ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.4/154/2018

Παροχή υπηρεσιών συντήρησης - υποστήριξης του λογισμικού συστήματος(...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενες σκέψεις (ΙΙΙΓ),το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως ανατέθηκαν απευθείας οι ανωτέρω υπηρεσίες, η ετήσια αξία των οποίων υπερβαίνει το νόμιμο όριο της απευθείας ανάθεσης, στην εταιρεία..A.E. δεδομένου ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν αποδεικνύεται επαρκώς ότι συντρέχουν οι προβλεπόμενες στις διατάξεις του άρθρου 32 παρ.2β περ. γγ του ν.4412/2016 προϋποθέσεις. Και τούτο διότι, δεν προκύπτει με σαφήνεια εάν οι επίμαχες υπηρεσίες συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης προϋποθέτουν πρόσβαση στον προστατευόμενο από τις διατάξεις του  ν.2121/1993 πηγαίο κώδικα του λογισμικού Info Health, ώστε το Κλιμάκιο να συνάγει ασφαλή κρίση ότι δεν εμπίπτουν στις μη προστατευόμενες από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας διατάξεις περί προσαρμογής του λογισμικού προϊόντος Info Health, ή των σημείων διαλειτουργικής σύνδεσης αυτού (βλ. αρ. 42 παρ. 1 και αρ.43 παρ.1 του ν.2121/1993). Άλλωστε, στην από 27.12.2000 αρχική σύμβαση προμήθειας του επίμαχου λογισμικού (βλ. και την 7071/24.10.2018 βεβαίωση του Αν. Διοικητή με την οποία βεβαιώνεται ότι με την από 1.1.2001 σύμβαση εγκαταστάθηκε το πληροφοριακό σύστημα «Infohealth») δεν περιλαμβάνεται ουδείς όρος σχετικά με την διατήρηση της κυριότητας του πηγαίου κώδικά και των δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επ’ αυτού από την προαναφερόμενη εταιρεία, Siba Soft A.E., ούτως ώστε να καθίσταται νομίμως κατά τα προβλεπόμενα στην παρ.2β περ. γγ του άρθρου 32 του ν.4412/2016 ως δημιουργός αυτού, η μοναδική που μπορεί να παρέχει τις υπηρεσίες συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης. Το γεγονός δε ότι στο άρθρο 9 της επίμαχης σύμβασης συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης προβλέπεται ρητά ότι η εν λόγω εταιρεία έχει το αποκλειστικό δικαίωμα πρόσβασης στον πηγαίο κώδικα των εφαρμογών που απαρτίζουν το συγκεκριμένο λογισμικό δεν επαρκεί δεδομένου ότι, όπως προαναφέρθηκε, ο όρος αυτός θα πρέπει να περιλαμβάνεται στους όρους της οικείας σύμβασης ανάθεσης της δημιουργίας του εν λόγω προγράμματος. Επομένως, ελλείψει της απαιτούμενης αιτιολογίας περί της συνδρομής των προϋποθέσεων της παρ. 2β περ. γγ του άρθρου 32 του ν.4412/2016, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη με το 56/2018  χρηματικό ένταλμα πληρωμής, δαπάνη ποσού 2.362,71 ευρώ δεν είναι νόμιμη. Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη ότι το σύστημα Info Health, εξυπηρετεί το σύνολο των αρμοδιοτήτων του Γενικού Νοσοκομείου ....- Ν. Μ. ...., το Κλιμάκιο κρίνει ότι πρέπει να αναγνωριστεί εν προκειμένω συγγνωστή πλάνη των οργάνων του Νοσοκομείου και ότι το ελεγχόμενο ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί λόγω αυτής.

Παροχή υπηρεσιών υποστήριξης των εφαρμογών λογισμικού(...)Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη νομική σκέψη που προηγήθηκε το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: Α) Μη νομίμως ανατέθηκαν απευθείας οι επίμαχες υπηρεσίες στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία, δεδομένου ότι δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις επιτρεπτής προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία. Ειδικότερα, η αξία των υπηρεσιών αυτών κατά το προηγούμενο της σύναψης της επίμαχης σύμβασης δωδεκάμηνο ανέρχεται σε 84.854,11 ευρώ (65.272,40 + 19.581,71) χωρίς ΦΠΑ και ως εκ τούτου υπερβαίνει το νόμιμο όριο διενέργειας απευθείας ανάθεσης, ενώ από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ούτε από το, φέροντα το βάρος απόδειξης, φορέα αποδεικνύεται η συνδρομή εξαιρετικών περιστάσεων που κατέστησαν εν προκειμένω επιτρεπτή την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Συγκεκριμένα, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη  τα στοιχεία που παρατίθενται ανωτέρω (σκέψη IΙΙ Δ), ήτοι το άρθρο 15 της 285/2005 σύμβασης, την 28623/2009 απόφαση της ΚτΠ Α.Ε. και το 817/2010 πρωτόκολλο παράδοσης του έργου, κρίνει ότι  ο φορέας, ο οποίος φέρει και το βάρος απόδειξης, δεν αποδεικνύει ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Νοσοκομείο ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία και ότι ως εκ τούτου δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την ανωτέρω αιτία. Ούτε άλλωστε από το επικαλούμενο από το Νοσοκομείο 3950/20.4.2018  έγγραφο της Κοινωνίας της Πληροφορίας προς την 5η Υγειονομική Περιφέρεια Θεσσαλίας και Στερεάς Ελλάδας αποδεικνύεται ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Νοσοκομείο, ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία. Σημειωτέον ότι στο ανωτέρω έγγραφο αναφέρονται, μεταξύ άλλων και τα εξής: «(…) Τέλος, ως προς την από εσάς ανάθεση σύμβασης τεχνικής υποστήριξης των Πληροφοριακών Συστημάτων (δηλαδή του έργου) που επικαλείσθε στην από 27.3.2018 επιστολή σας, σχετική είναι η παρ. 6 του άρθρου 15 της με αρ. 285/2005 σύμβασης, κατά την οποία: Ο ανάδοχος θα παράσχει βεβαίωση ότι δίνεται η δυνατότητα και το δικαίωμα στον Κύριο του έργου (δηλαδή σε εσάς) να αναθέσει σε τρίτο οργανισμό μελλοντικά την συντήρηση και αναβάθμιση της λειτουργικότητας του λογισμικού, απαλλάσσοντας τον ανάδοχο από την ευθύνη για τα θέματα που άπτονται από την ανάπτυξη της νέας εφαρμογής και μετά». Β) Περαιτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη κανονική, δοθέντος ότι, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 66 του ν. 4270/2014 και αυτών του π.δ. 80/2016, η σχετική ανάληψη υποχρέωσης εκδόθηκε μετά την υπογραφή της οικείας σύμβασης. Ωστόσο, το Κλιμάκιο κρίνει, ως προς την πλημμέλεια αυτή, ότι τα όργανα του Νοσοκομείου δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, αλλά επειδή συγγνωστώς υπέλαβαν ότι ενεργούσαν νόμιμα.

Η απόφαση αφορά την έγκριση προσφυγής σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση για την ανάθεση σύμβασης υπηρεσιών υποστήριξης του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος (ΟΠΣ) του Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (ΕΟΔΥ). Η σύμβαση έχει προϋπολογισμό 300.000,00 ευρώ πλέον ΦΠΑ και αφορά τεχνικές υπηρεσίες που μπορούν να παρέχονται μόνο από τον οικονομικό φορέα 'MainSys Τεχνολογική - Πληροφορική - Ομόρρυθμη Εταιρεία - Ιδιωτική Επιχείρηση Παροχής Υπηρεσιών Ασφαλείας', λόγω αποκλειστικών δικαιωμάτων στον πηγαίο κώδικα του λογισμικού. Η Αρχή έδωσε θετική γνώμη με βάση το άρθρο 32 παρ. 2 περ. β΄ υποπερ. γγ' του ν. 4412/2016, δεδομένης της μοναδικότητας του παρόχου και της έλλειψης εναλλακτικών λύσεων.

Παροχή υπηρεσιών συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης:ΑΠΕΥΘΕΙΑΣ ΑΝΑΘΕΣΗ.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον αναπληρωτή Επίτροπο, μη νομίμως ανατέθηκαν απευθείας οι επίμαχες υπηρεσίες στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία, δεδομένου ότι δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις επιτρεπτής προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία. Ειδικότερα, η αξία των υπηρεσιών αυτών κατά το προηγούμενο της σύναψης της επίμαχης σύμβασης δωδεκάμηνο ανέρχεται σε 65.272,3 ευρώ (19.581,72+45.690,58) πλέον ΦΠΑ και ως εκ τούτου υπερβαίνει το νόμιμο όριο διενέργειας απευθείας ανάθεσης, ενώ από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ούτε από το, φέροντα το βάρος απόδειξης, φορέα αποδεικνύεται η συνδρομή εξαιρετικών περιστάσεων που κατέστησαν εν προκειμένω επιτρεπτή την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Ο δε ισχυρισμός της φερόμενης ως δικαιούχου εταιρείας, που προβάλλεται με το 636/27.12.2017 έγγραφό της, ότι κατέχει τα πνευματικά δικαιώματα επί των εφαρμογών λογισμικού του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Γενικό Νοσοκομείο … και συνεπώς ότι συντρέχει περίπτωση αποκλειστικότητας αυτής ως παρόχου των επίμαχων υπηρεσιών συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης, με συνέπεια τη νομιμότητα της επίμαχης απευθείας ανάθεσης σε αυτήν, είναι απορριπτέος. (...)Κατόπιν αυτών το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Παροχή υπηρεσιών συντήρησης - υποστήριξης Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος (ΟΠΣ) :..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενες σκέψεις (ΙΙΓ), το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως ανατέθηκαν απευθείας οι ανωτέρω υπηρεσίες, η ετήσια αξία των οποίων υπερβαίνει το νόμιμο όριο της απευθείας ανάθεσης, στην εταιρεία ...... δεδομένου ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχουν οι προβλεπόμενες στις διατάξεις του άρθρου 32 παρ.2β περ. γγ του ν.4412/2016 προϋποθέσεις. Και τούτο διότι, λαμβανομένου ιδίως υπόψη α) της .../2007 σύμβασης που συνήφθη μεταξύ της Κοινωνίας της Πληροφορίας και της Ένωσης Εταιρειών «.....», «...» και «....» με αντικείμενο την αγορά πληροφοριακών συστημάτων λογισμικού και εξοπλισμού και την παροχή όλων των απαιτούμενων υπηρεσιών για την εγκατάσταση, παραμετροποίηση, διασύνδεση και υποστήριξη λειτουργίας του Πληροφοριακού Συστήματος Υγείας της Διοίκησης Περιφέρειας ... (5η Υ.Π.Ε. ... και ...), που αφορούσε και το Γενικό Νοσοκομείο ... και ιδίως το άρθρο 15 αυτής, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι (...) με την οριστική παραλαβή του έργου τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας μεταβιβάζονται από τον Ανάδοχο αυτοδίκαια στην Εταιρεία και στον Κύριο του Έργου (...) και ότι (...) ο Ανάδοχος θα παράσχει βεβαίωση ότι δίνεται η δυνατότητα και το δικαίωμα στον Κύριο του Έργου να αναθέσει μελλοντικά τη συντήρηση και αναβάθμιση της λειτουργικότητας του λογισμικού, απαλλάσσοντας τον ανάδοχο από την ευθύνη για τα θέματα που άπτονται από την ανάπτυξη της νέας εφαρμογής και μετά (...)» και β) την ….2015 απόφαση της Κοινωνίας της Πληροφορίας με την οποία αποφασίστηκε η οριστική παραλαβή του έργου, δεν αποδεικνύεται επαρκώς και με πειστικότητα ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Νοσοκομείο, ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία και ως εκ τούτου ότι δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την ανωτέρω αιτία. Το γεγονός δε ότι στο άρθρο 12 της επίμαχης σύμβασης συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης προβλέπεται ρητά ότι αποκλειστικός δικαιούχος δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί του προϊόντος είναι ο ανάδοχος δεν επαρκεί δεδομένου ότι ο όρος αυτός θα πρέπει να περιλαμβάνεται στους όρους της οικείας σύμβασης ανάθεσης της δημιουργίας του εν λόγω προγράμματος. Επομένως, ελλείψει της απαιτούμενης αιτιολογίας περί της συνδρομής των προϋποθέσεων της παρ. 2β περ. γγ του άρθρου 32 του ν.4412/2016, το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο πρώτος λόγος διαφωνίας είναι βάσιμος. Περαιτέρω, βασίμως προβάλλει ο αναπληρωτής Επίτροπος ότι από τα επισυναπτόμενα στο χρηματικό ένταλμα δικαιολογητικά δεν προκύπτει σαφής προσδιορισμός και καθορισμός της ποσότητας των επίμαχων υπηρεσιών με αναφορά, και στοιχειώδη, έστω, εκτίμηση του προϋπολογισθέντος κόστους (π.χ. με αναφορά σε συγκεκριμένες εργατοώρες). Τούτο, διότι η παντελής αυτή έλλειψη τεκμηρίωσης αντίκειται στις παρατεθείσες στη σκέψη ΙV διατάξεις του ν. 4412/2016, που υποχρεώνουν τις αναθέτουσες αρχές σε σαφή καθορισμό του είδους, της ποσότητας και του τρόπου υπολογισμού της προϋπολογιζόμενης δαπάνης των υπηρεσιών. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Εκτέλεση εργασιών :Με αυτά τα δεδομένα, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι επίμαχες εργασίες συντήρησης και αποκατάστασης των μαρμάρινων όψεων του ιστορικού κτιρίου της ΑΣΚΤ στην οδό Πατησίων 42, οι οποίες παρασχέθηκαν σε εκτέλεση των από 2.5.2018 και 7.6.2018 συμβάσεων, συνολικού ύψους 19.500,00 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.)  είναι ομοειδείς, κατά την αντίληψη των συναλλαγών και τη φύση τους, με τις εργασίες συντήρησης και αποκατάστασης της οροφογραφίας στο χώρο της πρυτανείας του ίδιου κτιρίου, οι οποίες υλοποιήθηκαν σε εκτέλεση της από 2.5.2018 σύμβασης, ύψους 11.000,00 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.). Τούτων δοθέντων, η συνολική αξία των ανωτέρω όμοιων εργασιών ανέρχεται στο ποσό των 30.500,00 ευρώ και επομένως, υπερβαίνει κατά το έτος 2018 το ποσό των 20.000,00 ευρώ, άνευ Φ.Π.Α., μέχρι του οποίου είναι νόμιμη προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, άνευ αιτιολογίας. Κατά συνέπεια, στην υπό κρίση περίπτωση έπρεπε να ακολουθηθεί η διενέργεια συνοπτικού διαγωνισμού. τα δε περί αντιθέτου προβαλλόμενα με το 76977/28.11.2018 έγγραφο επανυποβολής είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Ειδικότερα, με το προαναφερόμενο έγγραφο προβάλλεται ότι οι ανωτέρω εργασίες είναι διαφορετικές μεταξύ τους ενόψει των διαφορετικών ειδικοτήτων που απαιτούνται για την εκτέλεση τους δεδομένου ότι η μεν άδεια άσκησης επαγγέλματος συντηρητή αρχαιοτήτων και έργων τέχνης της Αμαλίας Σιάτου αφορά τις ειδικότητες συντήρησης κεραμικού, γυαλιού, λίθου, μετάλλου, ψηφιδωτών, ανασκαφικών, οργανικών υλικών, η δε άδεια της Κλεοπάτρας Τσουράκη την ειδικότητα της τοιχογραφίας. Όμως ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος διότι το γεγονός ότι απαιτείτο άλλη ειδικότητα συντηρητή αρχαιοτήτων και έργων τέχνης για την εκτέλεση των εργασιών επί  των μαρμάρινων επιφανειών και άλλη για την αποκατάσταση της εσωτερικής οροφογραφίας, δεν εμπόδιζε τη διεξαγωγή συνοπτικού διαγωνισμού καθόσον οι εν λόγω εργασίες θα μπορούσαν να ανατεθούν είτε σε ένα ανάδοχο που διέθετε και τις δύο απαιτούμενες ειδικότητες είτε σε δύο, όπως και έγινε.  Άλλωστε, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι συνέτρεξαν λόγοι επείγοντες οφειλόμενοι σε αυταπόδεικτα απρόβλεπτες περιστάσεις, οι οποίοι κατέστησαν αδύνατη τη διενέργεια νόμιμης διαγωνιστικής διαδικασίας. Τα δε προβαλλόμενα με το 76977/28.11.2018 έγγραφο επανυποβολής ότι οι εργασίες αποκατάστασης της οροφογραφίας στο χώρο της πρυτανείας προέκυψαν εκτάκτως μετά τον εμπρησμό του κτιρίου της Πρυτανείας είναι απορριπτέα ως αβάσιμα ενόψει του ότι ο αναφερόμενος εμπρησμός έλαβε χώρα στις 28.1.2018, ήτοι τέσσερις (4) μήνες πριν από την εκτέλεση των εργασιών αποκατάστασης της οροφογραφίας με αποτέλεσμα να μην προκύπτει ότι οι εν λόγω εργασίες ήταν επείγουσες (βλ. το από 28.1.2018 απόσπασμα συμβάντων της Πυροσβεστικής Υπηρεσίας). Εντούτοις, το Κλιμάκιο συνεκτιμώντας ότι οι επίμαχες υπηρεσίες αφενός αποσκοπούν στην συντήρηση του ιστορικού κτιρίου της ΑΣΚΤ, αφετέρου, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, υποβλήθηκαν τρεις (3) οικονομικές προσφορές για τη συντήρηση και αποκατάσταση των μαρμάρινων όψεων του κτιρίου, κρίνει ότι πρέπει να αναγνωρισθεί η συνδρομή συγγνωστής πλάνης υπέρ των αρμόδιων οργάνων της ΑΣΚΤ.

Παροχή υπηρεσιών υποστήριξης του προγράμματος (software)(...)Με τα δεδομένα αυτά και λαμβάνοντας υπόψη ότι α) η επίμαχη 33/22.12.2014 απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου φέρει συνοπτική πλην νόμιμη αιτιολογία, σύμφωνα με την οποία το Τμήμα Πληροφορικής του Νοσοκομείου δεν διαθέτει το πηγαίο κώδικα των εγκατεστημένων προγραμμάτων λογισμικού από την προμηθεύτρια εταιρεία «...» και β) ο ανωτέρω ισχυρισμός του Νοσοκομείου περί διατήρησης των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας της αναδόχου εταιρείας στα προγράμματα λογισμικού του τελευταίου δεν αμφισβητείται από την Επίτροπο με την κρινόμενη έκθεση διαφωνίας, το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεση στην εταιρεία ... της συντήρησης – υποστήριξης των εφαρμογών λογισμικού του Νοσοκομείου (βλ. και σκέψη ΙΙ της παρούσας), ως μοναδικής που μπορεί νόμιμα να παρέχει υπηρεσίες τεχνικής υποστήριξης αυτών για όσο χρονικό διάστημα το Νοσοκομείο χρησιμοποιεί τα δημιουργηθέντα από αυτή προγράμματα και συνεπώς ο πρώτος λόγος διαφωνίας της Επιτρόπου είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Πλην, η εντελλόμενη, με το 80/2015 χρηματικό ένταλμα πληρωμής, δαπάνη είναι μη νόμιμη για τον βασίμως προβαλλόμενο από την Επίτροπο δεύτερο λόγο διαφωνίας, δεδομένου ότι οι οικείες υπηρεσίες, που αφορούν στη συντήρηση και υποστήριξη προγραμμάτων λογισμικού του Νοσοκομείου και οι οποίες περιλαμβάνουν και το υποσύστημα λογιστικής υποστήριξης του Νοσοκομείου, εμπίπτουν στην έννοια των υπηρεσιών μηχανοργάνωσης του άρθρου 10 του ν. 3730/2008, και, συνεπώς, κατά παράβαση των διατάξεων του ανωτέρω άρθρου αποφασίσθηκε η απευθείας ανάθεσή τους, χωρίς να προκύπτει ότι εκδόθηκε η σχετική έγκριση της αρμόδιας Υγειονομικής Περιφέρειας, αφού ενόψει του συνολικού ύψους της συμβατικής δαπάνης (214.020 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.), δεν είναι εφαρμοστέες, εν προκειμένω, οι μεταγενέστερες διατάξεις του άρθρου 27 παρ. 11 του ν. 3867/2010, με τις οποίες αίρονται οι σχετικές υποχρεώσεις προηγούμενης έγκρισης σκοπιμότητας από άλλα, πλην του Δ.Σ. των νοσοκομείων, όργανα  μόνο για την ανάθεση υπηρεσιών κάτω του ορίου των 45.000,00 ευρώ (βλ. σκέψη ΙΙΙ της παρούσας). Εντούτοις, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη το δυσερμήνευτο του εφαρμοστέου, εν προκειμένω, νομοθετικού πλαισίου σε συνδυασμό με το γεγονός της επικαλούμενης με το έγγραφο επανυποβολής θεώρησης των αντίστοιχων ενταλμάτων που αφορούσαν τις ετήσιες συμβάσεις των τελευταίων τριών ετών, κρίνει ότι τα αρμόδια όργανα του Νοσοκομείου ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, αλλά, επειδή υπέλαβαν πεπλανημένα, αλλά συγγνωστώς, ότι η ανάθεση των οικείων υπηρεσιών στη φερόμενη ως δικαιούχο του εντάλματος εταιρεία από το Διοικητικό Συμβούλιο του Νοσοκομείου χωρίς την έγκριση της αρμόδιας Υγειονομικής Περιφέρειας ήταν επιτρεπτή, και συνεπώς το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης. 

Παροχή υπηρεσιών τεχνικής υποστήριξης και συντήρησης των εφαρμογών λογισμικού: Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη νομική σκέψη που προηγήθηκε το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως ανατέθηκαν απευθείας οι επίμαχες υπηρεσίες στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία, δεδομένου ότι δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις επιτρεπτής προσφυγής στην εν λόγω διαδικασία. Ειδικότερα, η αξία των υπηρεσιών αυτών κατά το προηγούμενο της σύναψης της επίμαχης σύμβασης δωδεκάμηνο ανέρχεται σε 26.170,34 ευρώ (11.215,86+ 11.215,86+3.738,62) χωρίς ΦΠΑ και ως εκ τούτου υπερβαίνει το νόμιμο όριο διενέργειας απευθείας ανάθεσης, ενώ από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ούτε από το, φέροντα το βάρος απόδειξης, φορέα αποδεικνύεται η συνδρομή εξαιρετικών περιστάσεων που κατέστησαν εν προκειμένω επιτρεπτή την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Συγκεκριμένα, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία που παρατίθενται ανωτέρω (σκέψη IΙΙ Γ), ήτοι το άρθρο 15 της 285/2005 σύμβασης, την 28623/2009 απόφαση της ΚτΠ Α.Ε. και το 817/2010 πρωτόκολλο παράδοσης του έργου, κρίνει ότι ο φορέας, ο οποίος φέρει και το βάρος απόδειξης, δεν αποδεικνύει ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Νοσοκομείο ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία και συνεπώς δικαιολογείται η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την ανωτέρω αιτία. Ούτε άλλωστε από το επικαλούμενο από το Νοσοκομείο 3950/20.4.2018  έγγραφο της Κοινωνίας της Πληροφορίας προς την 5η Υγειονομική Περιφέρεια Θεσσαλίας και Στερεάς Ελλάδας αποδεικνύεται ότι τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας επί του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Νοσοκομείο, ανήκουν στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία. Σημειωτέον ότι στο ανωτέρω έγγραφο αναφέρονται, μεταξύ άλλων και τα εξής: «(…) Τέλος, ως προς την από εσάς ανάθεση σύμβασης τεχνικής υποστήριξης των Πληροφοριακών Συστημάτων (δηλαδή του έργου) που επικαλείσθε στην από 27.3.2018 επιστολή σας, σχετική είναι η παρ. 6 του άρθρου 15 της με αρ. 285/2005 σύμβασης, κατά την οποία: Ο ανάδοχος θα παράσχει βεβαίωση ότι δίνεται η δυνατότητα και το δικαίωμα στον Κύριο του έργου (δηλαδή σε εσάς) να αναθέσει σε τρίτο οργανισμό μελλοντικά την συντήρηση και αναβάθμιση της λειτουργικότητας του λογισμικού, απαλλάσσοντας τον ανάδοχο από την ευθύνη για τα θέματα που άπτονται από την ανάπτυξη της νέας εφαρμογής και μετά». Εξάλλου, απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός της φερόμενης ως δικαιούχου εταιρείας, που προβάλλεται με το 638/27.12.2017 έγγραφό της, ότι κατέχει τα πνευματικά δικαιώματα επί των εφαρμογών λογισμικού του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος, που βρίσκεται σε παραγωγική λειτουργία στο Γενικό Νοσοκομείο ........ και συνεπώς ότι συντρέχει περίπτωση αποκλειστικότητας αυτής ως παρόχου των επίμαχων υπηρεσιών συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης, με συνέπεια τη νομιμότητα της επίμαχης απευθείας ανάθεσης σε αυτήν. Και τούτο διότι, πέραν του ότι δεν προσκομίζεται κανένα έγγραφο αποδεικτικό ή διευκρινιστικό του ως άνω ισχυρισμού, έρχεται και σε αντίθεση με  όσα έγγραφα αναφέρθηκαν στη σκέψη ΙΙΙ. Γ. της παρούσας (το άρθρο 15 της 285/2005 σύμβασης, την 28623/15.12.2009 απόφαση της ΚτΠ Α.Ε. και το 817/20.1.2010 πρωτόκολλο παράδοσης του ως άνω έργου). Τέλος, ασφαλές επιχείρημα υπέρ των αποκλειστικών πνευματικών δικαιωμάτων της ανωτέρω εταιρείας δεν μπορεί να συναχθεί ούτε από το  978/20.6.2014 έγγραφο του Συνδέσμου Επιχειρήσεων Πληροφορικής Βορείου Ελλάδος, το οποίο όλως αορίστως αναφέρεται στα Ολοκληρωμένα Πληροφοριακά Συστήματα Νοσοκομείων που εγκαθιστά και θέτει σε παραγωγική λειτουργία στα Νοσοκομεία η εταιρεία αυτή (βλ. Πράξη IV Τμ. 7/2018).   

Ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.4/18/2019,λόγω συγγνωστής πλάνης.

Αμοιβή της για την παροχή υπηρεσιών συντήρησης και τεχνικής υποστήριξης εφαρμογών λογισμικού :ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 5/2019 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο παρόν Τμήμα..Με αυτά τα δεδομένα, το Τμήμα, λαμβάνοντας υπόψη ότι με την παρούσα αίτηση δεν γίνεται επίκληση νέων ισχυρισμών ούτε προσκομίζονται νέα κρίσιμα στοιχεία πέραν των όσων έχουν ήδη αξιολογηθεί από αυτό στο πλαίσιο της προαναφερόμενης αίτησης ανάκλησης του Γενικού Νοσοκομείου ... επί της οποίας εκδόθηκε η 7/2018 πράξη, κρίνει ότι δεν συντρέχει λόγος να αποστεί από τις προδιαληφθείσες κρίσεις του, καθώς και από τις αντίστοιχες κρίσεις του Κλιμακίου, το οποίο και παραπέμπει στην 7/2018 πράξη του Τμήματος. Επιπλέον, ο ειδικότερος ισχυρισμός του αιτούντος ότι η ύπαρξη δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας της φερόμενης ως δικαιούχου εταιρείας επί των εφαρμογών του Ο.Π.Σ. του Νοσοκομείου προκύπτει από την ως άνω, από 20.7.2017 σύμβαση (ΑΔΑΜ: …), η οποία διαλαμβάνει τα εξής: «Οι εφαρμογές λογισμικού της παρούσας σύμβασης αποτελούν ιδιοκτησία του Αναδόχου και το Νοσοκομείο δεν αποκτά δικαίωμα κυριότητας σε αυτές αλλά απλώς αγοράζει το δικαίωμα χρήσης των εφαρμογών λογισμικού που είναι εγκατεστημένες στο υπολογιστικό σύστημα το οποίο βρίσκεται στο Νοσοκομείο (...)», είναι απορριπτέος, καθώς μόνη κρίσιμη περί της κατάφασης ή μη ύπαρξης δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί των εφαρμογών λογισμικού του αιτούντος είναι η αρχική .../2005 σύμβαση, στο πλαίσιο εκτέλεσης της οποίας πραγματοποιήθηκε η εγκατάσταση του Ο.Π.Σ. στα υπαγόμενα στην 5η Υ.Πε. νοσοκομεία. Ωστόσο, το Τμήμα λαμβάνοντας υπόψη ότι κατά το παρελθόν το αιτούν είχε συνάψει αντίστοιχες συμβάσεις με την εταιρεία «....», χωρίς να έχει ανακύψει διαφωνία ως προς τη θεώρηση των οικείων ενταλμάτων (βλ. ενδεικτικώς τις αναφερόμενες στη σκ. V συμβάσεις), κρίνει ότι τα όργανά του ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, αλλά επειδή συγγνωστώς υπέλαβαν ότι μπορούσαν να προβούν στη σύναψη της επίμαχης σύμβασης.Ανακαλεί την 5/2019 πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο ΙV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου λόγω συγγνωστής πλάνης.

Παροχή υπηρεσιών υποστήριξης του λογισμικού συστήματος.(..) Υπό τις προαναφερθείσες περιστάσεις, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, η επίκληση του επιτρεπτού της απευθείας ανάθεσης των επίμαχων υπηρεσιών υποστήριξης, για λόγους τεχνικής εξάρτησης αυτών από τον πηγαίο κώδικα, που αποτελεί αντικείμενο των δικαιωμάτων αποκλειστικότητας της αναδόχου, δεν συνοδεύεται από σαφή διαχωρισμό αυτών: α) από τις μη προστατευόμενες από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας πτυχές προσαρμογής του λογισμικού προϊόντος ..., ή των σημείων διαλειτουργικής σύνδεσης αυτού. Τούτο επιβάλλεται πολλώ μάλλον λόγω του ότι η συγκεκριμένη εταιρία, όπως διευκρινίζεται με το 7721/21.09. 2017 έγγραφο του Διοικητή του Νοσοκομείου, παρέχει στο Νοσοκομείο υπηρεσίες συντήρησης και υποστήριξης του εν λόγω προγράμματος από το  έτος 2005. β) από την καταχώριση δεδομένων, η οποία υπάγεται στην ευθύνη των υπηρεσιών του αναθέτοντος Νοσοκομείου.  ...Λόγω των ανωτέρω πλημμελειών της αιτιολογίας που της στερούν συνοχή, το Κλιμάκιο, κατ΄αποδοχήν του οικείου λόγου διαφωνίας του Επιτρόπου, δέχεται ότι η εντελλόμενη με το 126/2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής, δαπάνη ποσού 3.382,50 του Νοσοκομείου ... είναι μη νόμιμη. Θεωρεί όμως ότι πρέπει να αναγνωριστεί εν προκειμένω συγγνωστή πλάνη των οργάνων του Νοσοκομείου...Ακολούθως, όσον αφορά στο 128/2017 χρηματικό ένταλμα πληρωμής, ποσού 7.380 ευρώ για ηλεκτρονική υποβολή δαπανών συνεδριών αιμοκάθαρσης στον Ε.Ο.Π.Υ.Υ για το έτος 2014, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη αφενός την οικονομική προσφορά της εταιρίας  .... και αφετέρου τα παραδοτέα της σχετικής σύμβασης, εκτιμά ότι δεν παρασχέθηκαν υπηρεσίες καταχώρισης δεδομένων όπως αβασίμως υποστηρίζει ο Επίτροπος, αλλά υπηρεσίες που είχαν ως αντικείμενο τη δημιουργία ηλεκτρονικού μηνύματος hl7, τη διαμόρφωση δεδομένων συνεδριών προς εκκαθάριση και νέα έκδοση εφαρμογής μονάδας τεχνητού νεφρού, ως μία σταθερή και μόνιμη διαδικασία, με μήνα αναφοράς εκκίνησης τον Ιανουάριο του 2014, σύμφωνα με το 29825/31.07.2015 έγγραφο του ΕΟΠΥΥ. Συνεπώς, η δαπάνη αυτή, η οποία δεν υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο, νομίμως εντέλλεται, και το 128/2017 χρηματικό ένταλμα θα μπορούσε να θεωρηθεί...