ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η …… που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ……. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας , του άρθρου 68 ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. Τούτο δε, διότι μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της (διαφορετικό ΑΦΜ, ΜΕΕΠ κ.λπ.) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθινή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι ο «ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του σε κάθε είδους απόφαση του Δ.Σ., συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής». Κατόπιν τούτων, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής έκρινε ότι η αιτούσα «δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό».

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η ………. που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ………ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας […], του άρθρου 68 Ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. […] Τα προαναφερόμενα υποστηρίζονται και από τη νομολογιακή προσέγγιση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. Ε.Σ. Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 1434/2012) […]». Κατόπιν τούτων, το Δ.Σ. έκρινε ότι η αιτούσα «[…] δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό

Δημόσια έργα.Ανάθεση σε επιχείρηση επιχείρηση που πληροί όλες τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στο διαγωνισμό και έχει νομίμως υποδείξει υπεργολάβο την εταιρία … Α.Τ.Ε., η οποία έχει αποδεχθεί την υπεργολαβία με την από 20.4.2010 υπεύθυνη δήλωση της νόμιμης εκπροσώπου της, η δε συμμετοχή τριών μελών του Δ.Σ. της αναδόχου στο Δ.Σ. της υπεργολάβου, δεν αναιρεί την αυτοτέλεια αυτής έναντι του νομικού προσώπου της αναδόχου και δεν ασκεί επιρροή αναφορικά με την τήρηση εν προκειμένω των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ενόψει και του ότι οι δύο εταιρίες δεν συμμετείχαν στο διαγωνισμό ως ανταγωνίστριες, αλλά ως συνεργαζόμενες, στα πλαίσια υπεργολαβίας, επιχειρήσεις (πρβλ. και απόφ. VI Τμ. 2061/2010).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:Ζητείται παραδεκτώς η αναθεώρηση της 3049/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου,Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις υπό στοιχ. IIΙ και ΙV σκέψεις της παρούσας, το παρόν Τμήμα κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι εφόσον οι περιλαμβανόμενες στην ελεγχόμενη συμπληρωματική σύμβαση εργασίες έχουν εκτελεσθεί κατά το μεγαλύτερο μέρος -γεγονός άλλωστε, το οποίο δεν αμφισβητεί ούτε ο αιτών Δήμος- και δεδομένου ότι για την εκτέλεση των εργασιών αυτών προ της εγκρίσεως ΑΠΕ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 56 του ν. 3669/2008, όπως ορθώς έκρινε το VI Τμήμα με την 3049/2011 απόφασή του, και μάλιστα ούτε οι ουσιαστικές προϋποθέσεις, καθόσον δεν επρόκειτο περί πρόσθετων επειγουσών εργασιών κατά την έννοια του ως άνω άρθρου, γιατί δεν στόχευαν στην αποτροπή άμεσου για το έργο κινδύνου, μη δυναμένου ν΄ αποτραπεί άλλως, αλλά στην αντιμετώπιση μιας πάγιας ανάγκης με τη δημιουργία ενός ολοκληρωμένου δικτύου απορροής και αποστράγγισης ομβρίων προς αντικατάσταση του παλαιού, ούτε οι τυπικές, καθόσον δεν είχε προηγηθεί εντολή της Προϊσταμένης του έργου Αρχής, ήτοι της Δημαρχιακής Επιτροπής..δεν έσφαλλε το VI Τμήμα δεχθέν ότι πράγματι ήταν κατά χρόνο αναρμόδια η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τον έλεγχο της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης του έργου, στην οποία περιλαμβάνονται εκτελεσθείσες εργασίες μη εμπίπτουσες στην έννοια της διάταξης του άρθρου 56 περί επειγουσών πρόσθετων εργασιών.(..)Κατ’ ακολουθίαν τούτων και μη προβαλλόμενου άλλου λόγου αναθεωρήσεως, η κρινόμενη αίτηση για αναθεώρηση της 3049/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου πρέπει να απορριφθεί.

Ζητείται η ανάκληση της 160/2017 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία  κρίθηκε ότι κωλύεται  η υπογραφή του σχεδίου της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης του έργου «Κατασκευή υπογείου χώρου στάθμευσης στο Δημοτικό Στάδιο.(...) Κατόπιν τούτων, το Τμήμα κρίνει ότι, οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αιτούντες, εξαιτίας  των οποίων κατέστησαν αναγκαίες οι εργασίες που περιλαμβάνονται στην επίμαχη συμπληρωματική σύμβαση, δεν είναι απρόβλεπτες κατά την έννοια του νόμου, και δεν δικαιολογούν τη σύναψη αυτής, αλλά αντίθετα οφείλονται σε παραλείψεις και αστοχίες της αρχικής μελέτης, απορριπτομένου του σχετικού λόγου ανάκλησης ως αβάσιμου. Εξάλλου, απορριπτέος κρίνεται ο προβληθείς από το Δήμο ισχυρισμός περί συγγνωστής πλάνης των οργάνων του, καθόσον η ανάθεση εκτέλεσης συμπληρωματικής σύμβασης συνιστά μία εξαιρετική διαδικασία απευθείας ανάθεσης και τόσο η νομοθεσία όσο και η νομολογία είναι από μακρού χρόνου γνωστές και σταθερές, ως προς τις προϋποθέσεις σύναψης συμπληρωματικών συμβάσεων και ειδικότερα ως προς την συνδρομή των απρόβλεπτων περιστάσεων, μόνη δε η επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος δεν αρκεί για να θεωρηθεί συγγνωστή η μη τήρηση της νόμιμης διαδικασίας (βλ. Ελ. Συν. Τμ. Μειζ. - Επταμ. Σύνθεσης 3998/2013, VI Τμ. 6632/2015 3631, 2270, 27, 25/2013, 3491, 2811, 2790, 1130/2012).​(...)6. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι: α) η αίτηση ανάκλησης της εταιρείας με την επωνυμία «.....» και β) η αίτηση ανάκλησης του Δήμου ....., πρέπει να απορριφθούν. Ακολούθως, δεν πρέπει να  ανακληθεί η 160/2017 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου, ενώ διατάσσεται η κατάπτωση υπέρ του Δημοσίου του κατατεθέντος για την άσκηση της αίτησης ανάκλησης της ανωτέρω εταιρείας παραβόλου.

ΕΣ/ΤΜ.Μ.Ε.ΣΥΝΘ./1873/2017.(...) Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η ένδικη αίτηση αναθεώρησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές και να αναθεωρηθεί η 1347/2017 απόφασή του VI Τμήματος. Περαιτέρω, γενομένης δεκτής της αίτησης, πρέπει να ανακληθεί η 160/2017 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, μετά δε την ανάκληση αυτής, το Τμήμα αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου συμπληρωματικής σύμβασης.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:..ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 125/2013 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω ερμηνευτικώς δεκτά (βλ. σκ. VI), το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ορθώς το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη πράξη του έκρινε ότι δεν συντρέχουν εν προκειμένω οι προβλεπόμενες στο νόμο προϋποθέσεις για τη νόμιμη σύναψη της επίμαχης συμπληρωματικής σύμβασης. Ειδικότερα, πρέπει να απορριφθεί ο ισχυρισμός της αιτούσας ανώνυμης εταιρείας ότι οι ανωτέρω εργασίες δεν μπορούσαν να προβλεφθούν από την οριστική μελέτη του έργου, καθόσον αυτές οφείλονται στη βούληση άλλων φορέων που εμπλέκονται στην εκτέλεση του έργου, η οποία εκδηλώθηκε μετά την εγκατάσταση του αναδόχου. Τούτο διότι τόσο τα αιτήματα του Δήμου … και της Διεύθυνσης του Γενικού Καταστήματος κράτησης Β τύπου …, καθώς και του Τμήματος Εξωτερικής Φρουράς αυτού ως προς τις υπό στοιχείο α΄ εργασίες, όσο και οι διαμαρτυρίες των τοπικών αρχών και κατοίκων της περιοχής ως προς τις υπό στοιχείο β΄, γ΄ και δ΄ εργασίες, αφενός δεν αποτελούν απρόβλεπτες κατά την έννοια του νόμου περιστάσεις, αφετέρου ουδόλως δεσμεύουν την αναθέτουσα αρχή.(..)Σε κάθε περίπτωση, εν προκειμένω, δεδομένου ότι υφίσταται εναλλακτική διαδρομή πρόσβασης στο σωφρονιστικό κατάστημα …, οι υπό στοιχείο α΄ εργασίες μπορούν να εκτελεστούν, όπως αυτές είχαν προβλεφθεί στην αρχική μελέτη, κατά προτεραιότητα, ώστε να μειωθούν τα όποια προβλήματα στην ασφαλή διακομιδή των κρατουμένων, ενώ οι εργασίες σύνδεσης εγκάρσιων προς την κατασκευαζόμενη οδών με τον παλαιό υφιστάμενο δρόμο δεν είναι αναγκαίες για την ολοκλήρωση του τεχνικού αντικειμένου του έργου.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν πρέπει να ανακληθεί και, επομένως, η κρινόμενη αίτηση και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν.

Εκτέλεση έργου:..ζητείται η αναθεώρηση της 2788/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω στην υπό στοιχ. ΙΙ σκέψη, το Τμήμα άγεται στην κρίση, ότι το VI Τμήμα ορθώς απεφάνθη ότι μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της πρώτης κατά σειρά μειοδοσίας εταιρείας «….», καθόσον η εγγυητική επιστολή αυτής αναγράφει μεν ως ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού αυτή που ίσχυε προ της 312/19.7.2011 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, πλην όμως η πλημμέλεια αυτή θεωρείται επουσιώδης και δεν καθιστά απαράδεκτη την προσφορά, δεδομένου ότι από τα λοιπά μνημονευόμενα στην εγγυητική επιστολή στοιχεία, σε συνδυασμό λαμβανόμενα, προκύπτει, κατά τρόπο μη επιδεχόμενο εύλογη αμφιβολία, ότι η παρασχεθείσα εγγυητική επιστολή αφορά πράγματι το έργο της συγκεκριμένης δημοπρασίας. Συγκεκριμένα, καλύπτει την απαίτηση της αναντίρρητης και ανεπιφύλακτης ανάληψης εκ μέρους του εκδότη του κινδύνου για τη συμμετοχή του υπερ ου η εγγύηση στη δημοπράτηση του συγκεκριμένου έργου με το συγκεκριμένο προϋπολογισμό, έχει τον προβλεπόμενο από τη διακήρυξη και το νόμο χρόνο ισχύος (310 ημέρες από την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού) και αναγράφει την επωνυμία του νομικού προσώπου (εταιρείας) και τον τίτλο του έργου για το οποίο δίδεται η εγγύηση. Κατά συνέπεια και σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η επελθούσα τροποποίηση στην οικεία διακήρυξη αφορούσε μόνο το άρθρο 2.1 αυτής, ως προς τους όρους αναπαραγωγής των τευχών δημοπράτησης του συγκεκριμένου έργου, υπήρχε δε χρονική εγγύτητα μεταξύ της αρχικώς προκηρυχθείσας ημερομηνίας του διαγωνισμού και της διεξαγωγής αυτού στις 12.8.2011, το Τμήμα κρίνει ότι η κατατεθείσα εγγυητική επιστολή της εταιρείας «….» περιλαμβάνει όλα τα απαραίτητα στοιχεία του κύρους της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 15.2 της διακήρυξης και για το λόγο αυτό, η αίτηση της δεύτερης κατά σειρά μειοδοσίας εταιρείας «….», με την οποία υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Τμήμα αποφαίνεται, ότι η αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «….» για αναθεώρηση της 2788/2012 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η κατάπτωση υπέρ του Δημοσίου του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου.

Συμπληρωματικές συμβάσεις,παράταση προθεσμίας.Οι περιστάσεις που επικαλείται για την αιτιολόγηση του απρόβλεπτου η αναθέτουσα αρχή, η οποία φέρει και το σχετικό βάρος απόδειξης (βλ. αποφ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2066/2010, 3359, 3357, 2502, 1780/2009), δεν πρέπει να απορρέουν από δική της ευθύνη (βλ. απόφ. VI Τμ. Ελ. Συν. 707/2010). Περαιτέρω, δεν μπορούν σε καμιά περίπτωση να θεωρηθούν ως «συμπληρωματικές εργασίες» οφειλόμενες σε απρόβλεπτα γεγονότα εκείνες που αφορούν σε επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή στη βελτίωση της ποιότητάς του, καθόσον είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου, που δεν ήταν γνωστή στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου (βλ. Πρ. VI Τμ. Ελ. Συν. 232, 216, 198, 192 και 98/2006, 108/2007, απόφ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2069/2010). Ομοίως, δεν αποτελούν απρόβλεπτες περιστάσεις η εφαρμογή νέων κανονισμών και κανόνων, συνεπεία των οποίων δεν τροποποιείται η όλη κατασκευή και οι οποίοι καθιερώθηκαν ως υποχρεωτικοί μετά την ανάθεση του έργου, καθώς και παραλείψεις ή σφάλματα της προμέτρησης της μελέτης, καθόσον οι εργασίες που οφείλονται στα ανωτέρω καλύπτονται αποκλειστικά από το κονδύλιο των απροβλέπτων που περιλαμβάνεται στην αρχική σύμβαση (βλ. αποφ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2066, 286, 285/2010, 3359, 3357, 2502, 1780/2009). Τέλος, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην παραπάνω διαδικασία ανάθεσης πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, ώστε να καθίσταται εφικτός από το Ελεγκτικό Συνέδριο ο έλεγχος νομιμότητάς της (βλ. αποφ. VI Τμ. 2066, 286, 285, 136/2010).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Διαδικασία ανάθεσης: Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Βελτίωση του επιπέδου οδικής ασφάλειας του οδικού άξονα …», καθόσον η απόφαση του Δ.Σ. της αναθέτουσας αρχής για τη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007, εκδόθηκε κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, αφού δεν προηγήθηκε σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων

Εκτέλεση έργου-συμπληρωματική σύμβαση:..ζητείται η αναθεώρηση της 2435/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Περαιτέρω, ως προς τις εργασίες νέων φωτιστικών σημείων (φωτισμού και φωτισμού ασφαλείας), το Τμήμα τούτο άγεται στην κρίση ότι αφενός η συμμόρφωση με νέους κανονισμούς που προκύπτουν κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου καλύπτονται υποχρεωτικά, σύμφωνα με τις προμνησθείσες διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 57 του ν. 3669/2008, από το κονδύλιο των απροβλέπτων που περιλαμβάνεται στην αρχική σύμβαση και αφετέρου ότι η απόκλιση από το πρότυπο ΕΛΟΤ – ΕΝ 50171/20.9.2001 συνιστά σφάλμα της αρχικής μελέτης και επομένως δεν αποτελεί απρόβλεπτη περίσταση που να δικαιολογεί κατά νόμο τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση. Ομοίως και αναφορικά με την εγκατάσταση καλωδίου DATA υψηλής ταχύτητας και ασφάλειας θωρακισμένου με πλέγμα κατηγορίας 7, προκειμένου να αναπροσαρμοσθεί η ταχύτητα των δικτύων, χωρίς να επηρεάζεται από παρεμβολές, η εξέλιξη της τεχνολογίας μεταφοράς δεδομένων, όπως προβάλλεται από την αιτούσα, καθώς και ο στόχος της ηλεκτρονικής διακυβέρνησης των δημόσιων υπηρεσιών δεν συνιστούν νόμιμο λόγο σύναψης συμπληρωματικής σύμβασης, αλλά αποσκοπούν κατ’ ουσίαν στην αρτιότητα και βελτίωση της ποιότητας του έργου, κατά παράβαση των σχετικώς οριζομένων στη διάταξη του άρθρου 57 του ν.3669/2008, συνεπώς, κατά το μέρος τούτο συντρέχει λόγος διακωλυτικός της υπογραφής της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης, κατά τα ορθώς γενόμενα δεκτά με την προσβαλλόμενη απόφαση.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση αναθεώρησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «...» και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «.....» πρέπει να γίνουν εν μέρει δεκτές, να αναθεωρηθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη με αυτές 2435/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στα οικεία κεφάλαια και να γίνει δεκτό ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης, κατά το μέρος που αφορά στην εκτέλεση των εργασιών τοποθέτησης νέων μετακινούμενων χωρισμάτων, χωρισμάτων ξηρής δόμησης, μεταλλικών θυρών πυρασφάλειας και τροποποίησης του κλιματισμού, καθώς και στην εκπόνηση των αντίστοιχων μελετών, όπως αναλυτικώς αναφέρονται στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας.