Αθλητισμός. Δημόσια έργα. Προϋποθέσεις έγκρισης υποκατάστασης αναδόχου έργου, από άλλη εργοληπτική επιχείρηση.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Προεδρεύων: Ρ.Αντωνακόπουλος, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Θ.Ηλιάκης, Νομικός Σύμβουλος Για να είναι επιτρεπτή η έγκριση από την Προϊσταμένη Αρχή της προτεινόμενης από τον κύριο του έργου υποκατάστασης του αναδόχου του έργου αυτού, από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, θα πρέπει η προτεινόμενη επιχείρηση να έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν από τον ανάδοχο για την ανάθεση του έργου, ως και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της Αρχής αυτής.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων ΄Εργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (……). Εξ άλλου, με τον όρο "υποκατάσταση τρίτων" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλον ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ φορέα του έργου και εργολάβου σχέση.

Δημόσιος διαγωνισμός για την ανάθεση δημοσίου έργου. Η (ισχύουσα) βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ, ως προϋπόθεση για τη νομότυπη συμμετοχή διαγωνιζομένων. Υποκατάσταση διαγωνιζομένου κατά την εξέλιξη της διαδικασίας του διαγωνισμού.1) Δεν είναι νομότυπη η συμμετοχή σε διαγωνισμό ανάθεσης δημοσίου έργου ατομικής εργοληπτικής επιχείρησης, εφόσον ο ατομικός εργολήπτης και μοναδικό τεχνικό στέλεχος (ως πτυχιούχος του Μητρώου Εμπειρίας Κατασκευαστών) της επιχείρησης, στελέχωσε άλλη εργοληπτική επιχείρηση – ετερόρρυθμη εταιρεία, η οποία εγγράφηκε στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων πριν την ημέρα του διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να στερηθεί η ατομική εργοληπτική επιχείρηση τη βεβαίωση εγγραφής της στο ΜΕΕΠ. 2) Δεν επιτρέπεται η υποκατάσταση διαγωνιζομένου, ή η αλλαγή της σύνθεσης διαγωνιζόμενης κοινοπραξίας (με την υποκατάσταση μέλους αυτής), κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού. Έννομη συνέπεια της παρά το νόμο γενομένης υποκατάστασης επισύρει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. (πλειοψ.)

Αθλητισμός. Υποκατάσταση αναδόχου του έργου "Ανάπτυξη και ποιοτική αναβάθμιση του Σταδίου Γ.ΚΑΡΑΙΣΚΑΚΗΣ στην περιοχή Ν.Φαλήρου".(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση της ανώνυμης εταιρείας "ΑΛΤΕ ΑΤΕ" αρχικής αναδόχου του έργου "Ανάπτυξη και ποιοτική αναβάθμιση του Σταδίου Γ.Καραϊσκάκης στην περιοχή Ν.Φαλήρου" από την ανώνυμη εταιρεία "Στάδιο Γ.Καραϊσκάκης Ανώνυμη Εταιρεία Ανάπτυξης", εάν η Προϊσταμένη Αρχή κρίνει ότι η προτεινόμενη προς υποκατάσταση εταιρεία έχει τα προσόντα που απαιτεί η διακήρυξη και παρέχει, κατά την κρίση αυτής (Προϊσταμένης Αρχής), τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου και ειδικότερα ότι εξασφαλίζει με προηγούμενη πρόσθετη έγκυρη συμφωνία την υποχρεωτική σύμπραξη της αρχικής αναδόχου "ΑΛΤΕ ΑΤΕ" για το σκοπό αυτό (εκτέλεση του άνω έργου) και ότι υπάρχουν στο πρόσωπο αυτής τα προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου ως και τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου.

Δυνατότητα αντικατάστασης μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία, πριν την ανάδειξη της κοινοπραξίας ως οριστικού μειοδότη σε διαγωνισμό.(...) Η προβλεπόμενη στο άρθρο 65 του ν. 3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων - ΚΔΕ) υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως/κατασκευής του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, στην προκείμενη δε περίπτωση από το ιστορικό προκύπτει ότι δεν υφίσταται σύναψη, ούτε και υπογραφή της συμβάσεως και επομένως δεν θα ήταν νόμιμη η υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας που ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίμαχο διαγωνισμό (ομόφ.)

Δημόσια έργα-συμπληρωματική σύμβαση:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι νομίμως ...εγκρίθηκε η απευθείας ανάθεση των άνω συμπληρωματικών εργασιών στην αρχική ανάδοχο του έργου. Και τούτο διότι η επίμαχη απευθείας ανάθεση βρίσκει αυτοτελές έρεισμα στο άρθρο 28 του ν. 3669/2008, δοθέντος ότι  κατά την υλοποίηση της επίμαχης εργολαβίας απαιτείται η λήψη ιδιαίτερων μέτρων ασφαλείας, τα οποία θα αναιρούνταν ή σε κάθε περίπτωση θα διασαλεύονταν ουσιωδώς στην περίπτωση ανάθεσης των εργασιών της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης σε άλλη, πλην της αρχικής αναδόχου, εργοληπτική επιχείρηση.  

Συμπληρωματική σύμβαση. Υποκατάσταση αναδόχου μετά την κατακυρωτική απόφαση από τρίτο. Απαιτείται εγκριτική απόφαση της προϊσταμένης αρχής, στην οποία να αιτιολογείται πλήρως αν η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου και παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του. Ως τρίτος νοείται και η ανώνυμη εταιρεία, στην οποία μετά την κατακύρωση εισφέρθηκε ένα-ντι μετοχών της ο κατασκευαστικός κλάδος της αναδόχου ανώνυμης εταιρείας, αφού η απόσχιση του κατασκευαστικού κλάδου και η εισφορά του σε άλλη εταιρεία χωρίς να λυθεί η δότρια εται-ρεία διέπεται από τους κανόνες της ειδικής διαδοχής του άρθρου 4 παρ. 3 του ν.2166/1993. Στην περίπτωση αυτή για την υποκατάσταση απαιτείται η τήρηση της προμνησθείσας διαδικασίας. Διαπίστωση ουσιωδών νομικών πλημμελειών, καθόσον α) αορίστως αιτιολογείται η συνδρο¬μή των απροβλέπτων περιστάσεων, β) η αναθέτουσα αρχή ομολογεί για κάποιες εργασίες ότι οφείλονται σε αστοχία των εγκεκριμένων μελετών και κατασκευαστικών σχεδίων, γ) υπάρχουν εργασίες, οι οποίες αποτελούν επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητάς του, δ) υπάρχουν εργασίες που έχουν προβλεφθεί στα συμβατικά τεύχη και επομένως αποτελούν τεχνικό αντικείμενο της κύριας σύμβασης. Με την 2838/2010 απόφασή του το VI Τμήμα, επιληφθέν αιτήσεως ανακλήσεως κατά της προμνησθείσας πράξης ανέβαλε την έκδοση οριστικής απόφασης, προκειμένου να προσκομισθεί αιτιολογημένη απόφαση της προϊσταμένης αρχής, με την οποία να εγκρίνεται η υποκατάσταση της αναδόχου Κ/Ξ από το νέο κοινοπρακτικό σχήμα, κατά το άρθρο 65 του ν.3669/2008.

Δημοσιονομική διόρθωση ποσού -κατασκευή δικτύων αποχέτευσης...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα κρίνει ότι:  Α) Η σύμβαση που κατήρτισε στις 22.12.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία με την επωνυμία «....» με την εργοληπτική επιχείρηση «...» δεν πληροί τους όρους του νόμου ώστε να χαρακτηρισθεί αμιγώς ως σύμβαση υποκατάστασης ή ως συμφωνητικό υπεργολαβίας (όπως τα μέρη τη χαρακτήρισαν), διότι, αφενός φέρει χαρακτηριστικά που υποδηλώνουν πρόθεση ολικής ή μερικής υποκατάστασης της αναδόχου από την αντισυμβαλλόμενή της και προσιδιάζουν στην έμμεση (άτυπη) σύμβαση υποκατάστασης ως: i) η ανάθεση της εκτέλεσης στην εργοληπτική επιχείρηση του συνόλου των προβλεπομένων εργασιών του έργου, όπως προσδιορίζονται στα οικεία συμβατικά τεύχη (στοιχείο Γ του προοιμίου), ii) η υποχρέωση της εργοληπτικής επιχείρησης να προσλαμβάνει και να απασχολεί με δική της μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των εργασιών (άρθρο 7.1.), iii) η αμοιβή της αναδόχου, η οποία ανέρχεται σε ποσοστό 82% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης (1.979.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.) πλέον ποσοστού 50% που θα λαμβάνει σε κάθε αναθεώρηση τιμών (άρθρα 8.3 και 8.4), iv) η αυτοδίκαιη ανάθεση από την ανάδοχο κοινοπραξία στην εταιρεία των πρόσθετων ή νέων εργασιών που μπορεί να προκύψουν κατά την εκτέλεση του έργου (άρθρα 8.8 και 9 παρ.2), v) η υποχρέωση έκδοσης από την εργοληπτική επιχείρηση εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης (άρθρο 8.11), vi) η πρόβλεψη ότι κάθε καθυστέρηση η οποία θα προκύψει στο τμήμα του έργου που έχει αναλάβει να εκτελέσει η εταιρεία λόγω μη τήρησης κανόνων και μέτρων ασφαλείας, βαρύνει αυτήν αποκλειστικά (άρθρο 10), αφετέρου δε περιέχει όρους που δύνανται να την κατατάξουν στη σύμβαση υπεργολαβίας ως: i) η εκτέλεση του έργου από την αντισυμβαλλόμενη εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση όλων των υποχρεώσεων της αρχικής αναδόχου (άρθρο 2.1.) ii) το φωτογραφικό αρχείο του έργου και η μονάδα βιντεοσκόπησης του δικτύου μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν στην ανάδοχο κοινοπραξία για να συμπεριληφθούν στο μητρώο έργου (άρθρο 2.6), iii) Το Σχέδιο Ασφάλειας και Υγείας (ΣΑΥ) καθώς και ο Φάκελος Ασφάλειας και Υγείας (ΦΑΥ του έργου, μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν ομοίως στην ανάδοχο «… που έχει την συμβατική υποχρέωση να τα παραδώσει στον κύριο του έργου» (2.7.), iv) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να επιτρέπει ανά πάσα στιγμή στους εκπροσώπους της κοινοπραξίας την ελεύθερη πρόσβαση σε έγγραφα και στοιχεία και να παρέχει σ’ αυτούς κάθε πληροφορία (άρθρο 3 παρ. 4), v) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να αποζημιώνει την κοινοπραξία για κάθε αξίωση ή επιβάρυνση που προκύπτει σε βάρος της από την εκ μέρους της αθέτηση της υποχρέωση τήρησης όλων των κανόνων δικαίου που διέπουν την εκτέλεση του έργου (άρθρο 4), vi)  η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να συμμορφώνεται με όλες τις έγγραφες εντολές τις οδηγίες και τις υποδείξεις των οργάνων της κοινοπραξίας και να αποκαθιστά κάθε ελάττωμα ή παράλειψη που διαπιστώνεται από αυτήν (άρθρο 5), vii) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται στην καταβολή κάθε ποινικής ρήτρας που στο πλαίσιο εκτέλεσης των εργασιών, θα καταπίπτει σε βάρος της κοινοπραξίας (άρθρο 6.7), viii) η ανάδοχος Κοινοπραξία θα καταβάλλει την αμοιβή στην εργοληπτική επιχείρηση (άρθρα 8.5. και 8.7.), ix) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να ενημερώσει την κοινοπραξία για τους κινδύνους που ενέχουν οι εργασίες που εκτελεί για άλλους εργαζομένους, τρίτους, διερχόμενους, τις εγκαταστάσεις, τον εξοπλισμό και το περιβάλλον (άρθρο 10), x) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να αποζημιώσει την κοινοπραξία για κάθε θετική ή αποθετική ζημία που θα υποστεί από την παραβίαση μέτρων ασφαλείας (άρθρο 10), xi) η κοινοπραξία δύναται να κηρύξει έκπτωτη την εργοληπτική επιχείρηση για υπαίτια παράβαση όρων του παρόντος συμφωνητικού (άρθρο 11) και xii) η εργοληπτική επιχείρηση αναλαμβάνει την υποχρέωση να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας έναντι της κοινοπραξίας (άρθρο 12). Η σύμβαση αυτή, η οποία δεν υποβλήθηκε σε έγκριση ούτε γνωστοποιήθηκε στον κύριο του έργου και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι αυτού (Δήμος ...) προσδιορίζει αποκλειστικά τις σχέσεις μεταξύ των μερών...Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της. 

Κρατικές Προμήθειες - Υποκατάσταση αναδόχου.(..)Κατάσταση : Αποδεκτή 
Δεν είναι δυνατή η υπεισέλευση άλλου αναδόχου σε συμβατική σχέση μεταξύ αρχικής αναδόχου και Δημοσίου, εφόσον από τις σχετικές διατάξεις δεν προβλέπεται τοιαύτη δυνατότητα. (ομοφ.)