ΕΓΚΥΚΛΙΟΣ: 15 ΘΕΜΑ:. Έλεγχος νομιμότητας πράξεων Ο.Τ.Α. και αναζήτηση πειθαρχικής ευθύνης αιρετών μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α. (άρθρο 238 του Ν. 3852/2010 «Πρόγραμμα Καλλικράτης») Σχετ.: Η υπ’ αριθμ. 60/ 2010 εγκύκλιος της υπηρεσίας μας

Έλεγχος νομιμότητας πράξεων των ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού και των νομικών τους προσώπων, Πειθαρχική και Αστική ευθύνη αιρετών, Επιβολή διοικητικών μέτρων μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ, (άρθρο 238 του ν.3852/2010 (Α’ 87), όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 131 του ν.4555/2018 (Α΄133) (Πρόγραμμα “ΚΛΕΙΣΘΕΝΗΣ Ι”) (ΑΔΑ: 6ΖΝ1465ΧΘ7-Δ51) ΕΓΚΥΚΛΙΟΣ 27/2018

Ποιός είναι ο χρόνος παραγραφής στον οποίο υπόκειται α) η αστική ευθύνη των αιρετών των ΟΤΑ Α΄ και Β΄ βαθμού και β) των μελών που συμμετέχουν στη διοίκηση των νομικών προσώπων των ΟΤΑ και των συνδέσμων αυτών, και τα οποία δεν έχουν την ιδιότητα του αιρετού.(..)Οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 141 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων και του άρθρου 71 του Κώδικα Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης σχετικά με την τριετή παραγραφή της αστικής ευθύνης των αιρετών της Τοπικής Αυτοδιοίκησης Α΄ και Β΄ βαθμού παραμένουν σε ισχύ και μετά την έναρξη ισχύος του ν. 3852/2010, με τη διάταξη του άρθρου 232 του οποίου προβλέπεται, συνεκτικά, η αστική ευθύνη τόσο των αιρετών και των δύο βαθμών της Τοπικής Αυτοδιοίκησης, όσο και των μη αιρετών μελών της διοίκησης των νομικών προσώπων των ΟΤΑ, ενώ δεν προβλέπεται ο χρόνος παραγραφής στον οποίο υπόκειται η ευθύνη αυτή. Ειδικώς, στην περίπτωση κατά την οποία η αστική ευθύνη του αιρετού ταυτίζεται με την δημοσιονομική ευθύνη, περίπτωση η οποία προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 277 του ν. 3852/2010, ο χρόνος παραγραφής αυτής πρέπει να αναζητηθεί στη διάταξη του άρθρου 93 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ήδη του άρθρου 152 του Οργανικού Νόμου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η παραγραφή της αστικής ευθύνης των μελών των συλλογικών οργάνων που διοικούν τα νομικά πρόσωπα των ΟΤΑ, και δεν έχουν την ιδιότητα του αιρετού ρυθμίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 937 ΑΚ, ή του άρθρου 102 του ν.4548/2018 (ή 22Α του ν. 2190/1920, για τις πριν την έναρξη ισχύος του περιπτώσεις), ανάλογα με τη νομική μορφή του νομικού προσώπου ΟΤΑ, στη διοίκηση του οποίου συμμετέχουν (ομόφωνα).

ΘΕΜΑ : «Ασφάλιση Αιρετών Οργάνων των ΟΤΑ Α' και Β' βαθμού, του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης καθώς και του Περιφερειακού Συμπαραστάτη του Πολίτη και της Επιχείρησης, σύμφωνα με τις διατάξεις Ν.3852/2010- Πρόγραμμα Καλλικράτης»ΕΓΚΤΚΛΙΟΣ ΑΡ. : 44

Αρμόδιο όργανο ελέγχου προσφυγών που ασκούνται κατά αποφάσεων συλλογικών οργάνων των Ο.Τ.Α. β΄ βαθμού, μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α. Το αρμόδιο όργανο για τον έλεγχο των προσφυγών που ασκούνται κατά αποφάσεων συλλογικών οργάνων των Ο.Τ.Α. β΄ βαθμού, μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α., είναι η Επιτροπή Ελέγχου των Πράξεων του άρθρου 68 του Κώδικα Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (κωδικοποιητικού π.δ. 30/1996), κατά των αποφάσεων της οποίας δεν προβλέπεται πλέον η άσκηση της, κατ’ άρθρο 8 του ν. 3200/1955, προσφυγής νομιμότητας ενώπιον του καθ’ ύλην αρμόδιου Υπουργού, αλλά οι αποφάσεις της δύνανται να προσβληθούν μόνον ενώπιον των αρμόδιων Δικαστηρίων. (ομόφ.)

Κωλύματα και ασυμβίβαστα αιρετών οργάνων Ο.Τ.Α. – Υπάλληλοι δημοτικών νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου. Τα προβλεπόμενα στην παρ.1 περ.γ’ του άρθρου 14 του ν. 3852/2010 κωλύματα εκλογιμότητας και ασυμβίβαστα θέσεως αιρετών οργάνων Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού, καταλαμβάνουν τους υπαλλήλους των δημοτικών νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου (πάσης φύσεως δημοτικών επιχειρήσεων), με τα οποία αυτοί συνδέονται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ή με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου. (ομοφ.)

Ανάκληση της 287/2012 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου.., της Περιφερειακής Ένωσης Δήμων (Π.Ε.Δ.) …και της αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρείας... που αφορά στη χρηματοδότηση, στο πλαίσιο του άρθρου 96 του ν. 3852/2010, της Π.Ε.Δ. …από το Δήμο …μέχρι του ποσού του 1.300.000 ευρώ για την πραγματοποίηση δράσεων (…)  Ενόψει των ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι η…., δεν αποτελεί αστική εταιρεία Ο.Τ.Α. μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, καθόσον η Τ.Ε.Δ.Κ. (και ήδη Π.Ε.Δ….) συμμετέχει, ως φορέας τοπικής αυτοδιοίκησης, στο εταιρικό κεφάλαιο αυτής σε ποσοστό 49% και όχι κατά πλειοψηφία, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον αιτούντα Δήμο. Πλην όμως, η  …., ως απλή αστική εταιρεία μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα (βλ. άρθρ. 741 επ. ΑΚ), μη νομίμως συμμετέχει, με τη νομική αυτή μορφή, στην ελεγχόμενη προγραμματική σύμβαση, εφόσον, σύμφωνα με όσα ήδη εκτέθηκαν στη σκέψη ΙΙΙ της παρούσας, δεν αποτελεί επιχείρηση Ο.Τ.Α. και, επομένως, δεν συγκαταλέγεται στα αναφερόμενα στις παρ. 1α και 1β του άρθρου 100 του ν. 3852/2010 νομικά πρόσωπα, τα οποία κατά περιοριστική απαρίθμηση του νόμου δύνανται να συνάπτουν τέτοιες συμφωνίες ως κύριοι ή εκ τρίτου συμβαλλόμενοι. Συνεπώς, το Τμήμα που κατέληξε στην ίδια κρίση, έστω και με άλλη αιτιολογία, και απέρριψε την αίτηση ανάκλησης με την προσβαλλόμενη απόφασή του δεν πλανήθηκε περί το νόμο, ο δε ισχυρισμός του αιτούντος Δήμου θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να απορριφθεί ως αλυσιτελής, διότι μολονότι παρίσταται βάσιμος δεν δύναται να οδηγήσει σε θετική κρίση.

Δικαίωμα λήψης της ειδικής άδειας του άρθρου 93 του ν. 3852/2010 από εργαζόμενους με σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου.:Για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 1 άρθρου 93 του ν. 3852/2010, προκειμένου να ληφθεί η ειδική άδεια για την διευκόλυνση των καθηκόντων των σε αυτή αναφερομένων αιρετών, η οποία εκτείνεται καθόλη την διάρκεια της θητείας τους, στην έννοια των δημοσίων υπαλλήλων, των υπαλλήλων των ν.π.δ.δ., των υπαλλήλων κρατικών ν.π.ι.δ. και των δημοσίων επιχειρήσεων ή άλλων επιχειρήσεων τη διοίκηση των οποίων ορίζει άμεσα ή έμμεσα το Δημόσιο με διοικητική πράξη ή ως μέτοχος, καθώς και των υπαλλήλων των λοιπών ν.π.ι.δ. περιλαμβάνονται όλοι οι υπάλληλοι, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας και αν υπηρετούν, με εξαίρεση αυτών που υπηρετούν με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου (πλειοψ.). Για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 5 άρθρου 93 του ν. 3852/2010, προκειμένου να ληφθεί η ειδική άδεια για την διευκόλυνση των καθηκόντων των σε αυτή αναφερομένων αιρετών, περιλαμβάνονται όλοι οι υπάλληλοι, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας και αν υπηρετούν, συμπεριλαμβανομένων και αυτών που υπηρετούν με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου (ομοφ.). Για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 5 άρθρου 93 του ν. 3852/2010, ο συνολικός χρόνος της ειδικής αδείας, ορίζεται σε 60 και μέχρι 30 ημέρες, αντιστοίχως, κατά περίπτωση, πλην, η κρίση της υπηρεσίας, προκειμένου να χορηγήσει την άδεια, πρέπει να στηρίζεται στα επί μέρους στοιχεία της συμβάσεως, ιδίως δε στον χρόνο αυτής, σε συνδυασμό με την συμβατικώς σκοπούμενη κάλυψη των αναγκών της υπηρεσίας και την αρχή της αναλογικότητας (ομοφ.).

Με τα δεδομένα αυτά, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι η συμμετοχή του Δήμου ..... στην ως άνω αστική εταιρεία μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα αποφασίστηκε στις 28.4.2015, κατά παράβαση του άρθρου 267 παρ.2 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, καθόσον από την έναρξη ισχύος αυτού (στις 8.6.2006) δεν είναι πλέον δυνατή η συμμετοχή των Ο.Τ.Α. σε τέτοιου τύπου εταιρείες. Είναι δε αβάσιμος ο ισχυρισμός του Δήμου ότι συμμετέχει νομίμως στην εταιρεία με βάση το άρθρο 196 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87), δοθέντος ότι το άρθρο αυτό ρυθμίζει τους κανόνες λειτουργίας αστικών εταιριών μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα της περιφέρειας, ήτοι περιέχει ρυθμίσεις σχετικά με τη συμμετοχή περιφερειών σε αυτές (παρ. 1 και 3 του εν λόγω άρθρου), τα δε αντίστοιχα θέματα που αφορούν στη συμμετοχή των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού στις εν λόγω εταιρείες ρυθμίζονται από το παρατεθέν στη σκέψη 2 της παρούσας νομικό πλαίσιο.

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.7/8/2019

Παράβαση καθήκοντος από Δήμαρχο-Πειθαρχική ποινή αργίας:Ζητείται η εξαφάνιση της Ε.Π. ... απόφασης του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας - Θράκης, με την οποία επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα, Δήμαρχο …, η πειθαρχική ποινή της αργίας είκοσι (20) ημερών για το πειθαρχικό παράπτωμα της σοβαρής παράβασης καθήκοντος από βαριά αμέλεια.(....)τα αιρετά όργανα των δήμων υπέχουν πειθαρχική ευθύνη για σοβαρή παράβαση των καθηκόντων τους που τελείται είτε με δόλο είτε με βαριά αμέλεια χωρίς να απαιτείται η συμπεριφορά αυτή να έχει ως αποτέλεσμα την πρόκληση συγκεκριμένης βλάβης. Επομένως, ο ισχυρισμός του προσφεύγοντος ότι δεν υπήρξε οικονομικό όφελος του ίδιου σε βάρος του δήμου, καθόσον ο τελευταίος δεν προέβη σε καμία καταβολή, πρέπει να απορριφθεί(....)Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος καθόσον σύγκρουση συμφερόντων, κατά την έννοια της παρ. 3 του άρθρου 58 του ν. 3852/2010, υφίσταται στο πρόσωπο του Δημάρχου κατά τη λήψη αποφάσεων ή τη διενέργεια πράξεων που κατατείνουν στην κατάρτιση σύμβασης μίσθωσης δημοτικού ακινήτου ανεξαρτήτως των σκοπών στους οποίους αποβλέπει η μίσθωση αυτή, ιδιαιτέρως, δε στην προκειμένη περίπτωση κατά την οποία η ανωτέρω εταιρία, στην οποία ο προσφεύγων ήταν εταίρος, μίσθωσε το επίμαχο δημοτικό ακίνητο απευθείας από τη δημοτική επιχείρηση «Εταιρία Τουριστικής Ανάπτυξης (Ε.Τ.Α.) Δήμου …», χωρίς τη διενέργεια δημοπρασίας και κατόπιν πρότασης του προσφεύγοντος, Προέδρου της δημοτικής επιχείρησης.(....)Επειδή, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις συνθήκες υπό τις οποίες τελέσθηκε το επίδικο πειθαρχικό παράπτωμα και, ιδίως, τη θέση ιδιαίτερης ευθύνης που κατείχε ο προσφεύγων ως Δήμαρχος και Πρόεδρος της Ε.Τ.Α. Δήμου … Α.Ε. ΟΤΑ, το γεγονός ότι το παράπτωμα τελέσθηκε με περισσότερες πράξεις οι οποίες οδήγησαν στη σύναψη της επίμαχης μίσθωσης, τη βαρύτητα των συνεπειών της συμπεριφοράς του προσφεύγοντος σε σχέση με τη νομιμότητα της ανωτέρω απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου … η οποία ακυρώθηκε στο πλαίσιο ελέγχου νομιμότητας με την 6/2015 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης, καθώς και το πλήγμα στο κύρος του αιρετού αυτού οργάνου της τοπικής αυτοδιοίκησης, κρίνει προσήκουσα την, λίαν επιεική άλλωστε, πειθαρχική ποινή της αργίας είκοσι (20) ημερών η οποία του επιβλήθηκε.Απορρίπτει την προσφυγή.