Δυνατότητα εκτέλεσης σύμβασης δημοσίου έργου με τροποποίηση αυτής, λόγω χρήσης νέας τεχνολογίας, διαφορετικής από την συμβατικά προβλεπόμενη - Δυνατότητα διάλυσης σύμβασης από την Υπηρεσία - Συνέπειες της διάλυσης.Α) Η εκτέλεση της σύμβασης δημοσίου έργου πρέπει να γίνει σύμφωνα με το νομικό και συμβατικό πλαίσιο που την διέπει, το οποίο δεν επιτρέπει (παρά με προϋποθέσεις που δεν συντρέχουν στη συγκεκριμένη περίπτωση) την ουσιώδη τροποποίηση του συμβατικού αντικειμένου. Δεν είναι επιτρεπτή η εκτέλεση της σύμβασης με χρήση της προτεινόμενης νέας τεχνολογίας, αντί της συμβατικά προβλεπόμενης, αφού, όπως έκρινε κυρίαρχα για το τεχνικό αυτό ζήτημα η Υπηρεσία, τούτο θα συνιστούσε ουσιώδη τροποποίηση του συμβατικού αντικειμένου. (πλειοψ). Β) Από τη νομοθεσία δημοσίων έργων παρέχεται η δυνατότητα στον κύριο του έργου να προβεί, μονομερώς, σε διάλυση της σύμβασης, οι δε συνέπειες αυτής (αποζημίωση του αναδόχου) προβλέπονται στο νόμο και καθορίζονται με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής και σε περίπτωση αμφισβήτησης από τα δικαστήρια. Σε κάθε περίπτωση πάντως, η συνολική εκτίμηση και στάθμιση του δημοσίου συμφέροντος για την διάλυση ή μη της σύμβασης, αποτελεί αντικείμενο της κυριαρχικής δράσης της Διοίκησης (ομοφ.)

Διάλυση εργολαβίας. Προσφυγή στο δεύτερο μειοδότη (άρθρο 61 παρ. 13 ν.3669/2008). Διάλυση της εργολαβίας με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου λόγω μη συντέλεσης των απαλλοτριώσεων και μη ολοκλήρωσης των μελετών του έργου. Η διαδικασία του άρθρου 61 παρ. 13 του ν.3669/2008 μη συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο, αφού συνιστά στην ουσία διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, για την οποία δεν συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το νόμο προϋποθέσεις. Μειοψηφία 1 μέλους. Με την 3137/2010 απόφαση του VI Τμήματος ανακλήθηκε η προμνησθείσα Πράξη του Κλιμακίου, καθόσον κρίθηκε ότι η διαδικασία του άρθρου 61 παρ. 13 του ν.3669/2008 δεν είναι ασύμβατη με το κοινοτικό δίκαιο, δεδομένου ότι η ανάθεση της εκτέλεσης του έργου μετά από διάλυση εργολαβίας γίνεται στο δεύτερο μειοδότη και σύμφωνα με την προσφορά που είχε υποβάλει στην προηγηθείσα διαγωνιστική διαδικασία.

Κρατικές προμήθειες. Προϋποθέσεις προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Αποκλειστική ή ενδεικτική η τριετής προθεσμία, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 4 του ΠΔ 60/2007.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Διαδικασία ανάθεσης: Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Βελτίωση του επιπέδου οδικής ασφάλειας του οδικού άξονα …», καθόσον η απόφαση του Δ.Σ. της αναθέτουσας αρχής για τη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007, εκδόθηκε κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, αφού δεν προηγήθηκε σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ:Νόμιμη η καταβολή ποσού από Δήμο σε εργολήπτη που αφορά στην εξόφληση του έργου «Εξωραϊσμός Κ.Χ.  ….», καθόσον: α) όλες οι εργασίες του ανωτέρω έργου, με εξαίρεση τις εργασίες της εγκατάστασης ξύλινων παγκακιών     και κάδων απορριμμάτων, εμπίπτουν στην κατηγορία των εργασιών έργων οδοποϊίας, ο καθορισμός τιμών μονάδος των οποίων προβλέπεται στη Δ17α/01/93/ΦΝ.437/2004 (ΦΕΚ Β΄ 1556/2004) απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, με την οποία εγκρίθηκαν ενιαία τιμολόγια, μεταξύ άλλων, εργασιών έργων οδοποιΐας, β) οι ανωτέρω εργασίες, που εντάσσονται στην κατηγορία των εργασιών έργων οδοποϊίας, αφορούν το 84,18% της προϋπολογισθείσας δαπάνης, ενώ οι εργασίες της εγκατάστασης ξύλινων παγκακιών και κάδων απορριμμάτων δεν απαιτούν εξειδικευμένη γνώση, και ως εκ τούτου εκ παραδρομής προβλέφθηκε στην τεχνική έκθεση του έργου ότι ο ανάδοχος πρέπει να είναι εγγεγραμμένος στα Νομαρχιακά Μητρώα ή στο ΜΕΕΠ στην κατηγορία οικοδομικών έργων (αντί έργων οδοποϊίας) και γ) η εσφαλμένη αναγραφή στην τεχνική έκθεση του έργου ότι ο ανάδοχος πρέπει να διαθέτει πτυχίο στην κατηγορία οικοδομικών έργων αντί έργων οδοποϊίας δεν ασκεί, στην προκειμένη περίπτωση, επιρροή στη νομιμότητα της δαπάνης, διότι, αφενός μεν ο ανάδοχος διαθέτει πτυχίο της κατηγορίας έργων οδοποϊίας, αφετέρου το έργο ανατέθηκε, λόγω ποσού, με απευθείας ανάθεση, σε αντίθεση με την περίπτωση δημοσίευσης διακήρυξης διαγωνισμού, όπου η εσφαλμένη αναγραφή στη διακήρυξη της κατηγορίας του έργου, θα ασκούσε επιρροή ως προς τους δικαιούμενους εργολήπτες - λόγω της κατηγορίας έργου του πτυχίου τους - να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό (άρθρο 17 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).(Όμοιες οι 111 και 189/2015 Πράξεις του ιδίου ως άνω Κλιμακίου)

Δυνατότητα διαδοχής της ΕΥΔΑΠ εκ μέρους του Δημοσίου σε συμβάσεις εκπόνησης μελετών και κατασκευής δημοσίων έργων. Δεν είναι επιτρεπτή (κατ’ εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας της δράσης της Διοικήσεως και λόγω της ελλείψεως γενικής ή ειδικής ρύθμισης είτε κατά τη νομοθεσία των δημοσίων έργων, είτε κατ’ άλλη διάταξη, η οποία να επιτρέπει και να ρυθμίζει την αλλαγή του προσώπου του κυρίου του έργου), η υπεισέλευση του Δημοσίου, στη θέση του κυρίου του έργου (ή της μελέτης) καθ’ υποκατάσταση της ΕΥΔΑΠ, στις εν εξελίξει συμβάσεις εκπόνησης μελετών και εκτέλεσης δημοσίων έργων με αντικείμενο την κατασκευή αντιπλημμυρικών έργων ή δικτύων αποχέτευσης ομβρίων υδάτων, τα οποία ανέθεσε και εκτελεί η ΕΥΔΑΠ.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:..ζητείται η αναθεώρηση της 2122/2015 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 3 της παρούσας το Τμήμα κρίνει ότι ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι δεν συντρέχουν εν προκειμένω απρόβλεπτες περιστάσεις που δικαιολογούν τη σύναψη της επίμαχης συμπληρωματικής σύμβασης, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Ειδικότερα, οι μεγάλες ποσότητες υλικών κατεδαφίσεων και απορριμμάτων, που αποκαλύφθηκαν κατά την εξέλιξη των εργασιών εκσκαφής στο τμήμα (Γ) του υπό εκτέλεση έργου, καθώς και σε μεγάλη επιφάνεια του περιβάλλοντος χώρου αυτού και οι οποίες, κατά τους ισχυρισμούς του αιτούντος, είχαν ως αποτέλεσμα την αλλαγή του τρόπου θεμελίωσης του εν λόγω τμήματος, δεν συνιστούν απρόβλεπτες περιστάσεις υπό την έννοια ότι δεν μπορούσαν να έχουν προβλεφθεί κατά το χρόνο εκπόνησης της 75/2009 μελέτης, ο δε μη έγκαιρος εντοπισμός τους οφείλεται στη μη πληρότητα της μελέτης αυτής. Τούτο, διότι μετά τη διάλυση της αρχικής εργολαβίας και πριν την εκ νέου δημοπράτηση του έργου διενεργήθηκε μακροσκοπικός έλεγχος των εκσκαφών που είχαν ήδη εκτελεστεί στο ανωτέρω τμήμα του έργου, από τον οποίο προέκυψε η διαφορετική σε σχέση με την αρχικώς προβλεφθείσα σύσταση του υπεδάφους της περιοχής. Για το λόγο αυτό άλλωστε, τροποποιήθηκε η στατική μελέτη, η τροποποίηση δε αυτή περιελήφθη στην 75/2009 μελέτη δημοπράτησης. Πλην όμως, κατά την εκπόνηση της μελέτης 75/2009 τα ειδικότερα χαρακτηριστικά του υπεδάφους έπρεπε να είχαν ληφθεί υπόψη, καθόσον τα χαρακτηριστικά αυτά (εναπόθεση μπάζων και απορριμμάτων) προϋπήρχαν της ημερομηνίας σύνταξης αυτής και δεν δημιουργήθηκαν σε χρόνο μεταγενέστερο, όπως άλλωστε προκύπτει και από την από 28.7.2014 εισήγηση της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου ... Συνεπώς, η υφιστάμενη πραγματική κατάσταση θα μπορούσε ευχερώς να είχε εντοπισθεί με τη διάνοιξη κατάλληλων διερευνητικών φρεατίων στον άνω περιβάλλοντα το επίμαχο τμήμα χώρο, πριν από τη σύνταξη της μελέτης δημοπράτησης, αφού, από τον μακροσκοπικό έλεγχο του υπεδάφους θεμελίωσης του έργου είχε καταδειχθεί η ανάγκη πλήρους επίχωσης του επίμαχου τμήματος, η δυνατότητα πραγματοποίησης της οποίας εξαρτιόταν άμεσα από τα χαρακτηριστικά και τη σύσταση του υπεδάφους του περιβάλλοντος αυτό χώρου.(..)Κατ’ ακολουθία αυτών, που προηγουμένως έγιναν δεκτά, εφόσον συντρέχει έστω και ένας λόγος που κωλύει τη σύναψη της επίμαχης συμπληρωματικής σύμβασης, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί, ενώ παρέλκει η εξέταση του έτερου λόγου μη σύναψης αυτής που ανάγεται στην κανονικότητα της οικείας δαπάνης.(,,,)

Η εξόφληση του 1ου λογαριασμού της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης έργου είναι μη νόμιμη, διότι αυτή περιλαμβάνει και εργασίες που : α) δεν αποτελούν συμπληρωματικές, αλλά νέες εργασίες, οι οποίες επεκτείνουν το τεχνικό αντικείμενο του έργου και β) η αναγκαιότητα εκτέλεσής τους δεν οφείλεται σε απρόβλεπτα γεγονότα ή καταστάσεις, όπως αυτές ορίζονται στις διατάξεις του ν.1418/1984, του π.δ 609/1985 και του π.δ 60/2007. Περαιτέρω, η 1η συμπληρωματική σύμβαση, συνήφθη μετά τη λήξη της συμβατικής προθεσμίας περαίωσης του επίμαχου έργου, ενώ η παράταση που χορηγήθηκε με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, χωρίς μάλιστα να προηγηθεί γνωμοδότηση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, που διατυπώθηκε μεταγενέστερα, συνιστά στην πράξη χορήγηση νέας προθεσμίας, η οποία όμως δεν βρίσκει έρεισμα τις διατάξεις περί δημοσίων έργων (άρθρα 5 παρ.4, 43 του ν. 1418/84 και 4παρ.1 του ν.2372/1996). Όμοια η 99/2009 πράξη του ιδίου Τμήματος (συγγνωστή πλάνη)

Συμπληρωματικές συμβάσεις (...)Μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄ 147/8.8.2016), έστω και αν με το άρθρο 377 παρ. 1 περ. 31 και 60 αυτού καταργήθηκαν οι διατάξεις του ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (Α΄ 116), εκτός των διατάξεων των εκεί αναφερομένων άρθρων, καθώς και του π.δ/τος 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» ...» (Α΄ 64), πρέπει να γίνει ερμηνευτικώς δεκτό ότι οι συμπληρωματικές συμβάσεις δημοσίων έργων που ανατίθενται στον ανάδοχο του αρχικού έργου διέπονται από το καθεστώς των ως άνω νομοθετημάτων, εφόσον η αρχική σύμβαση συνήφθη υπό το καθεστώς αυτών. Τούτο ειδικότερα, διότι, αφενός μεν, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τούτου (VI Τμ. Ε.Σ. 707/2010, 2440/2012 κ.ά.) οι συμπληρωματικές συμβάσεις αποτελούν παρακολούθημα των αρχικών συμβάσεων, γεγονός που δικαιολογεί την αντιμετώπισή τους ως ενιαίο σύνολο και την υπαγωγή τους στο ίδιο νομοθετικό καθεστώς, αφετέρου δε, η σύναψή τους καθίσταται αναγκαία κατά τη διαδικασία εκτέλεσης της αρχικής σύμβασης, η οποία (διαδικασία εκτέλεσης) συνεχίζει να διέπεται από το καθεστώς σύναψης της αρχικής σύμβασης. Η ως άνω κρίση ισχύει ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί εγκρίσεως της σύναψης μιας συμπληρωματικής σύμβασης εκδίδεται μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016 (8.8.2016), καθόσον οι συμπληρωματικές συμβάσεις δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο της μεταβατικής διάταξης του άρθρου 376 παρ. 1 του ν. 4412/2016, που ορίζει ότι οι διατάξεις του εν λόγω νόμου εφαρμόζονται σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις του Βιβλίου Ι και ΙΙ αυτού, η έναρξη της διαδικασίας σύναψης των οποίων, σύμφωνα με τα άρθρα 61, 120 και 290 αντίστοιχα, λαμβάνει χώρα μετά την έναρξη ισχύος αυτού.(...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην 3η σκέψη, το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι οι αναλυτικά αναφερόμενες στη 10η σκέψη υπό στοιχείο Α εργασίες κατέστησαν αναγκαίες λόγω του απρόβλεπτου γεγονότος της αποκάλυψης,......, που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν κατά το χρόνο σύνταξης της μελέτης του έργου, λόγω του αυξημένου πλήθους, πυκνότητας και συχνότητας αυτών, είναι δε απαραίτητες για την ορθότητα και αρτιότητα του συμβατικού αντικειμένου και δεν μπορούν τεχνικά ή οικονομικά να διαχωριστούν από την κύρια σύμβαση. Επομένως, οι εν λόγω εργασίες είναι συμπληρωματικές εργασίες και μπορούν να περιληφθούν στην ελεγχόμενη συμπληρωματική σύμβαση και να ανατεθούν στον ανάδοχο του ήδη εκτελούμενου έργου. Αντίθετα, οι αναφερόμενες στη 10η σκέψη υπό στοιχείο Β εργασίες εκσκαφής χάνδακος με χρήση περιστρεφόμενου τροχού (trenser) δεν μπορούν νομίμως να αποτελέσουν αντικείμενο της ελεγχόμενης 1ης συμπληρωματικής σύμβασης.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Μη νόμιμη. (...) Με τα δεδομένα αυτά, και λαμβανομένου υπόψη: α) ότι η νομιμότητα του δικαιώματος προαίρεσης έχει ήδη κριθεί με τις προαναφερθείσες πράξεις του Κλιμακίου, β) ότι η ελεγχόμενη σύμβαση υπογράφεται πριν την πάροδο τριετίας από την υπογραφή της αρχικής σύμβασης, γ) ότι το αντικείμενο των νέων εργασιών είναι σύμφωνο με την αρχική μελέτη του έργου, δ) ότι ο προϋπολογισμός της σύμβασης, πλήν Φ.Π.Α., δεν υπερβαίνει το προβλεφθέν με τη διακήρυξη όριο των 5.000.000 ευρώ, κρίνει ότι νομίμως, καταρχήν, ασκήθηκε το δικαίωμα προαίρεσης. Πλην όμως, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙV της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η 801/10/8.11.2013 απόφαση του Δ.Σ. της αναθέτουσας αρχής για τη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007, εκδόθηκε κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, αφού από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι δεν προηγήθηκε σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων.