ΜΕΛΕΤΕΣ-Προγραμματική σύμβαση, με αντικείμενο την ωρίμανση προτάσεων μέσω της ολοκλήρωσης ή επικαιροποίησης υφιστάμενων μελετών για την ένταξη έργων αρμοδιότητας Δήμου ..... σε χρηματοδοτικά εργαλεία: Με τα δεδομένα αυτά η ελεγχόμενη δαπάνη είναι νόμιμη, δεδομένου ότι η προπεριγραφείσα σύμβαση καθιερώνει οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών Αρχών, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016 και, συνεπώς, εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού. Και τούτο,  διότι: i) Πρόκειται για σύμβαση που έχει συναφθεί αποκλειστικά μεταξύ αναθετουσών Αρχών (περί του χαρακτήρα της εταιρείας ..... Α.Ε. ως αναθέτουσας Αρχής βλ. Τμ. VII 45/2018, σκέψεις 13, 14 και 15), οι οποίες  έχουν ως κοινό στόχο την ανάπτυξη της κοινής κατά το μέρος που αλληλοκαλύπτεται γεωγραφικής περιοχής ευθύνης τους. Συνεπώς, με τη συγκεκριμένη σύμβαση, οι αντισυμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην από κοινού (συνεργατική) εκτέλεση των υπηρεσιών που κάθε φορέας είναι αρμόδιος, σύμφωνα με το νόμο και τις καταστατικές του διατάξεις, να παρέχει, στο μέτρο που του αναλογεί, για τη διασφάλιση της επίτευξης του ως άνω κοινού σκοπού δημοσίου συμφέροντος, που εν προκειμένω εξειδικεύεται στην ανάπτυξη των δημόσιων υποδομών, χώρων και κτιρίων στην ίδια γεωγραφική περιοχή. Η δε παροχή, δυνάμει της συνεργασίας αυτής, τεχνικής υποστήριξης στη Διεύθυνση Τεχνικών Έργων Έδρας Περιφέρειας ..... από την «..... Α.Ε.» συνιστά απλώς το μέσο, που αυτή θέτει σε εφαρμογή, για την επίτευξη  της κοινής θεσμικής αποστολής τους. ii) Η υλοποίηση της συνεργασίας  αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου συμφέροντος στο μέτρο που επιδιώκεται η βελτίωση και επιτάχυνση του έργου της ανωτέρω Διεύθυνσης    για λογαριασμό του Δήμου ..... και κατ’ επέκταση η επιτυχέστερη διεκδίκηση πόρων για την ανάπτυξη των υποδομών, κοινοχρήστων χώρων και κτιρίων του Δήμου αυτού. iii) Οι συμβαλλόμενες αναθέτουσες Αρχές δεν εκτελούν τις κρίσιμες δραστηριότητές τους στην ελεύθερη αγορά (βλ. ειδικώς  ως προς την εταιρεία ..... Α.Ε. Τμ. VII 45/2018, σκέψη 14.1.Β.). iv) Με τη σύναψη της σύμβασης αυτής κανένας ιδιωτικός πάροχος υπηρεσιών δεν περιέρχεται σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του δεδομένου ότι η ως άνω αναπτυξιακή επιχείρηση, ως αναθέτουσα Αρχή, κατά τους όρους του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (βλ. Τμ. VII 45/2018 σκέψη 15),  οφείλει, κατά τις συναλλαγές της με τρίτους, οι οποίες είναι, ενδεχομένως, αναγκαίες   για την επιτέλεση των καθηκόντων που της ανατίθενται με την ελεγχόμενη σύμβαση, να τηρεί τις διατάξεις περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων (βλ. ad hoc Τμ. VII 45/2018). 

Προγραμματική σύμβαση:..Με δεδομένα αυτά, η προπεριγραφείσα σύμβαση καθιερώνει οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016 που εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού και, συνεπώς, από την υποχρέωση ανάρτησής της στο ΚΗΜΔΗΣ (άρθρο 38 παρ. 1 του ν. 4412/2016). Και τούτο, διότι α) πρόκειται για σύμβαση που έχει συναφθεί αποκλειστικά μεταξύ αναθετουσών αρχών, οι οποίες έχουν ως κοινό στόχο την ανάπτυξη της κοινής, κατά το μέρος που αλληλοκαλύπτεται, γεωγραφικής περιοχής ευθύνης τους. Συνεπώς, με τη συγκεκριμένη σύμβαση οι αντισυμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην από κοινού (συνεργατική) εκτέλεση των υπηρεσιών που κάθε φορέας είναι αρμόδιος, σύμφωνα με τον νόμο και τις καταστατικές του διατάξεις, να παρέχει, στο μέτρο που του αναλογεί, για τη διασφάλιση της επίτευξης του ως άνω κοινού σκοπού δημοσίου συμφέροντος, που εν προκειμένω εξειδικεύεται στην ανάπτυξη των δημόσιων υποδομών ύδρευσης στην ίδια γεωγραφική περιοχή. Η δε παροχή, δυνάμει της συνεργασίας αυτής, τεχνικής υποστήριξης στη ... από την «...» συνιστά απλώς το μέσο, που αυτή θέτει σε εφαρμογή, για την επίτευξη της κοινής θεσμικής αποστολής τους. β) Η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου συμφέροντος στο μέτρο που επιδιώκεται η πλήρης κάλυψη των υδρευτικών αναγκών των οικισμών των Δημοτικών Ενοτήτων του Δήμου … και κατ’ επέκταση η επιτυχέστερη διεκδίκηση πόρων για την ανάπτυξη των αναγκαίων υποδομών. γ) Οι συμβαλλόμενες αναθέτουσες Αρχές δεν εκτελούν τις κρίσιμες δραστηριότητές τους στην ελεύθερη αγορά. δ) Με τη σύναψη της σύμβασης αυτής κανένας ιδιωτικός πάροχος υπηρεσιών δεν περιέρχεται σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του δεδομένου ότι η ως άνω αναπτυξιακή επιχείρηση, ως αναθέτουσα Αρχή, κατά τους όρους του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 4412/2016 οφείλει, κατά τις συναλλαγές της με τρίτους, οι οποίες είναι, ενδεχομένως, αναγκαίες για την επιτέλεση των καθηκόντων που της ανατίθενται με την ελεγχόμενη σύμβαση, να τηρεί τις διατάξεις περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων (βλ. Ε.Σ. Πρ. VII Τμ. 45/2018, Κλιμ. Προλ. Ελ. Δαπ. στο VII Τμ. 267/2018). Τέλος, εφόσον η απόφαση έγκρισης της τροποποίησης της προγραμματικής σύμβασης εν τέλει κρίθηκε νόμιμη από τον Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης (άρθρο 225 παρ. 1 περ. η΄ του ν. 3852/2010, Α΄ 87) δεν συντρέχει περίπτωση μη νομιμότητας της επίμαχης δαπάνης.

Υπηρεσίες τεχνικής υποστήριξης...Ενόψει του ως άνω περιεχομένου της, η προαναφερόμενη σύμβαση καθιερώνει πράγματι οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών, σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 4 του ν. 4412/2016, εξαιρούμενη, ως εκ τούτου, από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 117 παρ. 1 του νόμου αυτού, που επιβάλλει τη διενέργεια συνοπτικού διαγωνισμού. Και τούτο, διότι α) πρόκειται για σύμβαση που έχει συναφθεί αποκλειστικά μεταξύ αναθετουσών αρχών, με την οποία   οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην από κοινού (συνεργατική) εκτέλεση των υπηρεσιών που κάθε φορέας είναι αρμόδιος, σύμφωνα με το νόμο και τις καταστατικές του διατάξεις, να παρέχει, στο μέτρο που του αναλογεί, για τη διασφάλιση της επίτευξης κοινού σκοπού δημοσίου συμφέροντος, που εν προκειμένω  εξειδικεύεται στην ανάπτυξη των δημοσίων υποδομών στην ίδια γεωγραφική περιοχή, η δε παροχή, δυνάμει της συνεργασίας αυτής, τεχνικής υποστήριξης στην Περιφέρεια ... από την «....» συνιστά απλώς το μέσο, που αυτή θέτει σε εφαρμογή, για την επίτευξη της κοινής θεσμικής τους αποστολής, β) η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπό δημοσίου συμφέροντος και γ) οι συμβαλλόμενες αναθέτουσες αρχές δεν εκτελούν τις κρίσιμες δραστηριότητες στην ελεύθερη αγορά (βλ.ad hoc 267/2018 πράξη του Κλιμακίου τούτου). Περαιτέρω, στους πίνακες 1 και 2 του παραρτήματος Ι της άνω σύμβασης προσδιορίζεται αναλυτικά το κόστος αυτής (ανθρωπομήνες απασχόλησης ανά κατηγορία τεχνικής υποστήριξης, μηνιαίο κόστος απασχόλησης για κάθε κατηγορία, αριθμός απασχολούμενου προσωπικού της «....» και συνολική διάρκεια απασχόλησης), το οποίο, ως εκ τούτου, δεν υπολογίσθηκε με βάση χιλιομετρικά δεδομένα, όπως εσφαλμένα εκλαμβάνει ο Επίτροπος, ενώ στο σχετικό πρακτικό πιστοποίησης της αρμόδιας Κοινής Επιτροπής Παρακολούθησης περιγράφονται σαφώς, δια ρητής παραπομπής στο 697/2018 διαβιβαστικό έγγραφο της «...», όλα τα αναγκαία για τη σύνταξη των άνω οριστικών μελετών και τευχών δημοπράτησης στοιχεία, που η τελευταία παρέδωσε στην Περιφέρεια ... ως προϊόν της, κατά τα ανωτέρω, απασχόλησης του προσωπικού της (οριζοντιογραφίες, μηκοτομές, σχέδια τυπικών διατομών και σχέδια τευχών διακηρύξεων για τους άξονες ...). Όμως, στις άνω, εγκριτικές της σύναψης της επίμαχης σύμβασης, αποφάσεις του Περιφερειακού Συμβουλίου .... και του Δημοτικού Συμβουλίου ... δεν αιτιολογείται η ανεπάρκεια ή αδυναμία των εν λόγω φορέων να εκτελέσουν με το υπηρετούν στις αρμόδιες Διευθύνσεις τους (Τεχνικών Έργων) προσωπικό τις άνω υπηρεσίες τεχνικής υποστήριξης, χωρίς τη συνδρομή της «....». Ωστόσο, η παράλειψη αυτή δεν οφείλεται σε πρόθεση καταστρατήγησης του νόμου, αλλά στο ότι πεπλανημένα, πλην συγγνωστά, εκλήφθηκε ότι, λόγω του χαρακτήρα της άνω σύμβασης ως οριζόντιας συνεργασίας, η άνω αιτιολόγηση δεν ήταν απαραίτητη.

Προγραμματική σύμβαση....Εξάλλου, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν κοινή αφετηρία και ότι συμπράττουν ισόρροπα στη σύμβαση, καθόσον οι μεν καταστατικοί σκοποί της …. Α.Ε. σχετίζονται με τη διοίκηση, καλή λειτουργία των κεντρικών αγορών που η ίδια διαχειρίζεται, η δε συμβολή του Δήμου στην προγραμματική σύμβαση αποτελεί δευτερεύον σκέλος της συμφωνίας. Τούτο αποδεικνύεται από την παρεπόμενη φύση των συμβατικών του υποχρεώσεων, όπως η άσκηση εποπτείας, η εισφορά στοιχείων για την διευκόλυνση της παροχής των συμβατικών υποχρεώσεων της Α.Ε. και η οργάνωση, από κοινού με την αντισυμβαλλόμενη ομάδων εργασίας, καθώς και η συμμετοχή του στην Επιτροπή Παρακολούθησης Έργου, ενώ πρωτεύουσα σημασία, όπως έχει παγίως κριθεί από το παρόν Τμήμα, έχει η καταβολή του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος στην αντισυμβαλλόμενη εταιρεία (βλ. Πράξεις 29/2015, 3/2017, 28/2017 VII Τμ. Ελ. Συν.). Περαιτέρω, ο ισχυρισμός ότι το σύνολο των υπηρεσιών που πρόκειται να παρασχεθούν στο πλαίσιο της προγραμματικής σύμβασης θα ανατεθούν μέσω διαγωνιστικής διαδικασίας είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, διότι αναφέρεται στην ανάθεση μέσω διαγωνιστικής διαδικασίας των εκτελεστικών συμβάσεων της προγραμματικής σύμβασης, ενώ με την προσβαλλομένη κρίθηκε ότι μη νομίμως ανατέθηκαν απευθείας, χωρίς την τήρηση διαγωνιστικής διαδικασίας, οι υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της ίδιας της προγραμματικής σύμβασης. Τέλος, ο ισχυρισμός περί συνδρομής λόγων συγγνωστής πλάνης ως προς την κατά προσέγγιση παράθεση του κόστους των συμπεριλαμβανομένων στη σύμβαση αντικειμένων πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής, καθόσον και αληθής υποτιθέμενος δεν μπορεί να οδηγήσει σε ανάκληση της προσβαλλόμενης, η οποία ερείδεται σε περισσότερες νομικές βάσεις, ούτε, εξάλλου, μπορεί να γίνει δεκτή η πλάνη των υπηρεσιών του Δήμου ενόψει, ιδίως, και του γεγονότος ότι όμοιο νομικό ζήτημα είχε αντιμετωπιστεί με την 51/2015 Πράξη του Τμήματος, που δεν ανακάλεσε την 141/2015 Πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VII Τμήμα η οποία αφορούσε σε προγραμματική σύμβαση του ίδιου Δήμου.

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Σύναψη δημόσιας σύμβασης χωρίς διαδικασία διαγωνισμού – Δημόσιες συμβάσεις συναφθείσες μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα – Άρθρο 12, παράγραφος 3 – Δημόσιες συμβάσεις συναφθείσες κατόπιν “in house” ανάθεσης – Έννοια του “ανάλογου ελέγχου” – Προϋποθέσεις – Εκπροσώπηση όλων των μετεχουσών αναθετουσών αρχών – Άρθρο 12, παράγραφος 4 – Σύμβαση μεταξύ αναθετουσών αρχών με την οποία επιδιώκονται κοινοί στόχοι δημοσίου συμφέροντος – Έννοια της “συνεργασίας” – Προϋποθέσεις – Παράλειψη εμπρόθεσμης μεταφοράς στην εσωτερική έννομη τάξη – Άμεσο αποτέλεσμα»

Προγραμματική σύμβαση.(..) επιδιώκεται η ανάκληση της 10/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο...το Κλιμάκιο προέβαλε ότι με την ως άνω προγραμματική σύμβαση υποκρύπτεται η σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών του άρθρου 2 παρ. 9 του ν. 4412/2016, για την οποία ο αιτών Δήμος όφειλε να διενεργήσει συνοπτικό (πρόχειρο) διαγωνισμό, δεδομένου ότι αφενός δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής των παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 12 του νόμου αυτού, ούτως ώστε η προγραμματική αυτή σύμβαση να θεωρηθεί  ως σύμβαση οιωνεί αυτεπιστασίας (in house) ή σύμβαση συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών(..)Με τα δεδομένα αυτά η συγκεκριμένη σύμβαση, που συνήφθη μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της αιτούσας αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας Ο.Τ.Α., αφενός δεν  συνιστά  προγραμματική  σύμβαση  του  άρθρου  100  του ν. 3852/2010, αφετέρου ως τέτοια δεν εμπίπτει σε κανέναν από τους αναφερόμενους στο άρθρο 12 του ν. 4412/2016 συμβατικούς τύπους, τους οποίους ο νόμος αυτός εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του. Τούτο, διότι από το αντικείμενο της ανωτέρω συναφθείσας σύμβασης και κυρίως από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι αυτά δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό την από κοινού, δια της αλληλοσυμπλήρωσης αρμοδιοτήτων ή οικονομοτεχνικών μέσων,  εκτέλεση  της  δημόσιας  αποστολής  τους, ούτε  συμβάλλουν  με ισορροπημένο τρόπο στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης.(..)Ενόψει των προαναφερομένων, η εν λόγω σύμβαση έχει το χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης παροχής τεχνικών υπηρεσιών συναφών με την εκπόνηση μελέτης, η οποία ανατέθηκε απευθείας στην αιτούσα αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προεκτέθηκαν, να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της...Απορρίπτει την αίτηση του Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού με την επωνυμία «Δήμος ...» και της αναπτυξιακής ανώνυμης εταιρείας...

Προγραμματική σύμβαση. Με τα ανωτέρω δεδομένα δεν προκύπτει ότι οι επίμαχες εξειδικευμένης φύσης εργασίες ανήκουν στα καθήκοντα των υπαλλήλων του Δήμου, ούτε άλλωστε προβάλλεται ότι εμπίπτουν στην αρμοδιότητα ορισμένης Διεύθυνσής του. Περαιτέρω, από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, συνιστά απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών από τον Δήμο ... στη «...Α.Ε.», η οποία διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, από τη διαμόρφωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων, προκύπτει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση συνεργασίας φορέων που εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό, με την αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων, την από κοινού εκτέλεση της δημόσιας αποστολής τους. Το γεγονός δε ότι η συμμετοχή της συγκεκριμένης αναπτυξιακής εταιρείας γίνεται σε εκπλήρωση του καταστατικού της σκοπού δεν αρκεί για την παραδοχή ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2016). Αντίθετα, προκύπτει ότι ο Δήμος ... λειτουργεί ως αναθέτουσα αρχή που επιδιώκει, έναντι καταβολής ανταλλάγματος (198.400 ευρώ συμπεριλαμβα-νομένου Φ.Π.Α.), την εκτέλεση εκ μέρους της αντισυμβαλλόμενης εταιρείας που επέχει απλώς θέση παρόχου υπηρεσιών, των εργασιών που περιγράφονται ανωτέρω. Η ουσιαστική συμβολή, μάλιστα, του Δήμου εξαντλείται στη χρηματοδότηση της σύμβασης, καθώς η παροχή διευκολύνσεων και η συμμετοχή σε ομάδες παρακολούθησης που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεών του, συνιστά όλως τυπική συνεισφορά (ΚΠΕΔ VII Τμ. 10/2018 ). Στην ερμηνευτική εκδοχή περί του αληθούς χαρακτήρα της επίμαχης σύμβασης συνηγορούν, άλλωστε, αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπο-λογισμού αυτής με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση αυτής (Ε.Σ. VII Τμ. Πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ VII Τμ. 17/2017, 248, 12/2016, 350/2015). (..) Ενόψει των προαναφερομένων, η εν λόγω σύμβαση έχει το χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, η οποία ανατέθηκε απευθείας στην ως άνω αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία, χωρίς να συντρέχουν οι προς τούτο προβλεπόμενες στο ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεσή της…. Κατ’ ακολουθία, η σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι από το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης συνάγεται κατά ορθό νομικό χαρακτηρισμό αυτής, ότι, αν και φέρεται ως προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αυτή συνιστά, κατ’ ουσία, απευθείας ανάθεση από το Δήμο στην «... Α.Ε.» μελετών του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 3316/2005, όπως βασίμως υποστηρίζει ο Επίτροπος. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προεχόντως δε, από τον προαναφερόμενο προσδιορισμό των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών προκύπτει ότι δεν αφορά σε αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων φορέων της τοπικής αυτοδιοίκησης στο πλαίσιο κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, που όπως προεκτέθηκε απαιτείται να αφορά η προγραμματική σύμβαση του άρθρου 100 του ν.3852/2010. Αντίθετα, προκύπτει ότι η «... ΑΕ» υποχρεούται, έναντι καταβολής ανταλλάγματος από το Δήμο ... (52.890,00 ευρώ), στην εκπόνηση, προς αυτόν, συγκοινωνιακής μελέτης για την ανάπτυξη και τη λειτουργία συγκοινωνιακών υποδομών και διαχείριση του περιβάλλοντος σε σχέση με τα χαρακτηριστικά των μετακινήσεων και τη βιώσιμη αστική κινητικότητα. Μελέτες, που είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα μελετητή και πάροχο, που κατέχει τα απαιτούμενα προσόντα. Η συμβολή δε του Δήμου ..., που περιορίζεται στην παροχή υποστήριξης, δια του προσωπικού του προς την «... Α.Ε.», αποτελεί δευτερεύον σκέλος της συμφωνίας και δεν αναιρεί το γεγονός ότι η σύμβαση εμπεριέχει απευθείας ανάθεση υπηρεσιών στην εταιρεία, καθόσον η συμμετοχή του Δήμου δεν αποτιμάται οικονομικά ούτε προσαυξάνει, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, το οικονομικό αντικείμενο της συμφωνίας, το οποίο έχει μονόδρομη κατεύθυνση προς την «... Α.Ε.», ως τίμημα έναντι των υπηρεσιών που θα παρέχουν τα στελέχη της και εξωτερικοί συνεργάτες. Συνεπώς, τα μέρη δεν εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων, με σκοπό την εκ μέρους τους εκτέλεση κοινής δημόσιας αποστολής, όπως απαιτεί το άρθρο 100 του ν. 3852/2010, αλλά ο Δήμος λειτουργεί ως αναθέτουσα Αρχή, που επιδιώκει την εκτέλεση υπηρεσίας εκ μέρους της «... Α.Ε.». Περαιτέρω, ο Δήμος ... έχει υποτυπώδη συμμετοχή στην επίμαχη ‘’προγραμματική σύμβαση’’, αναλογικά με το συνολικό αντικείμενό της, καθόσον οι υποχρεώσεις που αναλαμβάνονται από αυτόν συνιστούν εκ του νόμου ή εκ του Ο.Ε.Υ. αυτού προβλεπόμενες υποχρεώσεις, όπως βασίμως υποστηρίζει ο Επίτροπος με το σχετικό λόγο διαφωνίας του. Επίσης, η απευθείας ανάθεση των ανωτέρω μελετών που συνιστούν μελέτες συγκοινωνιακών έργων και κυκλοφοριακές μελέτες δεν είναι νόμιμη, διότι από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχει, εν προκειμένω, μία από τις εξαιρετικές περιπτώσεις που ορίζονται στο άρθρο 10 του ν. 3316/2005 για την προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την εκτέλεση του ως άνω αντικειμένου της ελεγχόμενης σύμβασης, ούτε άλλωστε ο Δήμος προβάλλει τέτοιον ισχυρισμό. Έξαλλου, δοθέντος ότι σε κάθε περίπτωση, η διαδικασία επιλογής αναδόχου, που ανάγεται στο νόμω βάσιμο της σύμβασης, για την οποία εντέλλεται η ελεγχόμενη δαπάνη, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Κλιμάκιο (Πράξη 304/2015 του Κλιμακίου τούτου), η ως άνω απευθείας ανάθεση θα μπορούσε ενδεχομένως να βρει έρεισμα στη προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 268 του Κ.Δ.Κ., καθόσον αφενός μεν το ποσό της ανάθεσης, 43.000,00 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, δεν υπερβαίνει το ποσό των 45.000 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή η απευθείας ανάθεση σε αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία Ο.Τ.Α. εκπόνησης μελέτης ή παροχής υπηρεσιών συναφών ή συνδεόμενων με το αντικείμενο της δραστηριότητάς της, όπως εν προκειμένω, αφετέρου δε οι παρεχόμενες από την ως άνω Επιχείρηση υπηρεσίες συνάδουν με τους καταστατικούς σκοπούς, τους οποίους αυτή επιδιώκει στο πλαίσιο της λειτουργίας της, σύμφωνα με τις απαιτήσεις του νόμου. Εντούτοις, δεν συντρέχει η έτερη προϋπόθεση που θέτει η ανωτέρω διάταξη ως προς το επιτρεπτό της ανάθεσης εκπόνησης μελέτης από το Δήμο σε αναπτυξιακή ανώνυμη εταιρεία του, σύμφωνα με την οποία απαιτείται επιπλέον η Επιχείρηση να μπορεί να εκτελέσει την μελέτη με ίδια μέσα, ήτοι με δικό της προσωπικό ή συνεργάτες αντίστοιχου τίτλου σπουδών ή ειδικότητας. Και τούτο διότι, η «... Α.Ε.» δεν είχε, κατά τον κρίσιμο χρόνο της ανάθεσης (δηλ. κατά την υπογραφή της επίμαχης σύμβασης), τη δυνατότητα δι’ ιδίων μέσων (προσωπικού και υλικοτεχνικής υποδομής), αυτοτελούς εκτέλεσης των απορρεουσών από αυτήν υποχρεώσεών της (κατ’ ουσίαν, του κύριου συμβατικού αντικειμένου). Για το λόγο άλλωστε αυτό, προβλέφθηκε στην εν λόγω σύμβαση η δυνατότητα συνεργασίας της Επιχείρησης «με εξωτερικούς συνεργάτες» για την εκπόνηση της επίμαχης μελέτης (περ. 4.2.2.) , χρήση της οποίας έγινε κατά τα προαναφερθέντα, αμέσως μετά την υπογραφή της σύμβασής της με το Δήμο, με την πρόσληψη, με συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, των ως άνω 5 εξωτερικών συνεργατών, το κόστος της αμοιβής των οποίων ανήλθε συνολικά σε 28.300 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), δηλ. πλέον του ημίσεος της αμοιβής της Επιχείρησης από την ως άνω σύμβαση ( 43.000 ευρώ), ενώ, κατά τα προεκτεθέντα, ως εκ των ιδιοτήτων τους και της απασχόλησής τους στην Ομάδα έργου, οι ανωτέρω 5 εξωτερικοί συνεργάτες ανέλαβαν κατ’ ουσίαν τη διεκπεραίωση του κύριου συμβατικού αντικειμένου.

Προγραμματική σύμβαση.Με αυτά τα δεδομένα και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο, εκτιμώντας το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης επί της οποίας ερείδεται η εντελλόμενη με το κρινόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη, κρίνει ότι, μολονότι αυτή επιγράφεται ως προγραμματική, ωστόσο, δεν εμπίπτει στην έννοια αυτής. Συγκεκριμένα, από το αντικείμενό της και κυρίως από τη διαμόρφωση των υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, προκύπτει ότι δεν πρόκειται για περίπτωση συνεργασίας φορέων που εκκινούν από την ίδια αφετηρία συμφερόντων με σκοπό -με την αλληλοσυμπλήρωση αρμοδιοτήτων ή οικονομικοτεχνικών μέσων- την από κοινού εκτέλεση δημόσιας αποστολής τους. Αντιθέτως, αποβλέπουν η μεν Περιφέρεια -η ουσιώδης συμβολή της οποίας εξαντλείται στην ανάληψη της υποχρέωσης για τη συνολική κάλυψη του συμβατικού κόστους- στην υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης, το δε ... - ΕΛΚΕ στη λήψη της αντιπαροχής για την εκ μέρους του υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου.  Στην ερμηνευτική αυτήν εκδοχή συνηγορεί, άλλωστε, και η επιβάρυνση του ποσού του προϋπολογισμού της σύμβασης με ΦΠΑ, ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις (βλ. Ελ.Συν VII Τμ. πράξη 29/2015, ΚΠΕΔ στο VIIΤμ. πράξη 81/2016, 350/2015)....Εκ των ανωτέρω παρέπεται ότι η ανωτέρω σύμβαση αποτελεί, κατ’ ορθή νομική εκτίμηση αυτής, εξ επαχθούς αιτίας δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών. Η ανάθεση, ωστόσο, αυτής, για την οποία, σημειωτέον, δεν προκύπτει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον ενόψει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της (εργαστηριακοί έλεγχοι μια ή και δύο φορές την εβδομάδα σε διαπιστευμένο εργαστήριο) και της χαμηλής της αξίας (βλ. ενδεικτικώς ως προς τα κριτήρια για κρίση περί του βέβαιου του διασυνοριακού ενδιαφέροντος μιας δημόσιας σύμβασης ΔΕΕ απόφαση της 6.10.2016, C-318/2015, σκ. 20 και εκεί παραπεμπόμενη νομολογία), νομίμως μπορούσε να γίνει απευθείας. (συγγνωστή πλάνη)

Προμήθεια και υποστήριξη λογισµικού γεωγραφικών πληροφοριών  (...)Με τα δεδομένα αυτά, από το προπαρατεθέν περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτει ότι αυτή δεν φέρει τα χαρακτηριστικά της προγραμματικής συμφωνίας του άρθρου 100 του ν. 3852/2010, αλλά συνιστά κατ’ ουσία απευθείας ανάθεση από το Δήμο ... στο Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου … δημόσιας σύμβασης προμηθειών. Και τούτο, διότι τα συμβαλλόμενα μέρη δεν συμπράττουν ισόρροπα, εκκινώντας από κοινή αφετηρία, με σκοπό την εκτέλεση κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν την ικανοποίηση όλως διακριτών και αντιθέτων συμφερόντων, καθόσον ο Δήμος ..., λειτουργώντας ως Αναθέτουσα Αρχή (η οποία ασκεί εποπτεία κατά την εκτέλεση των υπηρεσιών), αποσκοπεί στην απόκτηση του ως άνω λογισμικού, το δε Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου … επέχει θέση κοινού αντισυμβαλλομένου που ελέγχεται ως προς την προσήκουσα εκπλήρωση της σύμβασης και σκοπεί στη λήψη του καθορισμένου συμβατικού ανταλλάγματος. Ειδικότερα, η συμβολή του Δήμου περιορίζεται στην καταβολή της δαπάνης για την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου, ενώ το Κέντρο Ερευνών Πανεπιστημίου … υποχρεούται στην εκτέλεση, μέσω του Εργαστηρίου Τοπικής και Περιφερειακής Ανάπτυξης που διαθέτει, του συμβατικού αντικειμένου έναντι καταβολής ανταλλάγματος (πρβλ. Ε.Σ. Πράξ. Κ.Π.Ε.Δ στο VII Τμ. 12/2016). Στην ερμηνευτική αυτή εκδοχή συνηγορεί αφενός μεν η επιβάρυνση του ποσού του προϋπολογισμού της σύμβασης με Φ.Π.Α., ο οποίος επιβάλλεται στις δημόσιες συμβάσεις παροχής προμηθειών, όχι όμως και στις προγραμματικές συμβάσεις, αφετέρου δε το γεγονός ότι η υλοποίηση της σύμβασης δεν προϋποθέτει την περαιτέρω σύναψη εκτελεστικών συμβάσεων, αλλά εξαντλείται στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου από το Πανεπιστήμιο …(βλ. Ε.Σ. Πράξ. VII Τμ. 29/2015, Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Τμ. 305/2015). Εξάλλου, απορριπτέος καθίσταται και ο προβαλλόμενος με το έγγραφο επιστροφής του Δήμο ... ισχυρισμός ότι αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης είναι η παροχή υπηρεσιών αναπτυξιακού χαρακτήρα, καθόσον η ελεγχόμενη «προγραμματική σύμβαση» αφορά προμήθεια. Συνεπώς, η ελεγχόμενη σύμβαση, όπως βασίμως προβάλλεται από τη διαφωνούσα Επίτροπο, συνιστά στην πραγματικότητα σύμβαση παροχής προμηθειών προς το Δήμο, οι οποίες είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και παρέχονται ελεύθερα στον ιδιωτικό τομέα από οποιονδήποτε δραστηριοποιούμενο στο σχετικό τομέα πάροχο (πρβλ. Ε.Σ. Πράξ. VII Τμ. 240/2011). Σημειώνεται δε ότι η ως άνω απευθείας ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης αντιβαίνει στο άρθρο 118 του ν. 4412/2016, αφού η δαπάνη της υπερβαίνει το ανώτατο όριο των 20.000 ευρώ, μέχρι του οποίου είναι επιτρεπτή, βάσει του άρθρου αυτού, η απευθείας ανάθεση από τους δήμους των συμβάσεων παροχής προμηθειών, ενώ, περαιτέρω, δεν αποδεικνύεται, από τον έχοντα το σχετικό βάρος απόδειξης Δήμο, ότι συντρέχουν, οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 για την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της ανάθεσης με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης. Εξάλλου, το ότι η εταιρεία του λογισµικού Lucy έχει αποκλειστικό σύµφωνο συνεργασίας µε το Πανεπιστήµιο …, «και ως εκ τούτου η µοναδικότητα της διάθεσης γίνεται από το Πανεπιστήµιο» δεν ασκεί επιρροή, καθώς, πέραν του ότι αφορά 1 από τα 7 παρεχόμενα είδη, δεν προκύπτει στην υπό κρίση περίπτωση ότι δεν υπάρχει εύλογη εναλλακτική λύση ή υποκατάστατο (βλ. άρθρο 32 παρ. 2 β, περ. γγ δεύτερο εδάφιο του ν. 4412/2016). Εξάλλου, επισημαίνεται ότι τα προμηθευόμενα είδη δεν κατασκευάζονται αποκλειστικά για σκοπούς έρευνας, πειραματισμού, μελέτης ή ανάπτυξης (βλ. αρ. 32 παρ. 4 α του ν. 4412/2016 ). Τέλος, το γεγονός ότι το προσωπικό του Δήμου θα καταχωρεί γεωγραφικές πληροφορίες «στη λογισμική εφαρμογή», όπως προβάλλεται από τον Δήμο ..., πέραν του ότι δεν αποδεικνύεται από τα στοιχεία του φακέλου και δεν διευκρινίζεται ποια λογισμική εφαρμογή αφορά, δεν επηρεάζει την προδιαληφθεισα κρίση του Κλιμακίου, καθώς η διαχείριση και η λειτουργία του λογισμικού που προμηθεύεται ο Δήμος, δεν αποτελεί αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατόπιν αυτών και δοθέντος ότι η επίμαχη σύμβαση δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, καθίσταται αλυσιτελής η εξέταση του δεύτερου λόγου διαφωνίας της Επιτρόπου, σύμφωνα με τον οποίο η σύμβαση αυτή δεν περιλαμβάνει συγκεκριμένες ρήτρες, κατά παράβαση του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 (Ε.Σ. Πράξη Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Τμ. 139/2016).