ΕΑΔΗΣΥ/789/2022

Με την κρινόμενη προδικαστική προσφυγή η προσφεύγουσα ζητά την ακύρωση: α) της υπ’ αριθ. 200/2022 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής με θέμα: «Περί έγκρισης του πρακτικού κατακύρωσης της Επιτροπής Αξιολόγησης για την εκτέλεση της προμήθειας ‘Προμήθεια Ελαιολιπαντικών έτους 2022’» και β) της υπ’ αριθ. 173/2022 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας αρχής με θέμα «Περί έγκρισης των Πρακτικών 1&2 Επιτροπής Αξιολόγησης για την εκτέλεση της προμήθειας ‘Προμήθεια Ελαιολιπαντικών έτους 2022’», κατά το μέρος τους με το οποίο κρίθηκαν αποδεκτές οι προσφορές των λοιπών διαγωνιζόμενων οικονομικών φορέων και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στον οικονομικό φορέα με την επωνυμία «...», καθώς επίσης και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης των αρμοδίων οργάνων.

Νομικό καθεστώς διέπον δημόσιο διαγωνισμό μικτού χαρακτήρα (προμήθεια - έργο).Διενέργεια δημοσίου διαγωνισμού με αντικείμενο την Ανάπτυξη Συμπληρωματικών Ευρυζωνικών Υποδομών που αφορά στην κατασκευή Μητροπολιτικών Ευρυζωνικών Δικτύων Οπτικών Ινών.(…)Συνεπώς για τον χαρακτηρισμό μιας δημόσιας σύμβασης ως σύμβασης έργου ή προμήθειας δεν μπορεί να αποτελεί κριτήριο ούτε η συμβολή στην ανάπτυξη της χώρας, δεδομένου ότι σ' αυτήν μπορεί να αποσκοπούν και οι προμήθειες και τα έργα (Σ.τ.Ε. Ολομ. 4936/1995, Δ. Δικ. 1997. 406), ούτε ο τρόπος εγκατάστασης του προμηθευόμενου υλικού, δεδομένου ότι η στερεά σύνδεση με το έδαφος κ.λ.π. απαντάται και στις συμβάσεις προμηθειών και αυτό παρά το γεγονός ότι έχουν εκδοθεί και αποφάσεις δικαστηρίων που δέχονται το κριτήριο αυτό (63/2000 Πρακτικό ΣΤ' Κλιμακίου Ε.Σ., 4/2004 Πράξη του ΣΤ' Κλιμακίου Ε.Σ., 33/2004 Πράξη VI Τμήματος Ε.Σ. - σχετική και L•, η Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. 112/1986).Παρά το ότι, όμως, στις ανωτέρω μικτού χαρακτήρα συμβάσεις ο Ν.  2286/1995 θέτει, ως κριτήριο νομικού χαρακτηρισμού αυτών το απλό  οικονομικό κριτήριο (σχετική n 360/1996 Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ., Τμήμα Α'), το οποίο σημειωτέον θα μπορούσε ευκολότερα να εφαρμοσθεί στις περιπτώσεις μικτών συμβάσεων όπου τα περισσότερα αντικείμενα είναι διακριτά μεταξύ τους και μπορούν εκ των προτέρων να διαχωρισθούν, ήδη επικρατεί το κριτήριο του κύριου σκοπού της σύμβασης, όχι μόνο επί μικτών συμβάσεων έργου και προμήθειας αλλά και επί άλλων μορφών τους, όπως υπηρεσιών και προμήθειας. Ειδικότερα: α) Στο προοίμιο της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «Περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων προμηθειών και υπηρεσιών αναφέρεται (10η αιτιολογική σκέψη) ότι: «Οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών,	μπορούν σε ορισμένες περιπτώσεις, να περιλαμβάνουν και την εκτέλεση εργασιών. Ωστόσο, στο βαθμό που οι εργασίες αυτές είναι παρεμπίπτουσες ως προς το κύριο αντικείμενο της σύμβασης και αποτελούν ενδεχόμενη συνέπεια ή συμπλήρωμα αυτού του αντικειμένου, το γεγονός ότι οι εν λόγω εργασίες συμπεριλαμβάνονται στη σύμβαση δεν μπορεί να δικαιολογήσει τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως δημόσιας σύμβασης έργων».β) Με την απόφαση του ΔΕΚ υπ' αριθ. C-331/92 έχει γίνει δεκτό ότι: «Μικτή σύμβαση, η οποία αφορά συγχρόνως την εκτέλεση εργασιών και την παραχώρηση πραγμάτων δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 71/305/ ΕΟΚ , περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, εάν η εκτέλεση των εργασιών παρουσιάζει παρεπόμενο μόνο χαρακτήρα σε σχέση με την παραχώρηση πραγμάτων».γ) Περαιτέρω και με τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων γίνεται δεκτό το κριτήριο του κύριου αντικειμένου της σύμβασης με βάση το σκοπό της (ad hoc αποφάσεις Επιτροπής Αναστολών ΣτΕ: 164/1999, 514/2000, 135/2001, 438/2002, 439/2002, 797/2004, 808/2004, Πράξη Ελ. Συν. 37/2005 Ε' Κλιμάκιο), πολλάκις σε συνδυασμό και με το οικονομικό κριτήριο (ΣτΕ Β' 2891/2003, 2555/2004) προφανώς γιατί στις περισσότερες των περιπτώσεων τα κριτήρια αυτά συμβαδίζουν.Κατόπιν των ανωτέρω, εν προκειμένω, με βάση το πραγματικό του ερωτήματος, σύμφωνα με το οποίο η μέλλουσα να συναφθεί σύμβαση α) αποσκοπεί στην προμήθεια, ανάπτυξη και πλήρη λειτουργία των ανωτέρω δικτύων και β) περιλαμβάνει χωματουργικές εργασίες για την εγκατάστασή της, μη υπερβαίνουσες το 40% των συνολικών δαπανών του προϋπολογισμού αυτής, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η διενέργεια του προαναφερόμενου διαγωνισμού διέπεται από τις περί προμηθειών του δημόσιου τομέα σχετικές διατάξεις και όχι από αυτές περί εκτέλεσης δημοσίων έργων.