Καθαρισμός τάφρων...Με τα δεδομένα αυτά, και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα:Το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην προσβαλλόμενη Πράξη, τα οποία συνομολογούνται και από την αιτούσα, αφορά κατά κύριο λόγο σε εργασίες συντήρησης Πρασίνου (κοπή κλάδων δέντρων, βοτάνισμα, κοπή και απομάκρυνση ξυλωδών φυτών κλπ) στο οδικό δίκτυο της Π.Ε. Ευβοίας, αφού οι εργασίες αυτές αποτελούν τον κύριο άξονα γύρω από τον οποίο διαρθρώνεται όλη η σύμβαση.  Αντιθέτως, οι ζητούμενες χωματουργικές εργασίες (διάνοιξη, καθαρισμός και μόρφωση τάφρων), είναι μικρής συγκριτικά έκτασης και οικονομικής αξίας, και έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα, επομένως, δεν δύνανται να προσδιορίσουν τον χαρακτήρα της σύμβασης.Οι ανωτέρω περιγραφόμενες εργασίες συντήρησης Πρασίνου δεν περιλαμβάνονται στις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα ΙΙ του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016, και δεν συνιστούν το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ούτε το αποτέλεσμα εργασιών μηχανικού το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας, ενώ δεν έχει συνταχθεί ειδική τεχνική μελέτη μηχανικού για την εκτέλεσή τους.  Ως εκ τούτου, δεν συνιστούν έργο, κατά την έννοια του νόμου, αλλά παροχή υπηρεσιών, για τις οποίες, ακόμη και αν η εκτέλεσή τους πρέπει να πληροί τις οριζόμενες στη διακήρυξη τεχνικές προδιαγραφές (ΕΤΕΠ), εντούτοις δεν απαιτεί την τεχνική εξειδίκευση εργολήπτη δημοσίων έργων. Άλλωστε, και ο κωδικός του ενιαίου συστήματος ταξινόμησης που χρησιμοποιήθηκε στη διακήρυξη, για την περιγραφή των ζητούμενων εργασιών (CPV 45112710-5 εργασίες διαμόρφωσης τοπίου για χώρους πρασίνου), παρότι αφορά σε έργο, εντούτοις είναι προφανώς ακατάλληλος και δεν αντιστοιχεί πράγματι στις ζητούμενες εργασίες.  Επιπλέον, αβασίμως προβάλλεται, με επιχείρημα από τη διατύπωση της σχετικής διάταξης και με αναφορά στο Περιγραφικό Τιμολόγιο Εργασιών Έργων Πρασίνου, ότι οι εργασίες συντήρησης πρασίνου συνιστούν πλέον εξ ορισμού «έργο».  Και τούτο, διότι, ανεξαρτήτως του ότι ο Έλληνας νομοθέτης δεν θα μπορούσε να γενικεύσει σε τέτοιο βαθμό την έννοια του έργου περιλαμβάνοντας σε αυτήν συλλήβδην δραστηριότητες που συνιστούν υπηρεσίες κατά το ευρωπαϊκό δίκαιο και αδρανοποιώντας έτσι υποχρεώσεις που επιβάλλονται από την ενωσιακή νομοθεσία για τη δημοπράτηση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (δημοσιεύσεις, καλούμενες επιχειρήσεις κλπ), σε κάθε περίπτωση, κατά τη σαφή διατύπωση του νόμου ο χαρακτηρισμός ως «έργου» μιας σύμβασης που περιλαμβάνει εργασίες της κατηγορίας πρασίνου, αποκλειστικά ή εντασσόμενες σε μια μεγαλύτερη κατασκευή (χαρακτηρισμός που έχει ως συνέπεια την υποχρεωτική εφαρμογή του αντίστοιχου Περιγραφικού Τιμολογίου), συναρτάται από τη συνδρομή των ανωτέρω αναφερομένων ουσιαστικών προϋποθέσεωνΕνόψει των ανωτέρω, εφόσον η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία  έχει ως αντικείμενο την ανάθεση παροχής υπηρεσιών και όχι την εκτέλεση δημοσίου έργου και ενόψει του ύψους της προϋπολογιζόμενης δαπάνης της,   μη νομίμως δεν τηρήθηκαν εν προκειμένω οι απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητας σε ενωσιακό επίπεδο απορριπτομένων ως αβάσιμων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών. Επιπλέον, μη νομίμως και κατά παράβαση των αρχών του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού περιορίσθηκε ο κύκλος των δικαιούμενων συμμετοχής σε εργοληπτικές επιχειρήσεις που  δραστηριοποιούνται σε έργα κατηγορίας πρασίνου τάξης Α2 και άνω του ΜΕΕΠ, δοθέντος ότι, ανεξαρτήτως της συμμετοχής ή μη ικανού αριθμού ενδιαφερομένων από την κατηγορία αυτή, εντούτοις αποκλείστηκαν επιχειρήσεις που δεν είναι εγγεγραμμένες στο άνω Μητρώο, αλλά ασκούν επαγγελματική δραστηριότητα συναφή με το αντικείμενο των ζητούμενων υπηρεσιών.  Περαιτέρω, μη νομίμως προβλέπονται δαπάνες για Γενικά Έξοδα και Εργολαβικό Όφελος, απρόβλεπτα και αναθεώρηση, χωρίς η πλημμέλεια αυτή να αίρεται από το γεγονός ότι τέτοιου είδους δαπάνες θα ενσωματώνονταν, έστω και μερικώς, στην προσφορά των διαγωνιζομένων, σε περίπτωση δημοπράτησης των κρίσιμων εργασιών ως υπηρεσιών.  Τέλος, λαμβάνοντας υπόψη αφενός μεν ότι η έννοια των κρίσιμων διατάξεων είναι σαφής και στηρίζεται σε πάγια νομολογία, αφετέρου δε ότι το κρίσιμο νομικό ζήτημα έχει ερμηνευτεί κατά όμοιο τρόπο σε υπόθεση που αφορούσε την ίδια Περιφέρεια (βλ. Ε.Σ. Τμ. VI 43/2018), ο ισχυρισμός της τελευταίας περί συγγνωστής πλάνης των οργάνων της πρέπει να απορριφθεί.

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Ζητείται η ανάκληση της 79/2021 Πράξης προσυμβατικού ελέγχου της αναπληρώτριας Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα Φθιώτιδας, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης ανάμεσα στον ήδη προσφεύγοντα και την ήδη παρεμβαίνουσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…» και διακριτικό τίτλο «…», με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών «Λειτουργία και συντήρηση εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων Δήμου …», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 399.600,00 ευρώ, εκτός ΦΠΑ (495.504,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ).(....)Η μνεία αριθμού που αντιστοιχεί σε απόφαση περιβαλλοντικών όρων αφορώσα διαφορετικό έργο μπορεί να οφείλεται σε γραφικό λάθος, ως εκ τούτου δεν αποκλείει κατ’ ανάγκη ότι έχει εκδοθεί απόφαση σχετικά με τους περιβαλλοντικούς όρους και για το κρίσιμο εν προκειμένω έργο, επομένως, το συμπέρασμα της προσβαλλόμενης πράξης ότι δεν έχει εκδοθεί η απαιτούμενη απόφαση παρίσταται αυθαίρετο. Περαιτέρω, από την επισκόπηση των εγγράφων που επικαλείται και προσκομίζει ο προσφεύγων, συνάγεται ότι, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο λόγο, πράγματι οι απαιτούμενες αποφάσεις σχετικά με την περιβαλλοντική αδειοδότηση του έργου έχουν εκδοθεί και ο τρίτος διακωλυτικός λόγος δεν συντρέχει.Ανακαλεί την 79/2021 Πράξη προσυμβατικού ελέγχου της Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα Φθιώτιδας.Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης.

ΕΝΝΟΙΑ ΔΗΜ.ΕΡΓΟΥ(...)Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, έργο, κατά την έννοια του ως άνω νόμου αποτελεί ένα σύνολο εργασιών το οποίο κατατείνει στην κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, ή συντήρηση έργου και στις κατεδαφίσεις υποδομών, ιδίως στις κατηγορίες που αναλυτικά αναφέρονται σε αυτόν, και απαιτεί, λόγω της πολυπλοκότητάς του, την εφαρμογή μίας μελέτης μέσω εξειδικευμένων τεχνικών γνώσεων, δηλαδή μέσω ειδικών τεχνικών γνώσεων και αντιστοίχων μέσων και προορίζεται να επιτελεί αυτό καθ’ εαυτό μία οικονομική και τεχνική λειτουργία επιφέροντας ένα άρτιο λειτουργικό αποτέλεσμα. Αντίστοιχα, οι συμβάσεις που αποβλέπουν στην εκτέλεση ενός έργου ή συγχρόνως στη μελέτη και στην εκτέλεση έργου, ή στη μελέτη και στην εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα σχετικά Παραρτήματα του νόμου αυτού, συνιστούν «συμβάσεις δημοσίου έργου». Αντιθέτως, όταν οι αναγκαίες για την κατασκευή ενός έργου εργασίες είναι απλές, δηλαδή για την εκτέλεσή τους δεν απαιτούνται ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι, ούτε απασχόληση εξειδικευμένου επιστημονικού ή τεχνικού προσωπικού, ούτε χρησιμοποίηση ιδιαίτερων τεχνικών μέσων και εγκαταστάσεων, τότε πρόκειται για παροχή υπηρεσιών (πρβλ. και Απόφ. VI Τμήμ. 752/2013, και Πρ. Ε΄ Κλιμ. 309/2013 και 360/2014 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία), οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24 ΕΕ εφόσον η προϋπολογιζόμενη γι΄ αυτές δαπάνη υπερβαίνει το ποσό των 209.000 ευρώ (άρθρο 5 ν. 4412/2016), ενώ δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις που αφορούν στη δημοπράτηση δημοσίου έργου, οι οποίες προβλέπουν την επιβάρυνση της απαιτούμενης δαπάνης με γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος, καθώς και με το κονδύλιο των απροβλέπτων δαπανών, υπολογιζόμενα σε ποσοστό επί της αξίας των εκτελεσθησομένων εργασιών κατασκευής του έργου, διότι δεν προβλέπεται από την κείμενη νομοθεσία ότι τα ποσά αυτά επιτρέπεται να βαρύνουν και τη δαπάνη παροχής υπηρεσιών.(...)Ενόψει αυτών, για την ανάδειξη αναδόχου δεν δύνανται να τύχουν εφαρμογής οι, εφαρμοσθείσες εν προκειμένω, διατάξεις του ν. 4412/2016 που αφορούν στην ανάθεση δημοσίων έργων, αλλά αυτές που αφορούν στην ανάθεση υπηρεσιών εντός κοινοτικών ορίων. Αυτόθροη συνέπεια των ανωτέρω είναι, αφενός μεν στη διακήρυξη και στο σχέδιο σύμβασης να έχουν συμπεριληφθεί όροι οι οποίοι δεν προσήκουν στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας, αφετέρου δε να παρουσιάζονται ελλείψεις στη διεξαχθείσα διαγωνιστική διαδικασία. Ειδικότερα: α) κατά παράβαση της αρχής της ισότητας το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό περιορίσθηκε σε συγκεκριμένο μόνο κύκλο εργοληπτικών επιχειρήσεων και κοινοπραξιών, β)κατά παράβαση των άρθρων 5 και 61 επ. του ν. 4412/2016, λαμβανομένου υπόψη του προϋπολογισμού της υπό ανάθεση υπηρεσίας, δεν δημοσιεύθηκε περίληψη της διακήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και γ) μη νομίμως επιβαρύνθηκε ο προϋπολογισμός του διαγωνισμού και εν συνεχεία η σύμβαση εκτέλεσης εργασιών, ήτοι παροχής υπηρεσιών, με κόστος γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων και αναθεώρησης (βλ. Αποφ. VI Τμ.Ελ.Συν. 752/2013).

Ανάβαθμιση υπολογιστικών δομών..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις υπό III και IV νομικές σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα:1. Κατά παράβαση των προπαρατεθεισών διατάξεων των άρθρων 18, 49, 53, 63, 65 και του Μέρους Γ΄ του Παραρτήματος V του ν. 4412/2016, η Διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού και τα λοιπά τεύχη που τη συνοδεύουν και έτυχαν της προσήκουσας δημοσίευσης, είναι αόριστα τόσο ως προς τον προσδιορισμό του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης όσο και ως προς τον τρόπο κατάστρωσης και αξιολόγησης της Οικονομικής Προσφοράς των δυνητικών υποψηφίων. Ειδικότερα, στη Διακήρυξη δεν περιλαμβάνεται ανάλυση της εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής οικονομικής αποτίμησης των ζητούμενων προμηθειών και υπηρεσιών των δύο Ομάδων, με περιγραφή του αντικειμένου κάθε κατηγορίας ή υποκατηγορίας αυτών, ούτε και αναφορά, έστω κατά προσέγγιση, της τιμής μονάδας αυτών. Ούτε, εξάλλου, στο τεθέν στη διάθεση των διαγωνιζομένων προς συμπλήρωση κενό υπόδειγμα Οικονομικής Προσφοράς, που περιλαμβάνεται στο Παράρτημα Δ΄ της Διακήρυξης και αποτελείται από περισσότερους πίνακες, γίνεται ειδικότερη μνεία στις υπό ανάθεση προμήθειες και υπηρεσίες ανά κατηγορία ή υποκατηγορία (με συγκεκριμένη αναφορά μονάδων μέτρησης, ποσοτήτων, τιμών μονάδας και επιμέρους προϋπολογιζόμενων δαπανών). Οι ανωτέρω ελλείψεις και ασάφειες στα δημοσιευθέντα και, συνεπώς, τεθέντα υπόψη όλων των ενδιαφερομένων έγγραφα του διαγωνισμού κρίνονται ουσιώδεις, διότι καθιστούν αόριστο το οικονομικό αντικείμενο του διαγωνισμού ως προς τα επιμέρους οικονομικά μεγέθη που το απαρτίζουν και την κατανομή αυτών ανά είδος προμήθειας ή υπηρεσίας. Συνεπεία δε τούτου, αφενός οι εν δυνάμει υποψήφιοι φορείς δεν ήταν δυνατό να κατανοήσουν προσηκόντως τα οικονομικά δεδομένα του προκηρυχθέντος αντικειμένου ώστε να διαμορφώσουν αναλόγως βάσιμες και ρεαλιστικές προσφορές, αφετέρου παρέχεται στην Αναθέτουσα Αρχή ευρεία ευχέρεια στην αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών, η οποία δεν αντισταθμίζεται από την ύπαρξη αντικειμενικών και εκ των προτέρων γνωστών στους προσφέροντες κριτηρίων..(..)Πέραν τούτων, επισημαίνεται ότι για τις δαπάνες των οικονομικών ετών 2023 – 2026 οι σχετικές υποχρεώσεις θα πρέπει να αναληφθούν εις βάρος του Προϋπολογισμού Εξόδων του Ειδικού Φορέα 1053-202-0000000  -  Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων Δημόσιας Διοίκησης του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης (αντί εκείνου του Υπουργείου Οικονομικών, εις βάρος του οποίου έχουν εκδοθεί οι 21282/7.3.2019 και 2/12719/7.2.2019 αναλήψεις υποχρέωσης). Ενόψει των ανωτέρω (υπό VI.1-3) ουσιωδών νομικών πλημμελειών που εμφιλοχώρησαν κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων σχεδίων συμβάσεων.

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/1360/2020

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:να ελέγξει τη νομιμότητα  του σχεδίου σύμβασης και της προηγηθείσας διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου για την «ΕΝΕΡΓΕΙΑΚΗ ΑΝΑΒΑΘΜΙΣΗ - ΑΥΤΟΜΑΤΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ ΗΛΕΚΤΡΟΦΩΤΙΣΜΟΥ ΚΟΙΝΟΧΡΗΣΤΩΝ ΧΩΡΩΝ - ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ SMART CITIES, ΜΕ ΕΞΟΙΚΟΝΟΜΗΣΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΣΤΟ ΔΗΜΟ …», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 3.554.044,88 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.).(....)Κατά παράβαση των όρων της διακήρυξης, που απαιτούν την «εκτέλεση τουλάχιστον τμήματος σύμβασης τύπου Σ.Ε.Α. δεκαετούς διάρκειας», εκ των οποίων συνάγεται – προκειμένου ο όρος να μην θεωρηθεί αόριστος και απρόσφορος – ότι από το εκτελεσθέν τμήμα πρέπει να αποδεικνύεται εμπειρία του οικονομικού φορέα σε όλα τα στάδια εκτέλεσης μιας τέτοιας σύμβασης, οι υποβληθέντες λογαριασμοί αφορούν, κατά ρητώς διαλαμβανόμενα στις πιστοποιήσεις του ανεξάρτητου συμβούλου, στην προμήθεια και εγκατάσταση λαμπτήρων και φωτιστικών και όχι στη συντήρηση του δικτύου ηλεκτροφωτισμού με διασφάλιση της ενεργειακής απόδοσης.Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου … και της εταιρείας … ΑΕ για την «ΕΝΕΡΓΕΙΑΚΗ ΑΝΑΒΑΘΜΙΣΗ - ΑΥΤΟΜΑΤΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ ΗΛΕΚΤΡΟΦΩΤΙΣΜΟΥ ΚΟΙΝΟΧΡΗΣΤΩΝ ΧΩΡΩΝ - ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ SMART CITIES, ΜΕ ΕΞΟΙΚΟΝΟΜΗΣΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΣΤΟ ΔΗΜΟ …»

Υπογραφή σχεδίου σύμβασης:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία αφορά την ανάθεση μικτής σύμβασης υπηρεσίας και έργου, της οποίας προέχον τμήμα αποτελεί αυτό της παροχής υπηρεσιών. Και τούτο διότι το κύριο χαρακτηριστικό της σύμβασης, όπως προκύπτει από την τεχνική περιγραφή του αντικειμένου της (βλ. ανωτέρω σκέψη υπό ΙΙΙ. Α.), αφορά τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου, ενώ για την εργασία αυτή προβλέπεται η μεγαλύτερη δαπάνη του προϋπολογισμού της οικείας μελέτης (130.200,00 ευρώ, επί συνόλου εργασιών 148.350,00 ευρώ). Η δε μετακίνηση απορριμματικού όγκου εντάσσεται αμιγώς στην έννοια της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών και δεν υπάγεται στην έννοια του δημοσίου έργου, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 4412/2016, καθώς δεν αφορά σύνολο οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας, ούτε εντάσσεται σε κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016. Οι δε λοιπές εργασίες της ελεγχόμενης σύμβασης υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου. Ειδικότερα, οι μεν εκσκαφές (δαπάνης 880,00 ευρώ) αναφέρονται στην Τάξη 45.11 του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α' του ν. 4412/2016, η δε οδοστρωσία, που περιλαμβάνει την υπόβαση οδοστρωσίας μεταβλητού πάχους (δαπάνης 6.800,00 ευρώ) και την περίφραξη με συρματόπλεγμα (δαπάνης 10.450,00 ευρώ), υπάγεται στην κατηγορία οδοποιία, η οποία αναφέρεται ως περίπτωση έργου στο άρθρο 2 παρ. 1 σημείο 7 του ν. 4412/2016. Πλην όμως, οι τρεις αυτές εργασίες, λαμβανομένης υπόψη και της σημαντικά μικρότερης προϋπολογιζόμενης δαπάνης αυτών, σε σχέση με τη μετακίνηση απορριμματικού όγκου που αφορά παροχή υπηρεσίας, δεν αποτελούν το κύριο αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης. Κατόπιν αυτών, αφού δεν πρόκειται για αμιγή σύμβαση δημοσίου έργου, αλλά για μικτή σύμβασης υπηρεσίας-έργου, με κύριο αντικείμενο αυτό της παροχής υπηρεσιών, η σύμβαση αυτή έπρεπε να ανατεθεί σύμφωνα με τις διατάξεις που εφαρμόζονται για τις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (βλ. άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 4412/2016). Τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, σύμφωνα με την οποία το αντικείμενο του ελεγχόμενου διαγωνισμού αφορά αμιγώς δημόσιο έργο, είναι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, απορριπτέα ως αβάσιμα. Τέλος, κατ’ εκτίμηση του δικογράφου, προβάλλεται ότι συνέτρεξε συγγνωστή πλάνη των οργάνων της αναθέτουσας αρχής, όσον αφορά το χαρακτηρισμό του αντικειμένου της σύμβασης, ως δημοσίου έργου, καθώς και ότι συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την εκτέλεσή του. Κατόπιν αυτών, το Τμήμα κρίνει ότι εν προκειμένω, δεν επλήγη το δημόσιο συμφέρον εξαιτίας του γεγονότος ότι η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία διενεργήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων. Και τούτο διότι: α) δεν περιορίστηκε εν τοις πράγμασι η ανάπτυξη του ανταγωνισμού, αφού στον υπό κρίση διαγωνισμό υποβλήθηκαν έξι προσφορές, β) επιτεύχθηκε μεγάλο ποσοστό έκπτωσης (62,47%), γ) οι προβλεφθείσες δαπάνες για Γ.Ε. και Ε.Ο. και απρόβλεπτα αποτελούν μικρό τμήμα του προϋπολογισμού της σχετικής μελέτης και τέλος, δ) το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την ομαλή λειτουργία του ΧΥΤΑ και, συνακόλουθα, την προστασία της δημόσιας υγείας. Συνεπώς, ο σχετικός λόγος ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτός.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτή, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου .... και της εργοληπτικής εταιρείας «....», με αντικείμενο την «ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΒΟΡΕΙΑΣ ΠΛΕΥΡΑΣ ΑΠΟΡΡΙΜΜΑΤΙΚΟΥ ΟΓΚΟΥ ΧΥΤΑ».

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 25/2021 Πράξης του Αναπληρωτή Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στην Περιφερειακή Ενότητα … (στο εξής προσβαλλόμενη Πράξη), με την οποία έγινε δεκτό ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, μεταξύ της ως άνω αναθέτουσας αρχής και της προσφεύγουσας εταιρείας διετούς διάρκειας με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών «επισκευής και συντήρησης ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων κτιρίου», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 630.000,00 ευρώ με Φ.Π.Α. και συμβατικού τιμήματος 617.520,00 ευρώ με Φ.Π.Α.(....)Όσον αφορά τον τρόπο πληρωμής του αναδόχου, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την προσφεύγουσα, στο άρθρο 5.1 της οικείας διακήρυξης (βλ. σκ. 3.4. της παρούσας) αναφέρεται με σαφήνεια ο τρόπος πληρωμής του αναδόχου, ο δε διαγωνισμός αφορά την παροχή υπηρεσιών και ως εκ τούτου εκ του αντικειμένου του το συμβατικό τίμημα υπολογίζεται με βάση το κόστος που αντιστοιχεί στην απασχόληση του απαιτούμενου από τη διακήρυξη προσωπικού με καθεστώς πενθήμερης οκτάωρης απασχόλησης για την παροχή υπηρεσιών επισκευής και συντήρησης ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων κτιρίου (ετήσιο κόστος/ανά άτομο). Εξάλλου από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι δημιουργήθηκε οιανδήποτε ασάφεια ή σύγχυση των ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων ως προς τον τρόπος πληρωμής του αναδόχου. Επομένως και αυτός ο λόγος ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτός.Ανακαλεί την 25/2021 Πράξη του Αναπληρωτή Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία Επιτρόπου Περιφερειακής Ενότητας ... Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών «επισκευής και συντήρησης ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων κτιρίου», μεταξύ του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ … «…» και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…».

Έλεγχος νομιμότητας σχεδίου σύμβασης:..Με δεδομένα αυτά, η επίμαχη σύμβαση είναι μεικτή σύμβαση, με αντικείμενο αφενός την προμήθεια ηχοπετασμάτων (ηχοφρακτών) στην τιμή αγοράς των οποίων περιλαμβάνονται επιμέρους εργασίες συναρμολόγησης και στερέωσής τους, αφετέρου την εκτέλεση έργου, διότι οι «εργασίες ηχομόνωσης» περιλαμβάνονται στις δραστηριότητες του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α΄ του ν. 4412/2016. Σε κάθε περίπτωση δε για την έντεχνη τοποθέτηση των ηχοπετασμάτων πέριξ της εθνικής οδού και τη θεμελίωσή τους επί τοιχίου από σκυρόδεμα προβλέπονται εργασίες σχετικές με χωματουργικά, τεχνικά, σκυροδέματα, οπλισμούς, κράσπεδα και σημάνσεις για τις οποίες προηγήθηκε η διενέργεια μελέτης και για την επίβλεψή τους προβλέπεται η αυτοπρόσωπη παρουσία ειδικευμένων τεχνικών. Περαιτέρω, όπως ορθά κρίθηκε από το ΣΤ΄ Κλιμάκιο με την 93/2019 Πράξη του, κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η εκτέλεση έργου, παρά το γεγονός ότι η εκτιμώμενη αξία του υπολείπεται σαφώς εκείνης της προμήθειας. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τα τεύχη δημοπράτησης, κεντρικό στοιχείο της σύμβασης δεν είναι η προμήθεια των ηχομονωτικών πετασμάτων, αλλά η κατασκευή ενός ενιαίου έργου με αντικείμενο την εκτέλεση ηχομονωτικών εργασιών σε συγκεκριμένα σημεία της Εθνικής Οδού Αθηνών – Λαμίας και με σκοπό την προστασία του περιβάλλοντος και των πολιτών από τον κυκλοφοριακό θόρυβο στις, γειτνιάζουσες με την εθνική οδό, περιοχές και την αισθητική εναρμόνισή του με τις ήδη υφιστάμενες κατασκευές ηχομόνωσης. Η  επίτευξη αυτού του αποτελέσματος δεν επιτυγχάνεται με την απλή προμήθεια των πετασμάτων, αλλά προεχόντως με τις προαναφερθείσες εργασίες (χωματουργικά, τεχνικά, σκυροδέματα, οπλισμοί, κράσπεδα και σημάνσεις) που διασφαλίζουν την εντελή λειτουργία των προμηθευόμενων ειδών και αποτελούν προϋπόθεση για την άρτια υλοποίηση του κύριου συμβατικού αντικειμένου.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η δημιουργηθείσα αμφισβήτηση από τις 84/2019 και 93/2019 αντίθετες πράξεις του Ε΄ και του ΣΤ΄ Κλιμακίου, αντίστοιχα, πρέπει να αρθεί υπέρ της άποψης του ΣΤ΄ Κλιμακίου, ότι δηλαδή το υπό έλεγχο σχέδιο σύμβασης αφορά σε εκτέλεση δημοσίου έργου. Ως εκ τούτου πρέπει να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Ε΄ Κλιμάκιο, προκειμένου να διενεργηθεί επί του σχεδίου της ως άνω σύμβασης, ο οικείο έλεγχος νομιμότητας.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η ελεγχόμενη σύμβαση, ως εκ του αντικειμένου της, έχει το χαρακτήρα σύμβασης παροχής υπηρεσιών, καθόσον αφορά σε εκτέλεση εργασιών. Τούτο δε, διότι οι ανωτέρω παρατεθείσες εργασίες τόσο αυτές που αφορούν σε απλές καθαιρέσεις με συμβατικά εργαλεία, προϋπολογιζόμενης δαπάνης μόλις 4.044,50 ευρώ, όσο και αυτές που αφορούν στους καθαρισμούς  κοιτών ποταμών ή ρεμάτων από φερτά υλικά, απορρίμματα και αυτοφυή βλάστηση, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων ανέρχεται, όπως ήδη εκτέθηκε, σε 531.318,00 ευρώ, δεν εμπίπτουν στην έννοια του «έργου», δεδομένου ότι δεν συνίστανται σε κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή - συντήρηση κατά τη λειτουργία και δεν επιτελεί αυτό καθ’ εαυτό μία οικονομική και τεχνική λειτουργία. Αντιθέτως, μάλιστα, για την εκτέλεση των εργασιών αυτών δεν απαιτείται τέτοιου βαθμού εξειδικευμένη τεχνική γνώση ή τέτοιου είδους τεχνική επέμβαση, ώστε να μπορούν να χαρακτηριστούν ως έργο, αλλά δύνανται να εκτελεστούν προσηκόντως, υπό την καθοδήγηση της αρμόδιας Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων, από επαγγελματίες χειριστές που διαθέτουν τα κατάλληλα μηχανήματα και τη συνήθη εμπειρία χρήσης τους. Προς τούτο συνηγορεί και το γεγονός της ύπαρξης εν προκειμένω μίας απλής τεχνικής περιγραφής των προς εκτέλεση εργασιών, χωρίς ειδική τεχνική μελέτη, αλλά και χωρίς ειδικότερη αναφορά των προς καθαρισμό ποταμών και ρεμάτων (βλ. Αποφ. VI Τμ.Ελ.Συν. 752/2013, πράξεις Ζ΄ Κλιμ. 360/2014 148/2014, 231, 213/2013, 467/2012 ), ενώ καμία επιρροή δεν ασκεί στο χαρακτηρισμό της σύμβασης αυτής ως σύμβαση υπηρεσιών το γεγονός της πρόβλεψης και εργασιών καθαιρέσεων, αφενός διότι πρόκειται για ελάχιστο τμήμα της σύμβασης, μόλις 4.044,50 ευρώ και αφετέρου διότι πρόκειται για απλές καθαιρέσεις κατασκευών, για τις οποίες δεν απαιτούνται εξειδικευμένη τεχνική γνώση και χρήση εξειδικευμένων εργαλείων. Ενόψει αυτών, για την ανάδειξη αναδόχου δεν δύνανται να τύχουν εφαρμογής οι, εφαρμοσθείσες εν προκειμένω, διατάξεις του ν. 4412/2016 που αφορούν στην ανάθεση δημοσίων έργων, αλλά αυτές που αφορούν στην ανάθεση υπηρεσιών εντός κοινοτικών ορίων.  Αυτόθροη συνέπεια των ανωτέρω είναι, αφενός μεν στη διακήρυξη και στο σχέδιο σύμβασης να έχουν συμπεριληφθεί όροι οι οποίοι δεν προσήκουν στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας, αφετέρου δε να παρουσιάζονται ελλείψεις στη διεξαχθείσα διαγωνιστική διαδικασία. Ειδικότερα: α) κατά παράβαση της αρχής της ισότητας το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό περιορίσθηκε σε συγκεκριμένο μόνο κύκλο εργοληπτικών επιχειρήσεων και κοινοπραξιών, β) κατά παράβαση των άρθρων 5 και 61 επ. του ν. 4412/2016, λαμβανομένου υπόψη του προϋπολογισμού της υπό ανάθεση υπηρεσίας, δεν δημοσιεύθηκε περίληψη της διακήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και γ) μη νομίμως επιβαρύνθηκε ο προϋπολογισμός του διαγωνισμού και εν συνεχεία η σύμβαση εκτέλεσης εργασιών, ήτοι παροχής υπηρεσιών, με κόστος γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων και αναθεώρησης (βλ. Αποφ. VI Τμ.Ελ.Συν. 752/2013).

Εκτέλεση έργου...Υπό τις περιστάσεις αυτές, και σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω στη σκέψη 9, το Δικαστήριο, εκτιμώντας το σύνολο των ποσοτικών και ποιοτικών χαρακτηριστικών της ελεγχόμενης ανάθεσης, άγεται στην κρίση ότι το κύριο αντικείμενο αυτής είναι η υλοποίηση έργου οδοποιίας, κατά την έννοια της προπαρατεθείσης παρ. 1 περιπ. 6) και 7) του άρθρου 2 του ν. 4412/2016,και συγκεκριμένα η πλήρης αποκατάσταση των οριζοντιογραφικών χαρακτηριστικών, του οδοστρώματος και των συνοδών τεχνικών έργων των κατεστραμμένων από την προμνησθείσα θεομηνία αγροτικών δρόμων της Τ.Κ. .... του Δ.Λ.. Οι ανατιθέμενες εργασίες υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου αφενός ενόψει του ότι συντελούν στην άρτια και λειτουργική ολοκλήρωση της αποκατάστασης του αγροτικού οδικού δικτύου και, αφετέρου, διότι ορίζεται ότι θα εκτελεστούν κατ΄εφαρμογή της 13/2021 μελέτης της Διεύθυνσης Υποδομών και Τεχνικών Έργων του Δ.Λ, στην οποία προβλέπεται, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως στη σκέψη 11, α) η υποχρέωση καθορισμού Μηχανικού Π.Ε ή ΤΕ ως υπευθύνου της Διεύθυνσης του έργου από πλευράς του αναδόχου, β) η υποχρέωση τήρησης από τον ανάδοχο των προβλεπόμενων στην μελέτη μεθόδων κατασκευής, γ) η υποχρέωση τήρησης από τον ανάδοχο των οριζόμενων στη μελέτη τεχνικών προδιαγραφών, οι οποίες εναρμονίζονται με τις προμνησθείσες ΕΤΕΠ και δ) η υποχρέωση χρήσης των προβλεπόμενων στη μελέτη προδιαγραφών ΕΛ.Ο.Τ. και I.S.O. Υπό αυτές τις συνθήκες, ο προέχων χαρακτήρας της σύμβασης δεν είναι μεικτός, συγκείμενος από προμήθειες και εργασίες παρεχόμενες χωρίς ειδικές γνώσεις και μεθόδους, όπως αβασίμως αιτιάται η προσβαλλομένη, αλλά συνιστά ολοκληρωμένο έργο οδοποιίας που αποσκοπεί στην έντεχνη αποκατάσταση της λειτουργικότητας αγροτικών οδών στην οποία απέβλεψε προσφεύγων Δ.Λ. με την συγκεκριμένη ανάθεση. Συνεπώς, νομίμως η σχετική διαπραγμάτευση διενεργήθηκε για την ανάθεση δημοσίου έργου, και νομίμως προβλέφθηκαν τόσο στον προϋπολογισμό του έργου όσο και στο σχέδιο σύμβασης κονδύλια γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων και αναθεώρησης τιμών.