ΕΑ/ΣΤΕ/317/2013

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η …… που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ……. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας , του άρθρου 68 ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. Τούτο δε, διότι μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της (διαφορετικό ΑΦΜ, ΜΕΕΠ κ.λπ.) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθινή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι ο «ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του σε κάθε είδους απόφαση του Δ.Σ., συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής». Κατόπιν τούτων, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής έκρινε ότι η αιτούσα «δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό».

Αίτηση για αναθεώρηση της 676/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(....)  Κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων των άρθρων 25 της οδηγίας 2004/18 ΕΚ, 68 του ν.3668/2008 και 25 της διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο εταιρεία επιχείρηση. Τούτο δε, διότι, μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της έναντι της αναδόχου (διαφορετικό Α.Φ.Μ., Μ.Ε.ΕΠ., έδρα και κεφάλαιο) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μια τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι «ο ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του, σε κάθε είδους αποφάσεις του Δ.Σ. συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής.με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης με αντικείμενο την εκτέλεση του έργου «……» μεταξύ του Δήμου ….. και της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας «…….», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 6.275.000,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.).(....)Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση αναθεώρησης της κοινοπραξίας με την επωνυμία «……..» πρέπει να γίνει δεκτή και να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτήν 676/2012 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ακολούθως, πρέπει να απορριφθεί η παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας «……..». Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή στην αιτούσα του καταβληθέντος παραβόλου.

Δημόσια έργα.Αποκλεισμός επιχείρησης προεχόντως διότι υπέβαλε λιγότερα (536) από τα απαιτούμενα (636) μηχανόσημα (άρθρο 24.1.5 της Διακήρυξης) και διότι η προτεινόμενη από αυτήν υπεργολάβος εταιρία δεν προέκυπτε ότι έχει τα νόμιμα προσόντα (άρθρο 25.1 της Διακήρυξης)

Αποκλεισμός επιχειρήσεων για το λόγο ότι η μεν πρώτη μειοδότρια i. δεν κατέθεσε τα απαιτούμενα επί ποινή αποκλεισμού δικαιολογητικά χρηματοδοτικής ικανότητας, κατά παράβαση του άρθρου 23.3 της Διακήρυξης και ii. δεν κατέθεσε την προβλεπόμενη από το άρθρο 25 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου, οι δε λοιπές επειδή δεν υπέδειξαν υπεργολάβο, στον οποίο είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν τμήμα του έργου, σύμφωνα με το άρθρο 25.1 της διακήρυξης και δεν προσκόμισαν την προβλεπόμενη από το άρθρο 25.2 της Διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση υπεργολάβου.

Δημόσια έργα.Αποκλεισμός επιχείρησης διότι δεν προσκόμισε δήλωση υπόδειξης υπεργολάβου και δήλωση αποδοχής του υπεργολάβου, σύμφωνα με το άρθρο 25 της διακήρυξης

Από τον συνδυασμό των προαναφερόμενων διατάξεων προκύπτει ότι Προϊσταμένη Αρχή, δηλαδή το όργανο στο οποίο ανήκει η αρμοδιότητα εγκρίσεως της διακηρύξεως για τη διενέργεια ορισμένου διαγωνισμού (βλ. άρθρο 4 παρ. 1 του π.δ/τος 609/1985) και η αρμοδιότητα εγκρίσεως ή μη του αποτελέσματος του διαγωνισμού (βλ. άρθρο 2 του ν. 3263/2004, πρβλ. ΣτΕ 1031/2004), στην περίπτωση δημοπράτησης έργων του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών (Ε.Β.Ε.Α.), οι οργανωτικές διατάξεις του οποίου δεν προβλέπουν αποφαινόμενα όργανα ειδικώς για την εκτέλεση έργων (βλ. π.δ/γμα 265/2002 και 2823/15.3.2006 απόφαση, ΦΕΚ Β΄ 309), είναι η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (και δη των Αθηνών στην χωρική αρμοδιότητα της οποίας θα εκτελεστεί το ελεγχόμενο έργο). Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις παρατεθείσες στη σκέψη ΙΙ της παρούσας διατάξεις που αποτελούν το ισχύον κατά την ημερομηνία δημοσίευσης της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου νομοθετικό καθεστώς το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι η Διοικητική Επιτροπή του Ε.Β.Ε.Α. δεν είχε την σχετική αρμοδιότητα να υποκαταστήσει την αρμόδια κατά νόμο και οριζόμενη ρητά στο άρθρο 1 της οικείας διακήρυξης Προϊσταμένη Αρχή (Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Αθηνών) και περαιτέρω να προβεί αυτοτελώς στην διαδικασία του άρθρου 4 παρ. 2γ του ν. 1418/1984, καθισταμένης ούτως πλημμελούς της σχετικής διαδικασίας, όπως ορθά έκρινε και το Ε΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την προσβαλλόμενη Πράξη του. Όσα δε αντίθετα υποστηρίζονται με την κρινόμενη αίτηση είναι αβάσιμα και απορριπτέα. Ειδικότερα, το αιτούν προβάλλει ότι με το άρθρο 180 του ν.3669/2008 καταργήθηκε σιωπηρά η διάταξη του άρθρου 27 παρ. 4 του ν.1418/1984. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι αβάσιμος καθόσον το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει κάθε διαγωνιστική διαδικασία καθορίζεται από το χρονικό σημείο δημοσίευσης της οικείας διακήρυξης, οπότε και παγιώνεται το νομοθετικό καθεστώς της διαδικασίας ανάθεσης και επομένως, σε κάθε περίπτωση, η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 180 του ν.3669/2008 δεν καταλαμβάνει την κρινόμενη υπόθεση, αφού η ημερομηνία έναρξης ισχύος του νόμου αυτού (18.6.2008) έπεται της ημερομηνίας δημοσίευσης της περίληψης της οικείας διακήρυξης. Τέλος, το αιτούν προβάλλει ότι ενήργησε κατά συγγνωστή πλάνη, καθόσον λόγω του δυσερμηνεύτου των οικείων διατάξεων δικαιολογημένα υπέλαβε ότι αρμόδιο όργανο για την έγκριση της διακήρυξης και του αποτελέσματος του διαγωνισμού ήταν η Διοικητική Επιτροπή του. Όμως, τέτοια πλάνη των οργάνων του αιτούντος δεν δικαιολογείται στην προκειμένη περίπτωση, καθόσον πέραν του ότι είχε προηγηθεί η 333/2005 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. επί σχετικού ερωτήματος του Υπουργείου Ανάπτυξης, σύμφωνα με την οποία Προϊσταμένη Αρχή του συγκεκριμένου έργου είναι η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Νομαρχίας Αθηνών, με το άρθρο 1 της οικείας διακήρυξης ορίζεται ρητά ως Προϊσταμένη Αρχή η ως άνω Διεύθυνση.

Κρατικές προμήθειες. Προϋποθέσεις προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Αποκλειστική ή ενδεικτική η τριετής προθεσμία, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 4 του ΠΔ 60/2007.

ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ ΕΡΓΩΝ:Νόμιμη η καταβολή αμοιβής (1ος λογαριασμός) από Δήμο σε ιδιώτη, για την εκτέλεση του έργου «Προσθήκη κατ’ επέκταση νέων WC Δημοτικού Σχολείου ..», καθόσον οι διορθώσεις στην οικονομική προσφορά, που έγιναν αναμφίβολα από τον ίδιο τον ανάδοχο πριν από την κατάθεση αυτής και θεωρήθηκαν από τα μέλη της αρμόδιας Επιτροπής, κατά το άνοιγμα της προσφοράς, δεν καταλείπουν αμφιβολία για το ακριβές περιεχόμενό της και, συνακόλουθα, δεν καθιστούν αυτή μη νόμιμο δικαιολογητικό της ελεγχόμενης δαπάνης (άρθρα 25 και 26 του β.δ. της 17.5/15.6.1959, ΦΕΚ Α΄ 114, διόρθ. ΦΕΚ Α΄ 145 και 197).

Εξόφληση 1ου λογαριασμού του έργου «Βελτιώσεις γηπέδου ποδοσφαίρου». Δαπάνη μη κανονική, καθόσον κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 25 του β.δ/τος. της 17 Μαΐου/15 Ιουν. 1959 « Περί οικονομικής διοικήσεως και λογιστικού των Δήμων και Κοινοτήτων», στηρίζεται σε μη νομίμως συνταχθέντα έγγραφα.

Μη νόμιμα και κατά παράβαση των οικείων διατάξεων ανατέθηκε η εκτέλεση συμπληρωματικών εργασιών στον αρχικό ανάδοχο του έργου, αφού δεν συντρέχουν οι από την παράγραφο 1 του άρθρου 8 απαιτούμενες προϋποθέσεις και ειδικότερα δεν αποδεικνύεται ότι οι εν λόγω συμπληρωματικές εργασίες κατέστησαν αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων.