της λειτουργίας της οικονομικής δραστηριότητας των παραχωρούμενων ακινήτων, δεν προκύπτει ο λόγος για τον οποίο δεν ήταν δυνατή, εν προκειμένω, η εξυπηρέτηση αυτής διά της προβλεπόμενης στην ενωσιακή νομοθεσία διαδικασίας ανάθεσης, ενώ σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η ανάγκη αυτή, η οποία είναι αυτονόητη σε κάθε περίπτωση σύμβασης παραχώρησης, θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως επιτακτικός λόγος δημοσίου συμφέροντος, επιτρέπων παρεκκλίσεις από τις ως άνω επιταγές της υπερνομοθετικής ισχύος Οδηγίας 2014/23/ΕΕ [πρβλ. ΔΕΕ απόφαση της 16.2.2012, συνεκδ. C-72/10 (Marcello Costa) και C-77/2010 Ugo Cifone, σκ. 59, ΔΕΕ απόφαση της 14.11.2013, C-221/12, Belgacom NV, σκ. 37 επ.]. Σε κάθε περίπτωση, η απευθείας παραχώρηση της λειτουργίας των τριών (3) καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος στην περιοχή της Κοιλάδας Πεταλούδων Ρόδου για τόσο εκτεταμένο χρονικό διάστημα, ήτοι για δώδεκα (12) έτη (χρήσεις) - ενώ η, κατόπιν διαγωνισμού, ανάθεση ήταν μόλις για το μισό περίπου διάστημα - χωρίς να τεκμηριώνεται το εύλογο της διάρκειάς της δεν παρίσταται εν προκειμένω δικαιολογημένη και συμβατή με την αρχή της αναλογικότητας, ενώ αντίκειται και στο άρθρο 17 του ν. 4413/2016 (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ), το οποίο επιτάσσει να περιορίζεται η διάρκεια των συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών, προκειμένου να αποφεύγεται η στεγανοποίηση της αγοράς και ο περιορισμός του ανταγωνισμού (βλ. σκέψη 6). Επιπλέον, όπως προαναφέρθηκε (σκέψη 5 της παρούσας), οι αρχές της διαφάνειας, της ισότητας των οικονομικών φορέων στην πρόσβαση στην αγορά και του ανόθευτου ανταγωνισμού κατοχυρώνονται και στα άρθρα 4 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος, τα οποία, εφαρμοζόμενα ανεξαρτήτως της ύπαρξης διασυνοριακού ενδιαφέροντος, δεν επιτρέπουν ομοίως την απευθείας παραχώρηση υπηρεσιών χωρίς να συντρέχει δικαιολογητικός προς τούτο λόγος, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, συνεπαγόμενη αδικαιολόγητο περιορισμό της πρόσβασης στην οικεία αγορά των σχετικώς δραστηριοποιούμενων ημεδαπών οικονομικών φορέων, όπως εν προκειμένω. Κατόπιν των ανωτέρω, τα όργανα της ……δεν έπρεπε να προβούν στην ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης του επίμαχου αντικειμένου στον προηγούμενη ανάδοχο κατ’ εφαρμογή του άρθρου 43 του ν. 4933/2022, καθόσον τούτο δεν παρίσταται συμβατό ούτε με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ ούτε με το Σύνταγμα, αλλά, αντιθέτως, όφειλαν να προσφύγουν σε διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση της ελεγχόμενης παραχώρησης, όπως εξάλλου είχαν πράξει και στο παρελθόν, δοθέντος ότι δεν δύναται να υποστηριχθεί ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι κατ’ εξαίρεση επιτρεπτή η απευθείας ανάθεση της οικείας σύμβασης για λόγους μοναδικότητας του αναδόχου λόγω συνδρομής των προϋποθέσεων του προαναφερόμενου άρθρου 30 παρ. 4 του ν. 4413/2016. Σε κάθε περίπτωση, τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά ισχύουν εξίσου ακόμη και στην περίπτωση που ήθελε γίνει δεκτό ότι το ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης αφορά σε τροποποίηση της από 27.7.2017 σύμβασης.Η ως άνω αναδειχθείσα πλημμέλεια, η οποία έγκειται σε παραβίαση του Συντάγματος και του ενωσιακού δικαίου και των εξ αυτών απορρεουσών αρχών της διαφάνειας, της ισότητας συμμετοχής στις διαδικασίες ανάθεσης και του ανόθευτου ανταγωνισμού, είναι per se ουσιώδης. Προς επίρρωση τούτων, το Κλιμάκιο υπογραμμίζει ότι για το ελεγχόμενο αντικείμενο (παραχώρηση λειτουργίας καταστημάτων σε έναν πολύ δημοφιλή τουριστικό προορισμό στη νήσο Ρόδο) σημειώθηκε μεγάλο ενδιαφέρον της αγοράς (συμμετοχή έξι φορέων στον διενεργηθέντα σχετικό διαγωνισμό, βλ. σκέψη 9), το οποίο αναμένεται να είναι ακόμη μεγαλύτερο, δεδομένου του αυξημένου τζίρου της εκμετάλλευσης των καταστημάτων, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ενώ περαιτέρω από τα προσκομιζόμενα σε εκτέλεση της 177/2023 Πράξης του Κλιμακίου στοιχεία επιβεβαιώνεται και το διασυνοριακό ενδιαφέρον της σύμβασης ως εκ της δραστηριοποίησης στη Ρόδο οικονομικών φορέων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. το από 27.4.2023 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Διοικητικών και Οικονομικών Υπηρεσιών της …., όπου αναφέρεται, πλην άλλων, ότι στο νησί δραστηριοποιείται τουριστική επιχείρηση από τη γειτονική Κύπρο). ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1166/2023
ΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΤΡΕΧΟΝΤΟΣ ΕΓΓΡΑΦΟΥ : 1Η ΑΝΑΡΤΗΣΗ
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΕΣ/Α ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1656/2023
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ(...)Ορθά με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι το Κλιμάκιο δεν είχε υποχρέωση παραπομπής στην Ολομέλεια του ζητήματος της αντισυνταγματικότητας της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4933/2022, απορριπτόμενου του σχετικού λόγου προσφυγής ως αβάσιμου. Η ελεγχόμενη δωδεκαετής παράταση της παραχώρησης εκμετάλλευσης τριών καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, επιχειρούμενη ως τροποποίηση της αρχικής σύμβασης κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4933/2022, ως μη εμπίπτουσα σε κάποια από τις επιτρεπτές κατ’ άρθρο 51 του ν. 4413/2016 περιπτώσεις τροποποίησης σύμβασης παραχώρησης, για τις οποίες δεν απαιτείται η τήρηση νέας διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης, έρχεται σε αντίθεση με τις απορρέουσες από το δίκαιο της Ένωσης αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της ανάπτυξης ανόθευτου ανταγωνισμού, και συνεπώς είναι μη νόμιμη όπως ορθά έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση (πρβλ. ΔΕΕ απόφ. της 13.1.2005, Επιτροπή κατά Ισπανίας, C-84/03, σκέψη 48, ΕλΣυν Μείζ. Ολ. 551/2023, σκέψη 9).Η ανωτέρω Απόφαση δεν αναθεωρεί την Απόφαση 1166/2023 του Εβδόμου Τμήματος.Η ανωτέρω Απόφαση δεν ανακαλεί την Πράξη 308/2023 του Ζ΄ Κλιμακίου.
ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1166/2023
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ.(...)ζητείται η ανάκληση της 308/2023 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου(...) Η ελεγχόμενη δωδεκαετής παράταση της παραχώρησης εκμετάλλευσης τριών καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, επιχειρούμενη ως τροποποίηση της αρχικής σύμβασης κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4933/2022, ως μη εμπίπτουσα σε κάποια από τις επιτρεπτές κατ’ άρθρο 51 του ν. 4413/2016 περιπτώσεις τροποποίησης σύμβασης παραχώρησης, για τις οποίες δεν απαιτείται η τήρηση νέας διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης, έρχεται σε αντίθεση με τις απορρέουσες από το δίκαιο της Ένωσης αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της ανάπτυξης ανόθευτου ανταγωνισμού, και συνεπώς είναι μη νόμιμη όπως ορθά έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση (πρβλ. ΔΕΕ απόφ. της 13.1.2005, Επιτροπή κατά Ισπανίας, C-84/03, σκέψη 48, ΕλΣυν Μείζ. Ολ. 551/2023, σκέψη 9).ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ Απόφαση 1656/2023 της Ολομελείας ΤΟΥ ΕΛΣΥΝ
ΕΣ/Α΄ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1655/2023
Το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι το Τμήμα παρέθεσε επαρκή και συγκεκριμένα στοιχεία, προκειμένου να συναγάγει ότι η ελεγχόμενη σύμβαση παράτασης της παραχώρησης παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον. Το Δικαστήριο διαπιστώνει ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση παρατέθηκαν επαρκώς τα στοιχεία εκείνα, από τα οποία προκύπτει ότι μεταβάλλεται η οικονομική ισορροπία της αρχικής σύμβασης παραχώρησης υπέρ της παραχωρησιούχου και ήδη παρεμβαίνουσας. Η ελεγχόμενη δωδεκαετής παράταση της σύμβασης παραχώρησης εκμετάλλευσης τριών καταστημάτων πώλησης τουριστικών ειδών κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4933/2022, ως μη εμπίπτουσα σε κάποια από τις επιτρεπτές κατ’ άρθρο 51 του ν. 4413/2016 περιπτώσεις τροποποίησης σύμβασης παραχώρησης, για τις οποίες δεν απαιτείται η τήρηση νέας διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης, έρχεται σε αντίθεση με τις απορρέουσες από το δίκαιο της Ένωσης αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του ανόθευτου ανταγωνισμού, και συνεπώς είναι μη νόμιμη, όπως ορθά έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση (πρβλ. ΔΕΕ απόφ. της 13.1.2005, Επιτροπή κατά Ισπανίας, C- 84/03, σκέψη 48, ΕλΣυν Μείζ. Ολ. 551/2023,σκέψη 9).Το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν τίθεται ζήτημα προδικαστικής παραπομπής στο ΔΕΕ των Απόφαση 1655/2023 της Ολομελείας ερωτημάτων που η προσφεύγουσα διατύπωσε στο υπόμνημα της προσφυγής.Σε κάθε περίπτωση, η διαπιστωθείσα εν προκειμένω νομική πλημμέλεια παρίσταται ουσιώδης, καθώς παραβιάζονται οι απορρέουσες από το δίκαιο της Ένωσης αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του ανόθευτου ανταγωνισμού, ενώ και το οικείο κανονιστικό πλαίσιο και η επ’ αυτού νομολογία ως προς τις περιπτώσεις ουσιώδους τροποποίησης δημόσιας σύμβασης παραχώρησης είναι σαφείς (πρβλ. ΕλΣυν Ολ. 1306, 182/2022, πρώην Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 1264/2019
Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…Μονομετοχική Ανώνυμη Εταιρεία» .. Α.Ε.) και της «Κοινωνίας Κληρονόμων του Θεόφιλου Καταλειφού του Γεωργίου» για την «παράταση» της παραχώρησης υπηρεσιών υποστήριξης της λειτουργίας τριών (3) καταστημάτων πώλησης τουριστικών ειδών στην ευρύτερη περιοχή της Κοιλάδας Πεταλούδων Ρόδου.Η ανωτέρω Απόφαση δεν αναθεωρεί την Απόφαση 1167/2023 του Εβδόμου Τμήματος.Η ανωτέρω Απόφαση δεν ανακαλεί την Πράξη του αρμοδίου Επιτρόπου.
ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1167/2023
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ.(...).Η ελεγχόμενη δωδεκαετής παράταση της σύμβασης παραχώρησης εκμετάλλευσης τριών καταστημάτων πώλησης τουριστικών ειδών κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4933/2022, ως μη εμπίπτουσα σε κάποια από τις επιτρεπτές κατ’ άρθρο 51 του ν. 4413/2016 περιπτώσεις τροποποίησης σύμβασης παραχώρησης, για τις οποίες δεν απαιτείται η τήρηση νέας διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης, έρχεται σε αντίθεση με τις απορρέουσες από το δίκαιο της Ένωσης αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και του ανόθευτου ανταγωνισμού, και συνεπώς είναι μη νόμιμη, όπως ορθά έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση (πρβλ. ΔΕΕ απόφ. της 13.1.2005, Επιτροπή κατά Ισπανίας, C84/03, σκέψη 48, ΕλΣυν Μείζ. Ολ. 551/2023, σκέψη 9.-ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ 1655/2023 Απόφαση της Ολομελείας
C-721/2019
Προδικαστική παραπομπή – Άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ – Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών – Περιορισμοί – Οδηγία 2014/23/ΕΕ – Διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης – Άρθρο 43 – Ουσιώδεις τροποποιήσεις – Στιγμιαία λαχεία – Εθνική νομοθεσία που προβλέπει την ανανέωση σύμβασης παραχώρησης χωρίς διεξαγωγή νέου διαγωνισμού – Οδηγία 89/665/ΕΟΚ – Άρθρο 1, παράγραφος 3 – Έννομο συμφέρον. Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-721/19 και C-722/19.
ΕΣ/Ζ ΚΛΙΜ/79/2009
Βασικό χαρακτηριστικό γνώρισμα της έννοιας των ανωτέρω συμβάσεων παραχώρησης είναι το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου ή της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής. Στην περίπτωση, όμως, που η λειτουργία και εκμετάλλευση του παραχωρηθέντος έργου συνιστά παράλληλα και εκτέλεση υπηρεσίας, δηλαδή, εφόσον η λειτουργία του έργου εξυπηρετεί ή συνδέεται με τη λειτουργία ορισμένης υπηρεσίας, την παροχή της οποίας αναλαμβάνει ο ανάδοχος υποκαθιστώντας την αναθέτουσα αρχή, τότε η σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου αποτελεί ταυτόχρονα και σύμβαση παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας, κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Στη σύμβαση αυτή, η λειτουργία της παραχωρηθείσας υπηρεσίας συνίσταται στην εκμετάλλευση, χάριν του κοινού, των δημοσίων έργων που κατασκευάστηκαν από τον ανάδοχο, δηλαδή ο ανάδοχος της σύμβασης παραχώρησης αναλαμβάνει να υλοποιήσει με δικά του έξοδα τις επενδύσεις που είναι απαραίτητες για τη δημιουργία της υπηρεσίας και για τη λειτουργία αυτής εντός μιας μακράς χρονικής περιόδου. Η εν λόγω σύμβαση αποτελεί μικτή σύμβαση, δηλαδή ενιαία σύμβαση που εμφανίζει μία σύνθεση στοιχείων που ανήκουν σε περισσότερα είδη συμβάσεων. Σύμφωνα με τη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το προαναφερόμενο π.δ/μα 60/2007, εφόσον τα έργα γίνονται επικουρικώς και δεν αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να δικαιολογήσουν τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως σύμβασης δημοσίων έργων. Συναφώς, το Δ.Ε.Κ. έκρινε (βλ. απόφαση της 19.4.1994, C-331/92), ότι εφόσον σε μία μικτή σύμβαση οι τεχνικές εργασίες έχουν παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα σε σχέση με το κύριο αντικείμενό της, τότε το σύνολο του διαγωνισμού αυτού δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση δημοσίων έργων. Επομένως, στις περιπτώσεις που η προβλεπόμενη εκτέλεση έργων έχει παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα ενώ το κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η παραχώρηση υπηρεσιών, τότε πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών κι όχι για σύμβαση παραχώρησης έργου. Ως εκ τούτου, πρέπει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να προσδιορίζεται αν το κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η κατασκευή ενός έργου ή η παροχή υπηρεσιών ή, αντίθετα, αν η κατασκευή του έργου ή παροχή των υπηρεσιών έχει επικουρικό χαρακτήρα σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης. Συνεπώς, στην περίπτωση που η κατασκευή του έργου αποτελεί την αναγκαία προϋπόθεση για την εκμετάλλευση της παραχωρούμενης υπηρεσίας, τότε πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης υπηρεσίας, επί της οποίας δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του π.δ/τος 60/2007. (Βλ. 209/2008 πράξη παρόντος Κλιμακίου, βλ. και Ερμηνευτική ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις συμβάσεις παραχώρησης στο κοινοτικό δίκαιο, ΕΕ C 121/29.4.2000, Γνωμοδότηση της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής με θέμα "Ενίσχυση του δικαίου παραχωρήσεων και συμβάσεων Δημοσίων και Ιδιωτικών Συμπράξεων", ΕΕ C 14/16.1.2001, σελ. 91 επ., Ε.Α ΣτΕ 119/1999, 791/2002, 543/2003, Ε. Τροβά – Δ. Κούτρας, Η κατασκευή του ενιαίου ευρωπαϊκού χώρου και η σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων, Ι. Γκιτσάκης, Η παραχώρηση της δημόσιας υπηρεσίας και δημοσίου έργου, Σ. Παναγόπουλος, Η Σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου στην κοινοτική και ελληνική έννομη τάξη, σε Κοινοτικό Δίκαιο 25 χρόνια εφαρμογής στην Ελλάδα, σελ. 83 επ.).
2019/1827
ΚΑΤ’ ΕΞΟΥΣΙΟΔΟΤΗΣΗ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ (ΕΕ) 2019/1827 ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ της 30ής Οκτωβρίου 2019 για την τροποποίηση της οδηγίας 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά το κατώτατο όριο για τις συμβάσεις παραχώρησης
ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1398/2022
Ενεργειακή Αναβάθμιση - Αυτοματοποίηση Συστημάτων Ηλεκτροφωτισμού Κοινόχρηστων Χώρων ..ζητείται η ανάκληση της 422/2022 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου....Σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 10 της παρούσας, τα οποία αποτυπώνουν τα πορίσματα της νομολογίας τόσο του Δικαστηρίου της Ένωσης, όσο και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η εταιρική αναδιάρθρωση ως αιτία ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου συνιστά προϋπόθεση για την επιτρεπτή κατά το άρθρο 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπεριπτ. ββ΄ ν. 4412/2016 υποκατάσταση από νέο ανάδοχο, με την οποία ταυτίζεται και η αντικατάσταση μελών ένωσης εταιρειών από νεοεισερχόμενο μέλος. Εν προκειμένω δε, κατά την ορθή κρίση του Κλιμακίου, από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι στην προκειμένη περίπτωση συντρέχει περίπτωση ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού μέλους «..Α.Ε.», κατά μείζονα δε λόγω του έτερου αποχωρούντος μέλους «..», από την τρίτη εταιρεία «..», λόγω οποιασδήποτε μορφής εταιρικής αναδιάρθρωσης, έστω και μη περιλαμβανόμενης στις ενδεικτικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις. (...)Ο προβαλλόμενος δε με την κρινόμενη αίτηση ισχυρισμός, ότι από τη νομολογία του ΔΕΕ (βλ. Αποφάσεις Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06 και Advania Sverige AB, C‑461/20, εκ των οποίων η πρώτη εκδόθηκε πριν τη θέση σε ισχύ της οδηγίας 2014/24) συνάγεται ότι είναι ανεκτές κατά το Δίκαιο της Ένωσης τόσο η μεταβίβαση σύμβασης από μητρική σε θυγατρική επιχείρηση όσο και η μεταβίβαση μίας και μόνο σύμβασης, ως εκ τούτου, η επίμαχη υποκατάσταση δεν αντίκειται στο ενωσιακό και εθνικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων δεν μπορεί να γίνει δεκτός. Τούτο διότι, στις ανωτέρω υποθέσεις πριν τη μεταβίβαση των συμβάσεων και την υποκατάσταση των αρχικών αναδόχων προηγήθηκε διαδικασία αναδιάρθρωσης με τη μορφή στην πρώτη περίπτωση της απόσχισης του κλάδου της δραστηριότητας που αφορά η σύμβαση και στη δεύτερη της πτώχευσης του αρχικού αναδόχου, προϋπόθεση που δεν συντρέχει εν προκειμένω, κατά ανωτέρω αναφερόμενα. Συνεπώς, στις περιπτώσεις των ενώσεων εταιρειών η ίδια η υποκατάσταση, χωρίς προηγούμενη εταιρική αναδιάρθρωση ενός μέλους, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά «αναδιάρθρωση» κατά την έννοια του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπ. ββ΄ του ν. 4412/2016
ΔΕΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/Α΄ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1098/2023
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/89/2023
Προμήθεια με τίτλο «Αναβάθμιση υποδομών Η/Μ εξοπλισμού, συστημάτων διαχείρισης και ανάλυσης ενεργειακού προφίλ της ΔΕΥΑ Πυλαίας-Χορτιάτη».(...)Ενόψει των ανωτέρω, επλήγη αντικειμενικά εν προκειμένω η ακεραιότητα της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας, συντρεχούσης της προαναφερθείσας, διακωλυτικής της υπογραφής του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης, πλημμέλειας. Και τούτο, διότι οι υποψήφιοι που έχουν αποκτήσει εμπειρία από την εκτέλεση ανάλογων συμβάσεων με αντισυμβαλλόμενους φορείς του ιδιωτικού τομέα ή έτερους δημόσιους φορείς, εξαρχής αποκλείσθηκαν αντικειμενικά πλην όμως αδικαιολόγητα από την διαγωνιστική διαδικασία, στερούμενοι την δυνατότητα να συμμετάσχουν ισότιμα με τους λοιπούς υποψηφίους στον επίμαχο διαγωνισμό, κατά παράβαση θεμελιωδών αρχών του ενωσιακού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων (αναλογικότητας, ισότιμης μεταχείρισης, διαφάνειας και ανόθευτου ανταγωνισμού). Η διαπιστωθείσα, εξάλλου παράβαση δεν δύναται να αναιρεθεί από το υποθετικό γεγονός της μη αμφισβήτησης των κρίσιμων όρων εκ μέρους ενδιαφερόμενων να συμμετάσχουν στην διαγωνιστική διαδικασία φορέων. Αποφαίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την προμήθεια με τίτλο «Αναβάθμιση υποδομών Η/Μ εξοπλισμού, συστημάτων διαχείρισης και ανάλυσης ενεργειακού προφίλ της ΔΕΥΑ Πυλαίας-Χορτιάτη».
ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/680/2023
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/248/2023
ΜΕΛΕΤΗ: Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 3, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να προσφύγει στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης (χωρίς δημοσίευση προκήρυξης) του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 παρίσταται μη νόμιμη, για τους ακόλουθους λόγους: Στην κρίσιμη Α/ΣΥΠ000/ΤΣ/ΟΔ/384028/2.12.2022 απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών δεν παρατίθενται συγκεκριμένα στοιχεία, τα οποία να καταδεικνύουν την ύπαρξη κατεπείγουσας ανάγκης μη συμβιβαζόμενης με τις προθεσμίες που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Αν δε υποτεθεί ότι υπολαμβάνεται ως απρόβλεπτο γεγονός, εξαιτίας του οποίου κατέστη αδύνατη η τήρηση των σχετικών προθεσμιών, η καταστροφική πυρκαγιά του Αυγούστου 2021 (δοθέντος ότι στην απόφαση αυτή μνημονεύεται ότι μετά την καταστροφική πυρκαγιά του Αυγούστου 2021 η Γενική Γραμματεία Πολιτικής Προστασίας κήρυξε σε καθεστώς έκτακτης ανάγκης τους πυρόπληκτους Δήμους Αγίας Άννας – Μαντουδίου - Λίμνης και Ιστιαίας – Αιδηψού), θα ήταν δυνατή η ανάθεση της επίμαχης μελέτης, κατ’ ελάχιστον, με την επισπευσμένη ανοικτή διαδικασία του άρθρου 27 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και με πρόβλεψη ελάχιστης προθεσμίας υποβολής προσφορών δεκαπέντε (15) ημερών. Ειδικότερα, από το εν λόγω χρονικό σημείο της εκδήλωσης της πυρκαγιάς έως τη διενέργεια και, τελικώς, κατακύρωση στις 16.1.2023 των αποτελεσμάτων της διαδικασίας διαπραγμάτευσης διέδραμε ικανό χρονικό διάστημα περίπου δεκαέξι (16) μηνών, εντός του οποίου μπορούσε να έχει προκηρυχθεί και να έχει τελεσφορήσει ανοιχτός ή κλειστός διαγωνισμός. Συνεπώς, η καθυστέρηση για την έναρξη και τη διενέργεια της ελεγχόμενης διαδικασίας, που αποφασίστηκε στις 2.12.2022 και ανατέθηκε στις 16.1.2023, μη οφειλόμενη με βάση τα στοιχεία του φακέλου σε διακωλυτικά ή διακοπτικά της χρονικής ακολουθίας της οικείας διαδικασίας γεγονότα, ανάγεται στην ευθύνη της αναθέτουσας Αρχής, η οποία δεν προέβη άμεσα στην ενεργοποίηση ανοιχτής ή κλειστής διαδικασίας, χωρίς να τεκμηριώνεται η αδυναμία αυτής να τηρήσει τις προθεσμίες των διαδικασιών με δημοσίευση, έστω και επισπευσμένων (πρβλ. ΔΕΚ αποφ. της 15.10.2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας, C-275/08, σκ. 9 - 11 και 70 - 72, της 2.6.2005, Επιτροπή κατά Ελλάδας, C-394/02, σκ. 44, ΕλΣυν Ολ. 1309/2022, σκ. 23). Ανεξαρτήτως των ανωτέρω εκτεθέντων, δεν στοιχειοθετείται ο κατεπείγων χαρακτήρας, υπό την έννοια του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 4412/2016, της ανάγκης χάραξης νέου εναλλακτικού οδικού άξονα, ενόψει της υφιστάμενης Εθνικής Οδού Ε.Ο. 77, η οποία αποτελεί σήμερα μέρος του Αναλυτικού Διευρωπαϊκού Δικτύου και κύρια διασύνδεση της Βόρειας Εύβοιας με την περιοχή της Χαλκίδας και επομένως, υφίσταται λειτουργικό οδικό δίκτυο που εξυπηρετεί τις μετακινήσεις στην περιοχή αυτή. Περαιτέρω, σε κάθε περίπτωση, το προς ανάθεση μελετητικό αντικείμενο αφορά σε πάγιου χαρακτήρα ανάγκη (ΕλΣυν Ολ. 182/2022, σκ. 7 επ.) [όπως καταδεικνύεται και από την ανωτέρω αναφερόμενη (σκέψη 8) εξέταση όλων των μελετηθεισών μέχρι τότε εναλλακτικών λύσεων, που είχαν διαδοχικά αποκλειστεί στη διάρκεια της τελευταίας 40ετίας]. Εξάλλου, ενδεικτικό στοιχείο του πάγιου χαρακτήρα των αναγκών που καλείται να καλύψει η ελεγχόμενη σύμβαση είναι ο χρόνος εκπόνησης της μελέτης (24 μήνες, βλ. και επιλεγέν κριτήριο ανάθεσης της βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής που συνάδει με πιο σύνθετα αντικείμενα που κατατείνουν σε κάλυψη πάγιων αναγκών κατόπιν αναλυτικού και ευρύτερου σχεδιασμού και προγραμματισμού). ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1149/2023 ΚΑΙ ΤΗΝ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/Α΄ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1577/2023