Εντούτοις, πρέπει να υπομνησθεί ότι, αφενός, το κοινοτικό δίκαιο ουδόλως επιβάλλει στις δημόσιες αρχές ορισμένη νομική μορφή για την από κοινού εκπλήρωση των αποστολών τους δημόσιας υπηρεσίας. Αφετέρου, παρόμοια συνεργασία μεταξύ δημοσίων αρχών δεν είναι ικανή να θίξει τον κύριο σκοπό των κοινοτικών κανόνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ήτοι την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών και τον ελεύθερο και ανόθευτο ανταγωνισμό εντός όλων των κρατών μελών, εφόσον η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής διέπεται αποκλειστικά από στοιχεία και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος και τηρείται η κατά την οδηγία 92/50 αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των ενδιαφερομένων, με συνέπεια καμία ιδιωτική επιχείρηση να μη βρίσκεται σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών της (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau, προπαρατεθείσα, σκέψεις 50 και 51). 

Γίνεται δεκτό από το ΔΕΚ ότι η διάταξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 92/50, που αντιστοιχεί στη διάταξη του άρθρου 18 της Οδηγίας 2004/18, (ήδη άρθρο 15 του Π.Δ. 60/2007) αποτελεί έκφραση της ελευθερίας που διαθέτουν οι δημόσιες αρχές των κρατών-μελών της EE για την οργάνωση της δομής τους, ώστε να ανταποκρίνονται καλύτερα στις ανάγκες των πολιτών. Η σύσταση νομικού προσώπου για την καλύτερη οργάνωση της παροχής των υπηρεσιών αυτών και η σύναψη συμβάσεων με το νομικό αυτό πρόσωπο δεν συνιστά σύναψη δημόσιας σύμβασης, εφόσον ο αναθέτων ελέγχει πλήρως (σαν να πρόκειται για δικές του υπηρεσίες όπως χαρακτηριστικά λέγεται) το ανάδοχο νομικό πρόσωπο, το οποίο πρέπει να διαθέτει αποκλειστικό δικαίωμα να αναλαμβάνει αυτού του είδους τις υπηρεσίες. Το κοινοτικό δίκαιο απαλλάσσει από την υποχρέωση εφαρμογής της οδηγίας όχι μόνο τις περιπτώσεις διοικητικής οργάνωσης και άλλες παρόμοιες ή συγκρίσιμες, αλλά ακόμη και τις γνήσιες δημόσιες συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ δύο αναθετουσών αρχών, θεωρώντας τες ως εν ευρεία εννοία άσκηση του δικαιώματος της δημόσιας αρχής για οργάνωσή της (βλ. υπόθεση C-360/96).Περαιτέρω, σχετικά με τη ζήτημα της αποτελεσματικότητας του ελέγχου που πρέπει να ασκεί η μία αναθέτουσα αρχή (που αναθέτει τη σύμβαση) επί της άλλης, κρίθηκε (βλ. υπόθεση C-107/98 ( Teckal ) και C -84/03 (Επιτροπή κατά Ισπανίας) ότι ο έλεγχος πρέπει να είναι ανάλογος με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες (συμβάσεις « in house », βλ. σκέψεις 49 και 50 υπόθεσης Teckal ), ενώ επιπλέον, η αρχή που αναλαμβάνει την εκτέλεση της σύμβασης πρέπει να πραγματοποιεί, αν όχι ολόκληρο, τουλάχιστον ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς της, με τον ή τους οργανισμούς που τον ελέγχουν (άρα η έννοια της αποκλειστικότητας επιδέχεται ερμηνεία διασταλτική) (βλ. Χρ. Μητκίδη ο.ά σελ....50). Η θέση αυτή αναλύθηκε περαιτέρω από το ΔΕΚ [υπόθεση C -26/2003 ( Stadt Halle ) και υπόθεση C-410/2004] με τις σκέψεις ότι η σχέση μεταξύ μιας δημόσιας αναθέτουσας αρχής και των υπηρεσιών της διέπεται από σκέψεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος.

Επεξεργασία των σύμμεικτων αστικών απορριμμάτων :επιδιώκει την ανάκληση της 422/2011 Πράξεως του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού ΣυνεδρίουA) Η διάταξη του άρθρου 46 παρ.3 και 4 του Π.Δ/τος 60/2007 δεν καταλείπει στην αναθέτουσα αρχή στάδιο διακριτικής ευχέρειας, αλλ’ αντιθέτως την υποχρεώνει να αποδεχθεί τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού, των φορέων που δεν διαθέτουν οι ίδιοι την απαιτούμενη εμπειρία, αλλά χρησιμοποιούν δάνεια εμπειρία τρίτων είτε αυτοί είναι αυτοτελείς φορείς είτε μέλη της ίδιας συμπράξεως, υπό την προϋπόθεση ότι δύνανται να αποδείξουν ότι η απαιτούμενη εμπειρία τίθεται στη διάθεσή τους για την εκτέλεση της συμβάσεως.  Η τοιαύτη ερμηνεία ουδόλως προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 42 παρ.1 και 2 του Π.Δ/τος 60/2007, οι οποίες ορίζουν ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά με τη διακήρυξη, ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων προκειμένου να θεωρήσει έναν υποψήφιο «κατάλληλο» για την περαιτέρω συμμετοχή του στη διαγωνιστική διαδικασία, καθόσον δεν ποιούν μνεία περί των προσώπων στα οποία δύναται να πιστοποιείται η σχετική επάρκεια όταν πρόκειται για ενώσεις προσώπων, συμπράξεις ή κοινοπραξίες, αλλά αναφέρονται γενικά στη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να θέτει κριτήρια καταλληλότητας.  Η τοιαύτη αναφορά γίνεται στο προαναφερόμενο άρθρο 46 παρ.4, όπου ρητώς θεσπίζεται η ευχέρεια χρησιμοποιήσεως της δάνειας εμπειρίας των μελών μιας ενώσεως από την τελευταία.  Τούτο άλλωστε συνάδει, κατά τελεολογική ερμηνεία, προς τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου των συμβάσεων, στους οποίους συγκαταλέγονται, μεταξύ άλλων, η ανάπτυξη του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού με τη συμμετοχή όσο το δυνατόν περισσοτέρων υποψηφίων στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, δηλαδή ακόμη και φορέων που δεν πληρούν αφεαυτού τις απαιτήσεις της διακηρύξεως σχετικά με την υλικοτεχνική υποδομή, την επαγγελματική ικανότητα ή την εμπειρία, αλλά έχουν στη διάθεσή τους αυτές τις προϋποθέσεις λόγω της συμμετοχής τους σε ένωση προσώπων ή της συνεργασίας τους με άλλες επιχειρήσεις ή φορείς.   Β)  Ο όρος περί σωρευτικής εμπειρίας (στα πρόσωπα όλων των μελών της συμπράξεως) προδήλως παραβιάζει τις αρχές του ανταγωνισμού και της ίσης μεταχειρίσεως καθόσον εμποδίζει στο στάδιο υποβολής προσφορών, τη συμμετοχή σε όσους δεν πληρούν το κριτήριο της εμπειρίας ή στερούνται κάποιου άλλου κριτηρίου (π.χ. της υλικοτεχνικής υποδομής) διότι, σε αυτή την περίπτωση, δεν έχουν τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν τη δάνεια εμπειρία της επιχειρήσεως με την οποία προτίθενται να συμπράξουν ή τις άλλες προϋποθέσεις που αυτή διαθέτει ενώ στερείται της αναγκαίας εμπειρίας.  Ο περιορισμός του ανταγωνισμού καταδεικνύεται ωσαύτως από το λογικό συμπέρασμα ότι, συνήθως, οι οικονομικοί φορείς δημιουργούν ενώσεις, συμπράξεις ή κοινοπραξίες όταν δεν δύνανται αυτοδυνάμως (λόγω ανεπάρκειας αυτών σε κάποιο εκ των τιθεμένων κριτηρίων) να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, σε αντίθετη δε περίπτωση, αρκεί η προσωπική τους  συμμετοχή και μόνον.  Πέραν δε του θεωρητικού υπόβαθρου του περιορισμού που συνεπάγεται η θέση ενός τέτοιου όρου στη διακήρυξη δημόσιου διεθνούς διαγωνισμού, στη συγκεκριμένη περίπτωση, επηρέασε ουσιωδώς την έκβαση του κρινόμενου, καθόσον αποτέλεσε αντικείμενο ενστάσεως από δύο ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, οι οποίες επικαλέσθηκαν ρητώς την εξ αυτού αδυναμία τους να συμπράξουν με έτερο έμπειρο φορέα και να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό.  Γ)   Η άρτια, προσήκουσα και εμπρόθεσμη εκτέλεση της συμβάσεως, η οποία τίθεται ως αιτιολογία της θεσπίσεως του συγκεκριμένου όρου, δεν δύναται να δικαιολογήσει το υπέρμετρο του προβλεπόμενου περιορισμού, καθόσον αύτη μπορεί να επιτευχθεί τόσο από την προβλεπόμενη στη διακήρυξη αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη των μελών της συμπράξεως για τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση περί της οποίας ένα έκαστο εξ αυτών υποχρεούται να υποβάλει υπεύθυνη δήλωση, καθώς και από την υποχρέωση, σε περίπτωση που αναδειχθεί η σύμπραξη ανάδοχος να καταρτίσει συμβολαιογραφικό έγγραφο στο οποίο θα συμπεριλάβει την δέσμευση όλων των μελών για την αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη τους (άρθρο 6 παρ.12 περ. ii δ΄και ε΄).  Σε κάθε δε περίπτωση ο ισχυρισμός του αιτούντος σχετικά με  την ανάγκη διασφαλίσεως αυτούσιας της εκπληρώσεως του φυσικού αντικειμένου της συμβάσεως από κάθε έμπειρο μέλος της συμπράξεως προκειμένου, αφενός να αποφευχθεί η έμμεση εκχώρηση του έργου, αφετέρου δε η πραγματική εκτέλεση αυτού εάν κάποιο από τα μέλη της δεν μπορεί να ανταποκριθεί  στις υποχρεώσεις του, δεν διασφαλίζεται με τη θέσπιση του συγκεκριμένου όρου διότι εάν ανάδοχος του έργου είναι σύμπραξη προσώπων, αυτή υποχρεούται να λάβει τη μορφή της κοινοπραξίας, η οποία και μόνον δικαιούται να εκτελέσει τη σύμβαση, η  επιλογή δε  ενός μέλους αυτής σε περίπτωση αδυναμίας της, να εκτελέσει το ανατεθέν σ’ αυτή έργο συνιστά υποκατάσταση, η οποία δεν μπορεί κατ’ αρχάς  να γίνει αποδεκτή, ενώ περαιτέρω η κοινοπραξία αναγνωρίζεται ως αυτοτελής οικονομικός φορέας ικανός να αναλάβει το έργο, το οποίο στην περίπτωση αυτή δεν εκχωρείται σε κάποιο από τα μέλη της καθόσον όλα ευθύνονται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον για την εκτέλεση της συμβάσεως(...)ΔΕΝ ΑΝΑΚΑΛΕΙ ΤΗΝ 422/2011

Στο άρθρο 3 (άρθρο 2 οδηγίας 2004/18/ΕΚ) του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» …» (ΦΕΚ Α΄ 64) ορίζεται ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις ενεργώντας με διαφάνεια». Σύμφωνα με το περιεχόμενο της διάταξης αυτής στο πλαίσιο του συντονισμού σε κοινοτικό επίπεδο των διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, κύριος σκοπός είναι η κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία εγκαταστάσεως, παροχής υπηρεσιών και προϊόντων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων προκειμένου να ισχύσει πραγματικός ανταγωνισμός μεταξύ των οικονομικών φορέων των κρατών μελών και, περαιτέρω, η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποψήφιοι κατά τη σύναψη συμβάσεως καθώς και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου η δημοσίου δικαίου αναθέτουσα αρχή να καθορίζει τη στάση της με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως (ΔΕΚ C-380/98 University of Cambridge, σκέψεις 16-17, C-285/99 Lombardini σκέψεις 34-38, όπου περαιτέρω παραπομπές). Περαιτέρω, στο άρθρο 51 του ίδιου π.δ. (άρθρο 53 Οδηγίας 2004/18/ΕΚ) ορίζεται ότι: «1. (…) τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις, είναι: όταν η σύμβαση ανατίθεται στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας, κριτήρια συνδεόμενα με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης, ιδίως η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αξία, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παράδοσης και η προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης (…)». Από το συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων, συνάγεται ότι το στάδιο του ελέγχου της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων είναι διακριτό από εκείνο της ανάθεσης της σύμβασης, αφού αποτελούν δύο αυτοτελείς διαδικασίες και διέπονται από διαφορετικούς κανόνες, ακόμα και στις περιπτώσεις που κατά την κείμενη νομοθεσία πραγματοποιούνται ταυτόχρονα. Ειδικότερα, ο έλεγχος της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων, που λογικά και χρονικά προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης και συνδέεται με την αποδοχή ως υποψηφίων διαγωνιζομένων μόνον όσων πληρούν ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικών ή και επαγγελματικών ικανοτήτων, γίνεται από την αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας (κριτήρια ποιοτικής επιλογής, που αναφέρονται στα άρθρα 45 έως 50 του π.δ. 60/2007), για την αξιολόγηση των οποίων προσκομίζονται αντίστοιχα δικαιολογητικά. Η ανάθεση της σύμβασης γίνεται αφού ελεγχθεί η καταλληλότητα του διαγωνιζομένου και πραγματοποιείται σύμφωνα με τα κριτήρια που ορίζει η διακήρυξη βάσει είτε της χαμηλότερης τιμής είτε της πιο συμφέρουσας οικονομικά προσφοράς. Όταν η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται βάσει του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, καταλείπεται στην αναθέτουσα αρχή περιθώριο επιλογής ως προς τον καθορισμό των επιμέρους κριτηρίων, τα οποία λαμβάνονται υπ’ όψιν για την ανάδειξη του αναδόχου, όμως, η επιλογή αυτή αφορά αποκλειστικά τα κριτήρια βάσει των οποίων θα καθορισθεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά και μόνον. Ως εκ τούτου, δεν δύνανται να ανάγονται σε κριτήρια αναθέσεως, τα στοιχεία βάσει των οποίων πιστοποιείται η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων, προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στο διαγωνισμό (δηλαδή τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής), τα οποία μόνον στο πλαίσιο του ελέγχου της συνδρομής των τυπικών προϋποθέσεων συμμετοχής στο διαγωνισμό μπορούν να εκτιμηθούν (ΔΕΚ απόφαση της 20.9.1988, C-31/1987, Beentjes, Συλλογή 1988, σελ. 4635, σκέψεις 17 έως 20 και 24, απόφαση της 19.6.2003, C-315/2001, Gesellschaft fur Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), σκέψεις 59 έως 67, απόφαση της 24.1.2008, C-532/2006, Εμ. Γ. Λιανάκης Α.Ε., σκέψεις 26 έως 32, απόφαση της 12.11.2009, C-199/2007 Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, σκέψεις 50 έως 58, ΣτΕ 2229/2010, 1128/2009, Ε.Α. ΣτΕ 1318/2009, 1148/2009, 101/2009). Ο Σύμβουλος Γεώργιος Βοΐλης διατύπωσε την εξής γνώμη: Όταν η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται βάσει του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας προσφοράς καταλείπεται στην αναθέτουσα αρχή περιθώριο επιλογής ως προς τον καθορισμό των επί μέρους κριτηρίων τα οποία λαμβάνονται υπ’ όψιν για την επιλογή του αναδόχου. Και ναι μεν εκτός από την προσφερόμενη τιμή μπορεί να τίθενται και κριτήρια συνδεόμενα με την ποιότητα των προσφερόμενων υπηρεσιών και την οργάνωση του διαγωνιζομένου για την εκτέλεση της συγκεκριμένης συμβάσεως, δεν δύνανται ωστόσο να άγονται σε κριτήρια αναθέσεως, τα στοιχεία που αναφέρονται στα άρθρα 45 και 46 του π.δ. 60/2007 δηλαδή τα στοιχεία εκείνα, βάσει των οποίων πιστοποιείται η οικονομική φερεγγυότητα και η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στο διαγωνισμό (τ