Συμπληρωματική σύμβαση. Υποκατάσταση αναδόχου μετά την κατακυρωτική απόφαση από τρίτο. Απαιτείται εγκριτική απόφαση της προϊσταμένης αρχής, στην οποία να αιτιολογείται πλήρως αν η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου και παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του. Ως τρίτος νοείται και η ανώνυμη εταιρεία, στην οποία μετά την κατακύρωση εισφέρθηκε ένα-ντι μετοχών της ο κατασκευαστικός κλάδος της αναδόχου ανώνυμης εταιρείας, αφού η απόσχιση του κατασκευαστικού κλάδου και η εισφορά του σε άλλη εταιρεία χωρίς να λυθεί η δότρια εται-ρεία διέπεται από τους κανόνες της ειδικής διαδοχής του άρθρου 4 παρ. 3 του ν.2166/1993. Στην περίπτωση αυτή για την υποκατάσταση απαιτείται η τήρηση της προμνησθείσας διαδικασίας. Διαπίστωση ουσιωδών νομικών πλημμελειών, καθόσον α) αορίστως αιτιολογείται η συνδρο¬μή των απροβλέπτων περιστάσεων, β) η αναθέτουσα αρχή ομολογεί για κάποιες εργασίες ότι οφείλονται σε αστοχία των εγκεκριμένων μελετών και κατασκευαστικών σχεδίων, γ) υπάρχουν εργασίες, οι οποίες αποτελούν επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητάς του, δ) υπάρχουν εργασίες που έχουν προβλεφθεί στα συμβατικά τεύχη και επομένως αποτελούν τεχνικό αντικείμενο της κύριας σύμβασης. Με την 2838/2010 απόφασή του το VI Τμήμα, επιληφθέν αιτήσεως ανακλήσεως κατά της προμνησθείσας πράξης ανέβαλε την έκδοση οριστικής απόφασης, προκειμένου να προσκομισθεί αιτιολογημένη απόφαση της προϊσταμένης αρχής, με την οποία να εγκρίνεται η υποκατάσταση της αναδόχου Κ/Ξ από το νέο κοινοπρακτικό σχήμα, κατά το άρθρο 65 του ν.3669/2008.

Αθλητισμός. Δημόσια έργα. Προϋποθέσεις έγκρισης υποκατάστασης αναδόχου έργου, από άλλη εργοληπτική επιχείρηση.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Προεδρεύων: Ρ.Αντωνακόπουλος, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Θ.Ηλιάκης, Νομικός Σύμβουλος Για να είναι επιτρεπτή η έγκριση από την Προϊσταμένη Αρχή της προτεινόμενης από τον κύριο του έργου υποκατάστασης του αναδόχου του έργου αυτού, από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, θα πρέπει η προτεινόμενη επιχείρηση να έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν από τον ανάδοχο για την ανάθεση του έργου, ως και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της Αρχής αυτής.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:ζητείται η αναθεώρηση της 1911/2020 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η από 3.8.2020 προσφυγή του Δήμου … για την ανάκληση της 503/2020 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την πράξη αυτή κρίθηκε ότι κωλύεται η σύναψη, μεταξύ του προσφεύγοντος Δήμου και της εταιρείας «… ΑΤΕ», της τροποποιητικής σύμβασης του έργου: «Προσθήκη αίθουσας πολλαπλών χρήσεων στο 1ο Δημοτικό Σχολείο … (… & …, …)», για την υποκατάσταση, στην εκτέλεση της ως άνω σύμβασης, της αρχικής αναδόχου εταιρείας «… ΑΒΕΤΕ» από την εταιρεία «… ΑΤΕ».(....)Όπως δε αναφέρεται στην οικεία αιτιολογική έκθεση, η δυνατότητα υποκατάστασης συνεπεία εταιρικής αναδιάρθρωσης ανταποκρίνεται στις σύγχρονες και δυναμικά εξελισσόμενες εταιρικές μορφές των οικονομικών φορέων, ενώ ταυτόχρονα περιλαμβάνει τα εχέγγυα ώστε να μην ερμηνευτεί ως ένα γενικό άνοιγμα των συμβάσεων σε φορείς που δεν έλαβαν μέρος στην αρχική διαδικασία ανάθεσης και δεν έχουν υπαχθεί σε διαδικασία αξιολόγησης. Η στενή επομένως  ερμηνεία των διατάξεων αυτών επιβάλλεται όχι μόνο εκ του εξαιρετικού τους χαρακτήρα, δοθέντος με αυτές εισάγεται παρέκκλιση από τη συνήθη εξέλιξη της εκτέλεσης δημόσιας σύμβασης σύμφωνα με το αποτέλεσμα της προηγηθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας, αλλά ευθέως εκ του νόμου, ο οποίος ρητά και υπό την ως άνω επιφύλαξη χαρακτηρίζει ουσιώδη τροποποίηση την υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες(....)η υποκατάσταση της αρχικής αναδόχου εταιρείας «… ΑΒΕΤΕ» από τη μητρική της εταιρεία «… ΑΤΕ» αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ΄ υποπερ. ββ΄ του ν. 4412/2016, καθώς και στις αρχές της ίσης μεταχείρισης, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της διαφάνειας κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, μεταξύ άλλων, με την αιτιολογία ότι  η επίμαχη υποκατάσταση δεν επιχειρείται λόγω διαδοχής του αρχικού αναδόχου που οφείλεται σε εταιρική αναδιάρθρωση, καθόσον δεν μεταβλήθηκε η νομική μορφή ή η εταιρική σύνθεση της αρχικής αναδόχου, ούτε μεταβιβάστηκε η εν γένει άσκηση της σχετικής δραστηριότητάς της στη μητρική της εταιρεία, αντιθέτως, στην υποκατάστατη εταιρεία μεταβιβάστηκε η συνέχιση της  εκτέλεσης μιας και μόνο σύμβασης.(....)Μη συντρεχούσης δε της προϋπόθεσης της εταιρικής αναδιάρθρωσης, η επιχειρούμενη υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου από άλλη εταιρεία συνιστά τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, που δεν επιτρέπεται να διενεργηθεί χωρίς νέα διαδικασία  σύναψης σύμβασης (σκέψη 7). Για τον λόγο αυτόν και η διαπιστωθείσα πλημμέλεια είναι ουσιώδης, πλήττουσα την αντικειμενική ακεραιότητα της διαδικασίας, δοθέντος ότι η αναθέτουσα αρχή όφειλε να αναζητήσει ανάδοχο μέσω του ανταγωνισμού που θα διασφάλιζε η νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης.Απορρίπτει την προσφυγή αναθεώρησης.

Υποκατάσταση αναδόχου δημοσίου έργου.(..)Κατάσταση : Αποδεκτή 
Η συμφωνία μεταξύ του αναδόχου έργου με άλλη εργοληπτική εταιρεία για την εκτέλεση μέρους του έργου, η οποία δεν εγκρίθηκε από τον κύριο ή φορέα του έργου, συνιστά μη νόμιμη υποκατάσταση του αναδόχου (ομοφ.).

ΜΕΛΕΤΕΣ.Ανάθεση - Διαδικασία:Νόμιμη η δαπάνη Δήμου, που αφορά στην πληρωμή ποσού 30.750,00 ευρώ, σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «... Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία Ο.Τ.Α.» για την εκπόνηση της μελέτης «Διαμόφωση παράλιου κοινόχρηστου χώρου σε πλατεία στην Πλύτρα Δήμου ...», καθόσον κατά το κρίσιμο, εν προκειμένω, χρονικό σημείο ανάθεσης της μελέτης (3.10.2013), η Τεχνική Υπηρεσία της ανωτέρω ανώνυμης εταιρείας ήταν επαρκώς στελεχωμένη, οι δε συντάκτες και υπογράφοντες τη μελέτη ανήκαν στο προσωπικό αυτής και είχαν τα ειδικά επαγγελματικά εχέγγυα και προσόντα για την εκπόνησή της. Ως εκ τούτου, πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 268 παρ.1 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων και η ανάθεση στην ως άνω εταιρεία της εκπόνησης της εν λόγω μελέτης είναι νόμιμη.

Δυνατότητα αντικατάστασης μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία, πριν την ανάδειξη της κοινοπραξίας ως οριστικού μειοδότη σε διαγωνισμό.(...) Η προβλεπόμενη στο άρθρο 65 του ν. 3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων - ΚΔΕ) υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως/κατασκευής του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, στην προκείμενη δε περίπτωση από το ιστορικό προκύπτει ότι δεν υφίσταται σύναψη, ούτε και υπογραφή της συμβάσεως και επομένως δεν θα ήταν νόμιμη η υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας που ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίμαχο διαγωνισμό (ομόφ.)

Κατασκευή βιολογικού καθαρισμού Δήμου...Περαιτέρω, ήδη από τις 18.8.2012, έχει παρέλθει η συμβατική προθεσμία περάτωσης του έργου και από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι αυτή είχε, πριν από την λήξη της, παραταθεί νόμιμα, ώστε να καταλαμβάνει την επίμαχη υποκατάσταση. Εξάλλου, στην ως άνω 63/9.5.2019, εγκριτική της υποκατάστασης αυτής, απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ......, ουδεμία αναφορά γίνεται στο τμήμα της εργολαβίας για το οποίο ισχύει - εγκρίθηκε η υποκατάσταση, στην πιστοποίηση μετά την οποία οι πληρωμές θα διενεργούνται στη νέα ανάδοχο και στις εγγυήσεις που αυτή πρέπει να καταθέσει, όπως απαιτείται, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, δοθέντος ότι το σχετικό αίτημα της αναδόχου δεν αφορούσε στην εκχώρηση του όλου έργου, αλλά τμήματος αυτού. Στο δε σχέδιο σύμβασης μεταξύ της άνω υποκαταστάτριας κοινοπραξίας και της προαναφερόμενης Δ.Ε.Υ.Α, που υποβλήθηκε, αναγράφεται ως συμβατικό τίμημα το ποσό του 1.934.858,95 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., το οποίο αντιστοιχεί στο συνολικό ποσό της αρχικής σύμβασης, υποδεικνύοντας ότι η υποκατάσταση επιχειρείται για το σύνολο του έργου, χωρίς, όμως, τούτο να έχει ζητηθεί από την ανάδοχο εταιρεία και εγκριθεί ρητά από την αναθέτουσα αρχή. Τέλος, ελλείψει σχετικών στοιχείων και ειδικών συγκριτικών αναφορών στα προσκομισθέντα έγγραφα, δεν αποδεικνύεται ότι τα μέλη της υποκαταστάτριας κοινοπραξίας έχουν, μεμονωμένα ή έστω και αθροιστικά, τα ίδια προσόντα που απαιτούνταν για την ανάληψη του έργου από την αρχική ανάδοχο εταιρεία.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων ΄Εργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (……). Εξ άλλου, με τον όρο "υποκατάσταση τρίτων" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλον ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ φορέα του έργου και εργολάβου σχέση.

Τροποποίηση σύμβασης προμήθειας και υποκατάσταση της αρχικώς συμβαλλομένης ανώνυμης εταιρείας από άλλη ανώνυμη εταιρεία, η οποία απορρόφησε αποσχισθέντα κλάδο της πρώτης.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Είναι δυνατή η τροποποίηση σύμβασης προμήθειας, έτσι ώστε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από αυτή να υπεισέλθει η ανώνυμη εταιρεία, που απορρόφησε αποσχισθέντα κλάδο της αρχικώς συμβαλλομένης προμηθεύτριας εταιρείας, και υπό τις εξής προϋποθέσεις: α) ότι δεν θα μεταβληθούν οι όροι της σύμβασης, την οποία η ανώνυμη εταιρεία θα αποδεχθεί ρητώς και ανεπιφυλάκτως, β) ότι πρέπει να αντικατασταθούν οι υπάρχουσες εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης της σύμβασης και καλής λειτουργίας με άλλες στο όνομα της εισερχομένης στη συμβατική σχέση ανώνυμης εταιρείας.