ΝΣΚ/37/2005

Περίληψη της αποφάσεως Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών – Οδηγία 2004/18 – Πεδίο εφαρμογής (Οδηγία 2004/18 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου) Η οδηγία 2004/18, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, έχει την έννοια ότι σε περίπτωση συνάψεως συμβάσεως μεταξύ αναθέτουσας αρχής και ιδιωτικής εταιρίας, ανεξάρτητης από αυτήν, προς σύσταση κοινής εταιρίας υπό τη μορφή ανώνυμης εταιρίας, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών στον τομέα της υγείας και της ευεξίας στους χώρους εργασίας, η ανάθεση από την εν λόγω αρχή της παροχής των προοριζόμενων για τους υπαλλήλους της υπηρεσιών, αξίας υπερβαίνουσας το προβλεπόμενο από την ως άνω οδηγία κατώτατο όριο, η οποία ανάθεση μπορεί να αποσπασθεί από την ιδρυτική της εταιρίας αυτής σύμβαση, πρέπει να γίνεται τηρουμένων των διατάξεων της συγκεκριμένης οδηγίας που έχουν εφαρμογή στις υπηρεσίες του παραρτήματος II B. Ειδικότερα, καίτοι η σύσταση εκ μέρους αναθέτουσας αρχής και ιδιωτικού οικονομικού φορέα κοινής επιχειρήσεως δεν εμπίπτει αυτή καθεαυτή στην οδηγία 2004/18, εντούτοις, μια πράξη κεφαλαιακής συναλλαγής δεν μπορεί να υποκρύπτει στην πραγματικότητα την ανάθεση σε εταίρο του ιδιωτικού τομέα συμβάσεων που δύνανται να χαρακτηριστούν ως δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχωρήσεως. Εξάλλου, το γεγονός ότι ένας ιδιωτικός φορέας και μια αναθέτουσα αρχή συνεργάζονται στο πλαίσιο ενός φορέα μικτού κεφαλαίου δεν μπορεί να δικαιολογήσει την αθέτηση των διατάξεων των σχετικών με τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης στον εν λόγω ιδιωτικό φορέα ή στον φορέα μικτού κεφαλαίου. Επομένως, σε περίπτωση που δεν αποδεικνύεται αντικειμενικώς η ανάγκη συνάψεως της μικτής συμβάσεως με ένα αποκλειστικώς αντισυμβαλλόμενο και το σκέλος της μικτής συμβάσεως που συνίσταται στη δέσμευση της αναθέτουσας αρχής να απευθύνεται στην κοινή εταιρία για την παροχή υπηρεσιών στον τομέα της υγείας στους υπαλλήλους του είναι αποσπαστό από τη σύμβαση αυτή, οι κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας 2004/18 έχουν εφαρμογή επίσης επί της αναθέσεως του σκέλους αυτού. (βλ. σκέψεις 33-34, 45-47 και διατακτ.)

Θέμα: Σχετικά με την συμμετοχή συντηρητών αρχαιοτήτων και έργων τέχνης σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων αμειγών ή μικτών που αφορούν την ειδικότητα τους.

ΔΑΝΕΙΑΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:ζητείται η ανάκληση της 52/2020 πράξης του Αναπληρωτή Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Π.Ε. .....Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τον προσφεύγοντα Δήμο, υφίσταται κατά χρόνο αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας του σχεδίου της ως άνω δανειακής σύμβασης. Και τούτο διότι, όπως συνομολογείται με την προσβαλλομένη, η ελεγχόμενη δανειακή σύμβαση δεν έχει υπογραφεί ούτε έχει αρχίσει να εκτελείται, μη ασκούντος επιρροή του γεγονότος ότι οι επικαλούμενες συμβάσεις εκτέλεσης των δημοτικών έργων, για τη χρηματοδότηση των οποίων συνάπτεται, έχουν υπογραφεί και τα οικεία έργα έχουν ήδη αρχίσει να εκτελούνται. Η δε εκφερόμενη με την προσβαλλομένη συμπερασματική άποψη  ότι ο Επίτροπος είναι κατά χρόνο αναρμόδιος να επιληφθεί του προσυμβατικού ελέγχου στηρίζεται στην εσφαλμένη παραδοχή ότι η ελεγχόμενη δανειακή σύμβαση αποτελεί αναγκαίο προαπαιτούμενο για τις υπό εκτέλεση συμβάσεις των ανωτέρω δημοτικών έργων, καθόσον η δανειακή σύμβαση μπορεί να συναφθεί και πριν από την κατάρτισή τους, η οποία (κατάρτιση) απαιτείται για τον καθορισμό αποκλειστικά και μόνο του τελικού ύψους του δανείου ενδεχομένως με πρόσθετη πράξη και σε κάθε περίπτωση, δεν αποτελούν το αντικείμενο του παρόντος ελέγχου, δεδομένου ότι και αν ακόμη διαπιστωθεί ότι μη νομίμως συνάφθηκαν οι ανωτέρω συμβάσεις εκτέλεσης δημοτικών έργων για τη χρηματοδότηση των οποίων συνομολογείται το ελεγχόμενο δάνειο λόγω κατάτμησης του έργου «Βελτίωση αγροτικής οδοποιίας Δήμου ......» και αναγκασθεί ο Δ.Γ. να το επιστρέψει κατά το άρθρο 11 της 22766/9.4.2020 κυα., τούτο διενεργείται στο πλαίσιο άλλου ελέγχου και όχι κατά τον παρόντα προσυμβατικό έλεγχο (πρβ. Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επτ. Συνθ. 569/2017, VI Tμ. 642/2020). Περαιτέρω, εσφαλμένα γίνεται δεκτό ότι οι εν λόγω συμβάσεις έργων φέρονται ως «εκτελεστικές» της δανειακής σύμβασης, ενώ κατ’ ουσίαν πρόκειται για ανεξάρτητες και αυτοτελείς συμβάσεις, που αποβλέπουν στην πραγμάτωση ενός σκοπού, την εκτέλεση συγκεκριμένου έργου, για την οποία με τη δανειακή σύμβαση εξασφαλίζονται οι οικονομικοί πόροι, τα κονδύλια, και με τη σύμβαση ανάθεσης έργου, αναδεικνύεται ο ανάδοχος αυτού, σε αντίθεση με τη σύναψη της εκτελεστικής σύμβασης που υλοποιείται στο πλαίσιο της αρχικής σύμβασης, με την οποία και αποτελεί ενιαίο σύνολο, με ταύτιση του ποιοτικού αντικειμένου της, και εξυπηρέτηση άμεσου κοινού στόχου της (πρβ. Ε.Σ. Ολ. Πρακτ. 6ης Γεν. Συν/σης της 6.3.2002). Κατά συνέπεια, η προσβαλλόμενη πράξη, έσφαλε κρίνοντας ότι ο Αναπληρωτής Επίτροπος, στερείται κατά χρόνο σχετικής αρμοδιότητας ελέγχου του υποβληθέντος σχεδίου δανειακής σύμβασης και ως εκ τούτου οφείλει να απέχει του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας και για τον λόγο αυτή η προσβαλλομένη πρέπει να ανακληθεί, γενόμενης δεκτής της εξεταζόμενης προσφυγής.Ανακαλεί την 52/2020 Πράξη του Αναπληρωτή Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου Π.Ε. 

Καθαρισμός ρεμάτων...Με τα δεδομένα αυτά και λαμβάνοντας υπόψη το T.E. 240749/6532/οικ/3.12.2018 έγγραφο του Αναπληρωτή Προϊστάμενου της Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων της Περιφέρειας ...., σύμφωνα με το οποίο κατά του κύρους του διαγωνισμού δεν έχουν ασκηθεί ενδικοφανή ή ένδικα βοηθήματα, το Κλιμάκιο κρίνει ότι δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο, με το Α.Π. 229957/6223/οικ/19.11.2018 (αριθ. πρωτ. Ε.Σ. 74816) έγγραφο του Αναπληρωτή Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Τεχνικών Έργων της Περιφερειακής Ενότητας ...., σχεδίου σύμβασης, αντίγραφο του οποίου τηρείται ηλεκτρονικά στη γραμματεία του Κλιμακίου.

Δυνατότητα ανάθεσης δημοσίου έργου στον ΟΤΕ, με απευθείας ανάθεση, μετά την αλλαγή της μετοχικής σύνθεσης αυτού – Αρμοδιότητες του Τεχνικού Συμβουλίου Έργων – Εφαρμοστέο δίκαιο επί μικτών συμβάσεων.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Προκειμένου να καθορισθεί αν μία σύμβαση είναι προμηθειών ή δημοσίου έργου, θα πρέπει να λαμβάνεται υπ όψη το αντικείμενο της σύμβασης και να διερευνάται αν με τη συγκεκριμένη σύμβαση αναλαμβάνεται προεχόντως, η υποχρέωση μεταβίβασης ή παραχώρησης χρήσης στην αναθέτουσα αρχή προϊόντων κινητών ή αν αντίθετα αναλαμβάνεται η υποχρέωση εκτέλεσης οικοδομικών έργων. Στις προϋποθέσεις για απευθείας ανάθεση δεν περιλαμβάνεται η μετοχική σύνθεση του υποψηφίου να αναλάβει το δημόσιο έργο νομικού προσώπου. Το Τ.Σ.Ε. γνωμοδοτεί για τα θέματα που ορίζει ο νόμος καθώς και για κάθε ζήτημα που θα θέσει υπόψη του ο Υπουργός και τα νομίμως εξουσιοδοτημένα όργανα. Εφαρμοστέο δίκαιο για την υπόψη σύμβαση θα πρέπει να είναι αυτό των δημοσίων έργων (Ν 3669/2008 – Κωδικοποίηση της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων).

Νόμιμα ανατέθηκε σε Δημοτική Αναπτυξιακή Επιχείρηση, σε εκτέλεση προγραμματικής σύμβασης μεταξύ αυτής, του Δήμου και της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης, η υλοποίηση του αντικειμένου της ανωτέρω σύμβασης, το οποίο συνίσταται στην εκπόνηση μελέτης δημοτικού έργου, καθόσον η συμμετοχή αναπτυξιακής επιχείρησης σε προγραμματική σύμβαση δύναται να συνίσταται στην υλοποίηση αυτού του ίδιου του αντικειμένου. (Σχετ. Πρακτ. Ολομ. Ε.Σ. 32ης Γεν. Συν./10-12-2004).

Νόμιμα ανατέθηκε σε Δημοτική Αναπτυξιακή Επιχείρηση, σε εκτέλεση προγραμματικής σύμβασης μεταξύ αυτής, του Δήμου και της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης, η υλοποίηση του αντικειμένου της ανωτέρω σύμβασης, το οποίο συνίσταται στην εκπόνηση μελέτης δημοτικού έργου, καθόσον η συμμετοχή αναπτυξιακής επιχείρησης σε προγραμματική σύμβαση δύναται να συνίσταται στην υλοποίηση αυτού του ίδιου του αντικειμένου. (Σχετ. Πρακτ. Ολομ. Ε.Σ. 32ης Γεν. Συν./10-12-2004).

Eξόφληση της 1ης εντολής πληρωμής της  1ης παράτασης σύμβασης υπηρεσιών «Σύμβουλος Διαχείρισης Συγχρηματοδοτούμενων Έργων Δήμου .(...)Ο ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α΄ 87/7.6.2010) ορίζει, στο άρθρο 283, ότι: «1. Οι δήμοι που συνιστώνται με το άρθρο 1 υπεισέρχονται αυτοδικαίως από την έναρξη λειτουργίας τους και χωρίς άλλη διατύπωση σε όλα τα ενοχικά και εμπράγματα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των δήμων και κοινοτήτων που συνενώνονται, στα οποία περιλαμβάνονται και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από  διεθνείς συνεργασίες…». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι από την 1.1.2011 (ημερομηνία έναρξης ισχύος των διατάξεων του ν. 3852/2010) οι νέοι Δήμοι που προέκυψαν υπεισέρχονται αυτοδικαίως και χωρίς άλλη διατύπωση, από την έναρξη λειτουργίας τους, στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των δήμων που συνενώνονται. Περαιτέρω, η συμβατική δράση της δημόσιας διοίκησης υπόκειται στη θεμελιώδη αρχή της νομιμότητας, ως εκ τούτου, κατ’ επιταγή αυτής κάθε δημόσια σύμβαση υπάγεται σε ορισμένο νομικό πλαίσιο, το οποίο περιλαμβάνει και τη διακήρυξη της διαγωνιστικής διαδικασίας που προηγείται της κατάρτισής της, ως κανονιστική διοικητική πράξη. Παρέπεται τούτου ότι η δυνατότητα των συμβαλλομένων μερών για τροποποίηση όρου ή όρων δημόσιας σύμβασης με νεότερη κοινή συμφωνία τους, δεν μπορεί να εξικνείται μέχρι την κατ’ ουσία τροποποίηση ουσιωδών όρων της οικείας διακήρυξης. Η τροποποίηση μιας δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης όταν προστίθενται όροι οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της αρχικής σύμβασης, θα είχαν ίσως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να υποβληθούν προσφορές με διαφορετικό περιεχόμενο ή να επιλεγεί προσφορά διαφορετική από εκείνη που αρχικώς επελέγη. Ομοίως, τροποποίηση της αρχικής σύμβασης μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης όταν διευρύνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης, συμπεριλαμβάνοντας υπηρεσίες που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί (πρβλ. υπόθεση C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH κατά Republik Österreich, σκέψεις 34-36 και υπόθεση C-496/99 P Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά CAS Succhi di Frutta SpA, σκέψεις 113-121). Επιπλέον, όπως γίνεται δεκτό, οι συμβαλλόμενες σε δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιφυλάσσουν υπέρ αυτών δικαίωμα προαίρεσης για τη δέσμευση του αντισυμβαλλομένου τους να συναινέσει σε νέα σύμβαση ομοειδών υπηρεσιών με τους ίδιους όρους, ασκούμενο με δήλωση της αναθέτουσας αρχής, το οποίο προσδιορίζεται ποσοτικά και ποιοτικά στη διακήρυξη, περιέχεται δε και στη δημοσιευόμενη περίληψή της (VI Τμ. 2224, 1778/2011, 3145, 660, 371/2010, κ.α.). Παρέπεται, αντίστοιχα προς τα προαναφερόμενα, ότι, η ενεργοποίηση του δικαιώματος προαίρεσης επιτρέπεται αποκλειστικά υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που διαγράφει η σύμβαση που το διαλαμβάνει. Όταν η άσκησή του κείται εκτός των ορίων τούτων, δεν ασκείται νόμιμα, συνεπάγεται δε τροποποίηση της οικείας συμβάσεως και της διακηρύξεως, η οποία ελέγχεται ως προς τη νομιμότητά της κατά τα ανωτέρω (Βλ. απόφαση VI Τμ. Ελ.Συν. 1508/2012

Ανάκληση εγκλήσεως – οριστική παύση ποινικής δίωξης – αποτελέσματα απόφασης Μικτού Ορκωτού Εφετείου.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Μετά την ανάκληση της εγκλήσεως και την οριστική παύση της ποινικής δίωξης με απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών, τα αποτελέσματα αυτής της απόφασης δεν επέρχονται ex tunc, ήτοι από 2-10-2001 (ημερομηνία υποβολής της εγκλήσεως), αλλά ex nunc, ήτοι από 4-10-2004 (ημερομηνία δημοσίευσης της ως άνω απόφασης) και μετά, και επομένως ο εν αρχή συνταξιούχος δεν δικαιούται να λάβει αναδρομικώς τα ποσά των συντάξεων που δεν του καταβλήθηκαν.

Αναβάθμιση του τεχνητού φωτισμού των εξωτερικών χώρων της Λιμενικής Ζώνης:..ζητείται η ανάκληση της 48/2016 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου.Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι ενόψει του γεγονότος ότι η προϋπολογισθείσα δαπάνη της ελεγχόμενης σύμβασης υπερβαίνει το κατώτερο όριο των 207.000,00 ευρώ, ο νομικός χαρακτηρισμός αυτής καθορίζεται με βάση τα οριζόμενα στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Περαιτέρω, κρίνει ότι η επίμαχη σύμβαση είναι μικτή σύμβαση εκτέλεσης έργου, προμήθειας και παροχής υπηρεσιών, με προέχοντα χαρακτήρα αυτόν της σύμβασης προμήθειας. Ειδικότερα, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τις κρινόμενες αιτήσεις, σκοπός της σύμβασης είναι η επίτευξη τεχνητού περιβάλλοντος φωτισμού που υποδεικνύεται από τις φωτομετρικές μελέτες. Ο σκοπός δε της επίτευξης αναβαθμισμένης ποιότητας φωτισμού δεν σχετίζεται με την έννοια του δημοσίου έργου ως συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μία οικονομική ή τεχνική λειτουργία. Τούτο, διότι για την επίτευξη του στόχου αυτού βασική υποχρέωση του αναδόχου είναι η προμήθεια των φωτιστικών σωμάτων, όλες δε οι λοιπές υποχρεώσεις που βαρύνουν τον ανάδοχο και ειδικότερα οι αναγόμενες στην εγκατάσταση των ιστών και των πυλώνων και στην τοποθέτηση των φωτιστικών αποτελούν δευτερεύουσες συμπληρωματικές ως προς την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού εργασίες.(...)Κατ’ ακολουθία όσων κρίθηκαν προηγουμένως, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η 48/2016 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η σύναψη του σχετικού σχεδίου σύμβασης.