Η προσφεύγουσα εταιρεία ζητά την ακύρωση της διακήρυξης για τον Ανοιχτό Διεθνή Ηλεκτρονικό Διαγωνισμό με αντικείμενο την ανάδειξη αναδόχου για 'Υπηρεσίες Φύλαξης Εγκαταστάσεων του Δήμου'. Επιχειρηματολογεί ότι οι όροι του διαγωνισμού είναι παράνομοι, περιορίζουν τον ανταγωνισμό, παραβιάζουν την αρχή της ίσης μεταχείρισης και καθιστούν αδύνατη τη συμμετοχή της. Συγκεκριμένα, περιλαμβάνουν απαιτήσεις για προηγούμενη εμπειρία αποκλειστικά με ΟΤΑ, τεχνικές προδιαγραφές που δεν σχετίζονται με το αντικείμενο της σύμβασης και υποκοστολόγηση του προϋπολογισμού.

Η προδικαστική προσφυγή ασκήθηκε από την εταιρεία «…» κατά της απόφασης 291/2020 του Διοικητικού Συμβουλίου των «…», με την οποία εγκρίθηκαν τα πρακτικά αξιολόγησης του διαγωνισμού για την ανάδειξη αναδόχου/ων υπηρεσιών συντήρησης και επισκευής μηχανημάτων αιμοκάθαρσης (τεχνητού νεφρού). Ζητείται η μερική ακύρωση της απόφασης, ειδικά για το τμήμα 19 της σύμβασης, όπου κατακυρώθηκε στην παρεμβαίνουσα εταιρεία «…». Ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι η παρεμβαίνουσα δεν πληρούσε την απαίτηση για πιστοποίηση ISO 13485, καθώς το πιστοποιητικό που προσκόμισε ανήκε σε άλλη εταιρεία του ομίλου και όχι στην ίδια, γεγονός που σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού έπρεπε να οδηγήσει στην απόρριψη της προσφοράς της.

Η προσφεύγουσα εταιρία με την προδικαστική προσφυγή ζητά την ακύρωση της απόφασης υπ' αριθμ. 40/07.11.2019 του Διοικητικού Συμβουλίου του νοσοκομείου, η οποία αποδέχτηκε την τεχνική προσφορά της παρεμβαίνουσας εταιρίας στον δημόσιο διαγωνισμό για τις υπηρεσίες επισκευής και συντήρησης ιατρικού εξοπλισμού, συγκεκριμένα για μηχανήματα αιμοκάθαρσης. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά υπηρεσίες πλήρους τεχνικής υποστήριξης με ανταλλακτικά και κιτ συντήρησης για εγκατεστημένα συστήματα κατασκευαστικού οίκου, με προϋπολογισμό 123.934,80€ (χωρίς ΦΠΑ) για ένα έτος. Η προσφυγή θεματοποιεί την παραβίαση ουσιωδών όρων της διακήρυξης, όπως η μη πλήρωση της απαίτησης για πιστοποιητικό ISO 13485:2016 και η έλλειψη επαρκούς αποθέματος ανταλλακτικών.

Με την υπό κρίση προδικαστική προσφυγή της, η προσφεύγουσα αιτείται να γίνει δεκτή η προσφυγή της και ακυρωθεί η υπ’ αριθμό 294/2021 Απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου ..., καθώς και η υπ’ αριθμό 336/2021 Απόφαση Κατακύρωσης της προμήθειας λιπαντικών της Οικονομικής Επιτροπής (εφεξής «οι προσβαλλόμενες»), να αποκλειστεί η εταιρεία «...» από τις περαιτέρω διαδικασίες του διαγωνισμού για την ΟΜΑΔΑ 5 που προκήρυξε ο Δήμος ... με την υπ’ αριθμό ... Διακήρυξη για τους προαναφερόμενους αληθείς, νόμιμους, βάσιμους και επί ποινή αποκλεισμού λόγους. 

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης του αναθέτοντος φορέα που ματαίωσε τον ανοικτό διαγωνισμό με αριθμό … για την προμήθεια υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος προαίρεσης με προσαύξηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης κατά ένα (1) μήνα. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά συγκεκριμένες υπηρεσίες με συνολική εκτιμώμενη αξία 810.000 € χωρίς ΦΠΑ (1.004.400 € με ΦΠΑ 24%), καθώς και πρόσθετη αξία 135.000 € χωρίς ΦΠΑ (167.400 € με ΦΠΑ 24%) για την προαίρεση. Η προσφεύγουσα επιχειρηματολογεί ότι η ματαίωση ήταν παράνομη, καθώς η μεταβολή των αναγκών του φορέα ήταν ποσοτική και όχι ποιοτική, και ότι η σύγκριση τιμών με άλλους διαγωνισμούς ήταν εσφαλμένη.

Για τη σύναψη από την αναθέτουσα αρχή δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών μετά τη διενέργεια τακτικού δημόσιου διαγωνισμού κατά τις διατάξεις του π.δ. 346/1998, συντάσσεται διακήρυξη σύμφωνα με το Παράρτημα ΙΙΙ του εν λόγω π.δ., η οποία, ως κανονιστική διοικητική πράξη που διέπει τον διαγωνισμό και δεσμεύει με τους κατά νόμο όρους της τόσο την αναθέτουσα αρχή όσο και τους διαγωνιζομένους (βλ. Πράξη IV Τμήματος 103/2006), πρέπει να περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, σαφή κριτήρια κατακύρωσης του διαγωνισμού και να προσδιορίζει τη βαρύτητα καθενός από αυτά, προκειμένου να γνωρίζουν οι ενδιαφερόμενοι κατά την υποβολή των προσφορών τους την ύπαρξη και τη σημασία τους, στοχεύοντας στην επίτευξη πλήρους διαφάνειας και στην προστασία του ανταγωνισμού, χωρίς να επιτρέπεται η μετά τη δημοσίευση της διακήρυξης θέσπιση νέων κριτηρίων, ο προσδιορισμός της σειράς σπουδαιότητάς τους και των συντελεστών βαρύτητάς τους (βλ. σχετ. ΔΕΚ C-225/1998, Επιτροπή κατά Γαλλίας, C-513/1999, Concordia Bus κ.ά.). Ειδικότερα, η αξιολόγηση των προσφορών των συμμετεχόντων στη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων υπηρεσιών πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη, δηλαδή να παρατίθενται στο πρακτικό αξιολόγησης τα στοιχεία που έλαβε υπόψη της η αναθέτουσα αρχή και τα οποία δικαιολογούν, για κάθε συγκεκριμένο κριτήριο αξιολόγησης που τίθεται από τη διακήρυξη, την ποιοτική και ποσοτική υπεροχή της προσφοράς του αναδόχου συγκριτικά με τις προσφορές των λοιπών διαγωνιζόμενων. Σε κάθε περίπτωση, τα ως άνω στοιχεία θα πρέπει τουλάχιστον να προκύπτουν με σαφήνεια από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου (πρακτικά εισηγήσεις, γνωμοδοτήσεις, κ.λ.π). Η εν λόγω ειδική κρίση της αναθέτουσας αρχής δεν δύναται να αναπληρωθεί από την παρεχόμενη βαθμολογία στα κριτήρια αξιολόγησης της προσφοράς, καθόσον η αναφορά συγκεκριμένων στοιχείων, πέραν του ότι επιβάλλεται για λόγους διαφάνειας, είναι αναγκαία τόσο για την υποβολή αντιρρήσεων από τους λοιπούς διαγωνιζόμενους, όσο κυρίως για το δικαστικό έλεγχο της κρίσης (πρβλ. Δ.Ε.Κ. Τ-4/2001, Renco κατά Συμβουλίου, Τ-169/2000, Esedra κατά Επιτροπής, Τ-166/1994, Koyo Seiko κατά Συμβουλίου κ.ά.). Συνεπώς, η έλλειψή της αποτελεί ουσιώδη πλημμέλεια που καθιστά μη νόμιμη τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών και συναφώς τη διαδικασία ανάθεσης της μελέτης. Επιπλέον, για τη νόμιμη διενέργεια του διαγωνισμού είναι υποχρεωτική η τήρηση των προβλεπόμενων από το νόμο διατυπώσεων δημοσιότητας της διακήρυξης, οι οποίες επιτάσσουν, μεταξύ άλλων, την αποστολή των ουσιωδών στοιχείων της διακήρυξης προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εφόσον η σχετική υπηρεσία υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 346/98 (βλ. Πράξεις IV Τμήματος 26/2007, 125/2006). Η μη τήρηση της ως άνω υποχρεωτικής διατύπωσης δημοσιότητας συνιστά ουσιώδη πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας και συνεπάγεται την ακυρότητά της, καθώς η τήρησή της συνιστά ουσιώδη τύπο της διαδικασίας δημοπράτησης των δημοσίων συμβάσεων, δεδομένου ότι αποσκοπεί στην ευρεία συμμετοχή στο διαγωνισμό και στη διασφάλιση συνθηκών πραγματικού ανταγωνισμού, προκειμένου να επιτευχθεί το καλύτερο δυνατό για την αναθέτουσα αρχή αποτέλεσμα (Πράξη VII Τμήματος 182/2007).

Παροχή υπηρεσιών φύλαξης.... Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη του ότι: 1) η άρνηση θεώρησης του σχετικώς εκδοθέντος χρηματικού εντάλματος πληρωμής από το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν συνιστά νόμιμο λόγο μη εξόφλησης της ένδικης οφειλής, αφού, σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά στην τρίτη και τέταρτη σκέψη της παρούσας, ο εν λόγω προληπτικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν υποκαθιστά τον προκείμενο δικαστικό έλεγχο, 2) ο εναγόμενος Οργανισμός δεν προβάλλει ένσταση ακυρότητας της επίμαχης σύμβασης παρά μόνο παράβαση των συγκεκριμένων συμβατικών όρων, χωρίς όμως να προβάλλει ότι επηρεάστηκε εξαιτίας αυτών και η καταλληλότητα των παρασχεθεισών υπηρεσιών φύλαξης, για τις παραβάσεις δε αυτές δεν προβλέπεται η μη εξόφληση της αναδόχου παρά μόνο η καταγγελία της σύμβασης και η κήρυξη αυτής ως έκπτωτης καθώς και η επιβολή των προβλεπομένων εκ των διατάξεων του άρθρου 203 ν.4412/2016 κυρώσεων, κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης και όχι μετά την υλοποίηση της και την παραλαβή ήδη των σχετικών υπηρεσιών, γεγονός άλλωστε που δεν έλαβε χώρα εν προκειμένω, και 3) ότι ο εναγόμενος Οργανισμός ουδέποτε αμφισβήτησε την οικονομική προσφορά της ενάγουσας, σε προγενέστερο της υπογραφής της ένδικης σύμβασης στάδιο όπως δικαιούτο, ούτε άλλωστε κάλεσε την ενάγουσα, κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 88 του ν. 4412/2016, για την παροχή διευκρινήσεων ως προς το ύψος αυτής και τα δηλωθέντα περί χαμηλού κόστους ακόμη και κατά το χρονικό διάστημα που επακολούθησε της απόρριψης θεώρησης του σχετικού εντάλματος από το Ε.Σ έως τη λήξη του συμβατικού χρόνου αποδεχόμενος τη νομιμότητα αυτής στο σύνολό της και 4) ότι η ενάγουσα εκτέλεσε έστω και κατά παράβαση, όπως προεκτέθηκε, των συμβατικών της υποχρεώσεων, καθόλη τη διάρκεια της ένδικης σύμβασης τις παρασχεθείσες υπηρεσίες φύλαξης, τις οποίες και παρέλαβε ο εναγόμενος Οργανισμός, κρίνει ότι, μη νομίμως αυτός (εναγόμενος) και κατά παράβαση των σχετικών συμβατικών υποχρεώσεών του αρνείται να καταβάλει στην ενάγουσα την αξία των εν λόγω υπηρεσιών, συνολικού ποσού 122.254,56 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου φ.π.α, το ύψος εξάλλου των οποίων δεν αμφισβητείται ειδικώς, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αγωγή. Το ποσό δε αυτό πρέπει να αναγνωριστεί ότι οφείλει να το καταβάλλει ο εναγόμενος Οργανισμός νομιμοτόκως, ανεξαρτήτως της υπαιτιότητας ή μη αυτού, με τους νόμιμους τόκους υπερημερίας, που προβλέπονται από τις διατάξεις της παραγράφου Ζ΄ του ν.4152/2013 (φεκ Α 107), που ισχύουν εν προκειμένω, λόγω του χρόνου κατάρτισης της σύμβασης, ήτοι διατάξεις με τις οποίες ρυθμίζεται το ζήτημα της έντοκης καταβολής στις περιπτώσεις καθυστερήσεων πληρωμών στις συναλλαγές μεταξύ επιχειρήσεων και ν.π.δ.δ, όπως εν προκειμένω, δεδομένου ότι η ανωτέρω σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων, χωρίς να απαιτείται ρητή σχετική πρόβλεψη στη σύμβαση αυτή, στην οποία, εξάλλου (όπως και στα σχετικά με την κατάρτιση αυτής έγγραφα που προσκομίστηκαν), δεν έχουν περιληφθεί συναφείς με το ζήτημα αυτό όροι ούτε, άλλωστε, ο εναγόμενος Οργανισμός επικαλείται την ύπαρξη τέτοιων όρων (ΣτΕ 3446/2013, 5112/2012, A.Π. 766/2014 κ.ά.). Όμως, το αίτημα έναρξης της τοκογονίας σε προγενέστερο της άσκησης της ένδικης αγωγής χρόνο και κατά τα ειδικότερα, οριζόμενα στην 1η σκέψη της παρούσας, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο. Και τούτο διότι, από την προαναφερόμενη σύμβαση μεταξύ της ενάγουσας και του ως άνω ν.π.δ.δ δεν προκύπτει ότι συμφωνήθηκε συγκεκριμένη ημερομηνία πληρωμής της αμοιβής της ώστε να οφείλεται τόκος υπερημερίας από την ημερομηνία που ακολουθεί αυτή (ημερομηνία πληρωμής) παρά μόνο η πληρωμή με την έκδοση χρηματικού εντάλματος, μετά την ποιοτική παραλαβή της υπηρεσίας τμηματικά ανά μήνα, βάσει νομίμων δικαιολογητικών, ήτοι στοιχεία που δεν προκύπτουν εν προκειμένω ώστε να χωρήσει η έντοκη καταβολή της αμοιβής της από την πάροδο 30 ημερών από την 5η ημέρα που ακολουθεί το μήνα της έκδοσης του σχετικού τιμολογίου, όπως αβασίμως προβάλλεται με την ένδικη αγωγή .