Συνδρομητική Υπηρεσία. Για να έχετε πλήρη πρόσβαση στο mydocman.gr πρέπει να συνδεθείτε: Είσοδος

ΕλΣυν.Τμ.4(ΚΠΕ)/58/2014

Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου

ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ: 3918/2011, 60/2007

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως υποκαταστάθηκε η φερομένη ως δικαιούχος εταιρία στα δικαιώματα της «...», που είχε αναδειχθεί ανάδοχος του σχετικού διαγωνισμού για τα  είδη του ελεγχόμενου χρηματικού εντάλματος,  καθόσον η υποκατάσταση αυτή  δεν προβλέπεται από τις κείμενες περί προμηθειών διατάξεις και συνιστά παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας των διαδικασιών. Η ανωτέρω μεταβολή δεν δικαιολογείται ούτε από το γεγονός ότι η νόμιμη ανάδοχος διέκοψε την άσκηση της εμπορικής δραστηριότητάς της στην Ελλάδα ούτε από το ότι η φερομένη ως δικαιούχος ανέλαβε να προμηθεύσει στην αναθέτουσα αρχή τα ίδια υλικά, ως αποκλειστική αντιπρόσωπος προώθηση  των προϊόντων ... Τούτο, διότι  αφενός η νέα ανάδοχος δεν συμμετείχε στη διαγωνιστική διαδικασία προκειμένου να διαπιστωθεί ότι πληροί όλους τους προβλεπόμενους από την οικεία διακήρυξη όρους παραδεκτής συμμετοχής, όπως οι λοιποί διαγωνιζόμενοι, αφετέρου διότι τέτοια υποκατάσταση δεν προβλέπεται, κατά τα προαναφερθέντα, από διάταξη νόμου.

Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)

Σχετικά Έγγραφα

ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.4/183/2017

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις που προηγήθηκαν το Κλιμάκιο κρίνει ότι η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη. Και τούτο διότι, ανεξαρτήτως του εάν υπεγράφη ή όχι νέα σύμβαση, η υποκατάσταση της αναδειχθείσας μειοδότριας «....» από τη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία «....» στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της από 9.7.2015 σύμβασης δεν προβλέπεται από τις κείμενες περί προμηθειών διατάξεις και συνιστά παραβίαση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων. Πέραν τούτου, από τα δικαιολογητικά που προσκομίστηκαν σε εκτέλεση των Πρακτικών της 32ης/23.8.2017 Συνεδρίασης του παρόντος Κλιμακίου, δεν προκύπτει ότι η φερόμενη ως δικαιούχος εταιρεία κλήθηκε από το Νοσοκομείο να προσκομίσει τα στοιχεία που αναφέρονται στα άρθρα 4,6 και 7 της οικείας διακήρυξης, προκειμένου να αποδείξει τη συνδρομή και στο δικό της πρόσωπο των σχετικών προϋποθέσεων και προσόντων. Εξάλλου, το γεγονός ότι η φερόμενη ως δικαιούχος εταιρεία ανέλαβε τη διανομή των εν λόγω ιατρικών υλικών δεν αναιρεί τη μη νομιμότητα της μεταβίβασης σε αυτήν των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από την από 9.7.2015 σύμβαση, δεδομένου ότι το Νοσοκομείο, στην περίπτωση που η αρχική ανάδοχος δεν ήταν σε θέση να εκπληρώσει τις απορρέουσες από τη σύμβαση υποχρεώσεις της, είχε δέσμια αρμοδιότητα προς διασφάλιση των συμφερόντων του, να την κηρύξει έκπτωτη με τις εντεύθεν έννομες συνέπειες. ...Πλην όμως το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη ότι το Νοσοκομείο ενέκρινε τη μεταβίβαση στη φερόμενη ως δικαιούχο εταιρεία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από την από 9.7.2015 σύμβαση, διότι η εταιρεία αυτή είχε στο μεταξύ αναλάβει τη διανομή των ως άνω φίλτρων και μάλιστα ένα μήνα πριν από τη λήξη της σύμβασης αυτής, κρίνει ότι τα όργανά του δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατήγησης των κείμενων διατάξεων, αλλά επειδή πίστεψαν συγγνωστώς ότι μπορούσαν να συναινέσουν στην επίμαχη μεταβίβαση.(συγγνωστή πλάνη)


ΑΠ/119/2008

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού.


ΝΣΚ/315/2016

Δυνατότητα αντικατάστασης μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία, πριν την ανάδειξη της κοινοπραξίας ως οριστικού μειοδότη σε διαγωνισμό.(...) Η προβλεπόμενη στο άρθρο 65 του ν. 3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων - ΚΔΕ) υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως/κατασκευής του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, στην προκείμενη δε περίπτωση από το ιστορικό προκύπτει ότι δεν υφίσταται σύναψη, ούτε και υπογραφή της συμβάσεως και επομένως δεν θα ήταν νόμιμη η υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας που ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίμαχο διαγωνισμό (ομόφ.)


ΑΠ/570/2007

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων ΄Εργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (……). Εξ άλλου, με τον όρο "υποκατάσταση τρίτων" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλον ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ φορέα του έργου και εργολάβου σχέση.


ΕλΣυν.Κλ.7/148/2014

Καθαρισμός ρεμάτων περιφερειακής ενότητας: ..Με τα δεδομένα αυτά δεν συντρέχει λόγος που να κωλύει την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης. Επισημαίνεται όμως ότι η συμβατική αμοιβή του αναδόχου, ποσού 674.796,75 ευρώ μη συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, δεν μπορεί να προσαυξηθεί κατά το ποσοστό των γενικών εξόδων και του οφέλους του, όπως μη νομίμως προβλέπεται στο άρθρο 1.2 του τιμολογίου μελέτης, καθώς, σε αντίθεση με τα ισχύοντα σε διαγωνισμούς για την ανάθεση της εκτέλεσης έργων, όπου προβλέπεται η επιβάρυνση του προϋπολογισμού με γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος (άρθρο 17 παρ. 7 του ν. 3669/2008), κάτι αντίστοιχο δεν προβλέπεται από τη νομοθεσία που διέπει τους διαγωνισμούς για την ανάθεση παροχής υπηρεσιών...Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την ανάθεση από την Περιφέρεια …στην εταιρεία «...» (με δ.τ. «.... ΑΕ») του «Καθαρισμού ρεμάτων Περιφερειακής Ενότητας …», υπό τον ανωτέρω αναφερόμενο όρο.


ΣτΕ ΕΑ 1015/2009

ΣΤΕ –αίτηση ασφαλιστικών μέτρων –διακήρυξη –διαγωνισμός –ανάθεση.(...) Επειδή, η αιτούσα προέβαλε με την  προσφυγή της και επαναλαμβάνει με την υπό κρίση αίτηση ότι διάφορα άρθρα της Συγγραφής Υποχρεώσεων πάσχουν από ασάφειες ή/και αντιφάσεις ή δεν είναι νόμιμα...Τα παράπονα είναι απορριπτέα ως απαράδεκτα, διότι οι επίμαχοι όροι δεν αναφέρονται στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης, αλλά σε ζητήματα αναγόμενα στην εκτέλεση αυτής και δεν προκύπτει ούτε, άλλωστε, προβάλλεται από την αιτούσα ότι της προκαλούν ή ενδέχεται να της προκαλέσουν βλάβη στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης και η) ότι το άρθρο 13.2 δεν είναι νόμιμο, γιατί δεν νοείται να καθορίζεται χρόνος εγγύησης δώδεκα μηνών μετά την περάτωση των εργασιών, καθώς, αφενός, ο επόμενος ανάδοχος αναγκαστικά θα επέμβει στις εγκαταστάσεις προκειμένου να τις συντηρήσει και, αφετέρου, ο μηχανολογικός εξοπλισμός των κτιρίων απαιτεί να βρίσκεται συνέχεια υπό καθεστώς συντήρησης.. Δια ταύτα,Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.


ΕΛΣΥΝ/ΤΜ.6/3211/2013

Παροχή υπηρεσιών σίτισης:επιδιώκεται η ανάκληση της 91/2013 πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.Με δεδομένα αυτά και αφού, σύμφωνα με όσα έγιναν προηγουμένως δεκτά,   για την τροποποίηση του αριθμού των  παρεχομένων ανά ημέρα σιτηρεσίων από τον ανάδοχο,  δεν απαιτείται η σχετική δυνατότητα να προβλέπεται ρητά και συγκεκριμένα και να προσδιορίζεται ποσοτικά και ποιοτικά στην οικεία διακήρυξη, η επίμαχη τροποποίηση της από 23.1.2013 σύμβασης, βάσει του άρθρου 13 αυτής και του άρθρου Α.5.1. της οικείας διακήρυξης,  κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από το αιτούν,   είναι νόμιμη. Κατά συνέπεια,   η κρινόμενη αίτηση και η ασκηθείσα παρέμβαση  πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η 91/2013 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου, το δε  οικείο σχέδιο σύμβασης  μπορεί  να υπογραφεί,  δοθέντος ότι δεν αναδείχθηκε με την ανακαλούμενη πράξη άλλος λόγος διακωλυτικός της υπογραφής του.Ανακαλεί την 91/2013 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου


ΕΣ/ΚΠΕ/ΤΜ.4/11/2016

Παροχή υπηρεσιών συντηρήσεως – επισκευής:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις της παρούσας το Κλιμάκιο αποφαίνεται ότι το Νοσοκομείο μη νομίμως προσέφυγε στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγματεύσεως χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού. Και τούτο, διότι δεν αποδεικνύεται ότι συντρέχουν οι λόγοι που επικαλείται προς αιτιολόγηση της προσφυγής στην ανωτέρω διαδικασία, ότι, δηλαδή, η ανάδοχος, ως αποκλειστική, κατά τους ισχυρισμούς του Νοσοκομείου, αντιπρόσωπος του οίκου κατασκευής .... Iαπωνίας στην Ελλάδα, είναι η μοναδική εταιρεία που μπορεί να παράσχει τις επίμαχες υπηρεσίες συντηρήσεως, ενώ επίσης δεν προκύπτει ότι συντρέχουν λόγοι που σχετίζονται με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων της εταιρείας αυτής. Ειδικότερα, από τα διαλαμβανόμενα στην 14/01/3697/43451/24.11.2014 εισήγηση του Προϊσταμένου της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών του Νοσοκομείου, η οποία αποτελεί και την αιτιολογία της αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου σχετικώς με την επιλογή της συγκεκριμένης εταιρείας, σε συνδυασμό με τους ισχυρισμούς που προβάλλονται με το από 24.11.2015 έγγραφο του ιδίου ως άνω Προϊσταμένου, δεν αποδεικνύεται ότι οι ανατεθείσες υπηρεσίες εμφανίζουν συγκεκριμένη τεχνική ιδιομορφία και ότι εξαιτίας αυτής της ιδιομορφίας μόνο η φερόμενη ως δικαιούχος εταιρεία είναι σε θέση να παράσχει τις υπηρεσίες αυτές. Η αναφορά του Νοσοκομείου στη φύση και την ιδιαίτερη προσοχή που απαιτεί η συντήρηση και επισκευή των συγκεκριμένων ενδοσκοπικών μηχανημάτων είναι γενική, καθώς αφορά όλες τις ιατροτεχνολογικές συσκευές αυτού του είδους, και δεν αποδεικνύει ότι, λόγω ειδικών τεχνικών χαρακτηριστικών των συγκεκριμένων συσκευών, είναι τεχνικά αδύνατη η παροχή των επίμαχων υπηρεσιών συντηρήσεως και επισκευής από άλλους αναδόχους εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης.  Εξάλλου, και υπό την εκδοχή ότι η φερόμενη ως δικαιούχος είναι αποκλειστική αντιπρόσωπος των ενδοσκοπίων OLYMPUS και των πλυντηρίων ….ΔΕΔ/Miele στην Ελλάδα, ισχυρισμός που πάντως δεν αποδεικνύεται, αφού δεν προσκομίζεται κανένα σχετικό στοιχείο (π.χ. σύμβαση αποκλειστικής αντιπροσωπείας μεταξύ της κατασκευάστριας εταιρείας και της εταιρείας «…..»), τούτο δεν συνεπάγεται αφ’ εαυτού ότι η συγκεκριμένη εταιρεία είναι και η μόνη εξουσιοδοτημένη να παράσχει τις υπηρεσίες επισκευής και συντηρήσεως των εν λόγω μηχανημάτων, ούτε επίσης ότι είναι η μοναδική που  διαθέτει τις απαραίτητες πιστοποιήσεις για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών σύμφωνα με τις προδιαγραφές του οίκου κατασκευής, κατ’ αποκλεισμό οποιουδήποτε άλλου οικονομικού φορέως εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Άλλωστε, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στην σκέψη ΙΙ, για την κατάφαση της μοναδικότητας δεν αρκεί η έστω αποδεδειγμένη εκτέλεση των ζητουμένων υπηρεσιών με τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο από τον επιλεγέντα ανάδοχο, αλλά απαιτείται ο ανάδοχος αυτός να είναι και ο μοναδικός έναντι οιουδήποτε άλλου δραστηριοποιούμενου στον ίδιο οικονομικό κλάδο παρόχου. Αλυσιτελώς, συνεπώς, προβάλλεται ότι η φερόμενη ως δικαιούχος διαθέτει σειρά πιστοποιητικών που αποδεικνύουν την ικανότητά της να παράσχει τις επίμαχες υπηρεσίες, αφού τα πιστοποιητικά αυτά αποδεικνύουν μόνο την τεχνική επάρκεια της εν λόγω εταιρείας ως προς την παροχή των υπηρεσιών αυτών, γεγονός που δεν αμφισβητείται εν προκειμένω, δεν αποδεικνύουν όμως η εταιρεία αυτή είναι η μοναδική εξουσιοδοτημένη από την κατασκευάστρια εταιρεία για την παροχή υπηρεσιών συντηρήσεως και επισκευής των ενδοσκοπικών μηχανημάτων της, ούτε επίσης ότι είναι η μοναδική που διαθέτει την αναγκαία πιστοποίηση και τεχνογνωσία για την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών σύμφωνα με τις προδιαγραφές, οδηγίες και απαιτήσεις της κατασκευάστριας εταιρείας. Σε κάθε δε περίπτωση, δοθέντος ότι η Οδηγία 2004/18/ΕΚ προβλέπει ειδικό σύστημα διαφανούς αξιολογήσεως της καταλληλότητας των υποψηφίων, με συνεκτίμηση και της τεχνικής τους επάρκειας, στην προκειμένη περίπτωση η καταλληλότητα των υποψηφίων αναδόχων σχετικά με την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών σύμφωνα με τις προδιαγραφές του κατασκευαστή, θα μπορούσε να αξιολογηθεί με διαφάνεια στο πλαίσιο διαγωνιστικής διαδικασίας (βλ. άρθρα 46 του π.δ/τος 60/2007 και 48 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, Ελ.Συν. VI Tμ. 3264/2013). Άλλωστε, το Νοσοκομείο έχει προκηρύξει στο παρελθόν ανοικτό διαγωνισμό για την ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών (βλ. την 46/2012 διακήρυξη, σχετική και η 14/22.11.2013 απόφαση κατακύρωσης του Δ.Σ. του Νοσοκομείου), είναι δε νομικώς αδιάφορο το γεγονός της μη προσελεύσεως σ’ αυτόν άλλων διαγωνιζομένων, πλην της φερομένης ως δικαιούχου, καθώς τούτο δεν αποκλείει την εκδήλωση ενδιαφέροντος σε τυχόν επόμενες διαγωνιστικές διαδικασίες από οικονομικούς φορείς που εδρεύουν στην ημεδαπή ή σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, δεν ήταν νόμιμη η ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών με τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως, ενώ παρέλκει η εξέταση της τυχόν συνδρομής λόγων επείγουσας ανάγκης, οφειλομένων σε απρόβλεπτες περιστάσεις, σύμφωνα με τον σχετικώς προβαλλόμενο λόγο διαφωνίας, αφού το Νοσοκομείο δεν επικαλείται τη συνδρομή τέτοιων περιστάσεων. Επιπλέον, η εν λόγω ανάθεση δεν ήταν νόμιμη και για τον πρόσθετο λόγο ότι πριν από την 11/16.12.2014 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Νοσοκομείου, με την οποία εγκρίθηκε η σύναψη της επίμαχης από 18.12.2014 συμβάσεως με τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως, δεν είχε ληφθεί η σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.). Η παράλειψη, δε, αυτή καθιστά μη νόμιμη την ανωτέρω απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου, λόγω παραβάσεως ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, όπως βασίμως προβάλλει η Επίτροπος με τον δεύτερο λόγο διαφωνίας. Περαιτέρω, η από 18.12.2014 σύμβαση που συνήφθη μεταξύ του Νοσοκομείου και της φερομένης ως δικαιούχου εταιρείας δεν αναρτήθηκε στο Μητρώο Ηλεκτρονικής Καταχώρισης Δημοσίων Συμβάσεων, με συνέπεια η έλλειψη αυτή, η οποία δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι έχει θεραπευθεί, να καθιστά μη κανονική την επίμαχη δαπάνη (πρβλ. Ελ. Συν. ΚΠΕΔ στο ΙV Τμήμα 261, 247, 176, 165, 128, 114/2015), κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τον τρίτο λόγο διαφωνίας. Επιπλέον, κατά παράβαση του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 3861/2014, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 23 παρ. 4 του ν. 4210/2013, η πράξη συγκροτήσεως της Επιτροπής Παραλαβής των ανατεθεισών υπηρεσιών δεν προκύπτει ότι αναρτήθηκε στο διαδικτυακό τόπο «ΔΙΑΥΓΕΙΑ». Τέλος, κατά παράβαση των προδιαληφθεισών διατάξεων του άρθρου 38 του π.δ. 118/2007, οι οποίες, ως προς τον τρόπο λειτουργίας της τριμελούς επιτροπής παραλαβής των υπηρεσιών που ανατίθενται είτε κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας είτε με τη διαδικασία τη διαπραγματεύσεως, παραπέμπουν στις ισχύουσες γενικές διατάξεις περί συλλογικών οργάνων, στην προκειμένη περίπτωση, η Επιτροπή Παραλαβής προέβη στην παραλαβή των επίμαχων υπηρεσιών αποτελούμενη από δύο μόνο μέλη, τα οποία και συνυπέγραψαν το οικείο, 120/25.2.2015, πρωτόκολλο παραλαβής, ήτοι χωρίς την ύπαρξη νομίμου απαρτίας. Τούτο, όμως, καθιστά νομικώς πλημμελές το σχετικώς συνταχθέν πρωτόκολλο παραλαβής


ΕΣ/ΤΜ.6/527/2012

Επεξεργασία των σύμμεικτων αστικών απορριμμάτων :επιδιώκει την ανάκληση της 422/2011 Πράξεως του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού ΣυνεδρίουA) Η διάταξη του άρθρου 46 παρ.3 και 4 του Π.Δ/τος 60/2007 δεν καταλείπει στην αναθέτουσα αρχή στάδιο διακριτικής ευχέρειας, αλλ’ αντιθέτως την υποχρεώνει να αποδεχθεί τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού, των φορέων που δεν διαθέτουν οι ίδιοι την απαιτούμενη εμπειρία, αλλά χρησιμοποιούν δάνεια εμπειρία τρίτων είτε αυτοί είναι αυτοτελείς φορείς είτε μέλη της ίδιας συμπράξεως, υπό την προϋπόθεση ότι δύνανται να αποδείξουν ότι η απαιτούμενη εμπειρία τίθεται στη διάθεσή τους για την εκτέλεση της συμβάσεως.  Η τοιαύτη ερμηνεία ουδόλως προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 42 παρ.1 και 2 του Π.Δ/τος 60/2007, οι οποίες ορίζουν ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητά με τη διακήρυξη, ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων προκειμένου να θεωρήσει έναν υποψήφιο «κατάλληλο» για την περαιτέρω συμμετοχή του στη διαγωνιστική διαδικασία, καθόσον δεν ποιούν μνεία περί των προσώπων στα οποία δύναται να πιστοποιείται η σχετική επάρκεια όταν πρόκειται για ενώσεις προσώπων, συμπράξεις ή κοινοπραξίες, αλλά αναφέρονται γενικά στη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να θέτει κριτήρια καταλληλότητας.  Η τοιαύτη αναφορά γίνεται στο προαναφερόμενο άρθρο 46 παρ.4, όπου ρητώς θεσπίζεται η ευχέρεια χρησιμοποιήσεως της δάνειας εμπειρίας των μελών μιας ενώσεως από την τελευταία.  Τούτο άλλωστε συνάδει, κατά τελεολογική ερμηνεία, προς τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου των συμβάσεων, στους οποίους συγκαταλέγονται, μεταξύ άλλων, η ανάπτυξη του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού με τη συμμετοχή όσο το δυνατόν περισσοτέρων υποψηφίων στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, δηλαδή ακόμη και φορέων που δεν πληρούν αφεαυτού τις απαιτήσεις της διακηρύξεως σχετικά με την υλικοτεχνική υποδομή, την επαγγελματική ικανότητα ή την εμπειρία, αλλά έχουν στη διάθεσή τους αυτές τις προϋποθέσεις λόγω της συμμετοχής τους σε ένωση προσώπων ή της συνεργασίας τους με άλλες επιχειρήσεις ή φορείς.   Β)  Ο όρος περί σωρευτικής εμπειρίας (στα πρόσωπα όλων των μελών της συμπράξεως) προδήλως παραβιάζει τις αρχές του ανταγωνισμού και της ίσης μεταχειρίσεως καθόσον εμποδίζει στο στάδιο υποβολής προσφορών, τη συμμετοχή σε όσους δεν πληρούν το κριτήριο της εμπειρίας ή στερούνται κάποιου άλλου κριτηρίου (π.χ. της υλικοτεχνικής υποδομής) διότι, σε αυτή την περίπτωση, δεν έχουν τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν τη δάνεια εμπειρία της επιχειρήσεως με την οποία προτίθενται να συμπράξουν ή τις άλλες προϋποθέσεις που αυτή διαθέτει ενώ στερείται της αναγκαίας εμπειρίας.  Ο περιορισμός του ανταγωνισμού καταδεικνύεται ωσαύτως από το λογικό συμπέρασμα ότι, συνήθως, οι οικονομικοί φορείς δημιουργούν ενώσεις, συμπράξεις ή κοινοπραξίες όταν δεν δύνανται αυτοδυνάμως (λόγω ανεπάρκειας αυτών σε κάποιο εκ των τιθεμένων κριτηρίων) να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, σε αντίθετη δε περίπτωση, αρκεί η προσωπική τους  συμμετοχή και μόνον.  Πέραν δε του θεωρητικού υπόβαθρου του περιορισμού που συνεπάγεται η θέση ενός τέτοιου όρου στη διακήρυξη δημόσιου διεθνούς διαγωνισμού, στη συγκεκριμένη περίπτωση, επηρέασε ουσιωδώς την έκβαση του κρινόμενου, καθόσον αποτέλεσε αντικείμενο ενστάσεως από δύο ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, οι οποίες επικαλέσθηκαν ρητώς την εξ αυτού αδυναμία τους να συμπράξουν με έτερο έμπειρο φορέα και να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό.  Γ)   Η άρτια, προσήκουσα και εμπρόθεσμη εκτέλεση της συμβάσεως, η οποία τίθεται ως αιτιολογία της θεσπίσεως του συγκεκριμένου όρου, δεν δύναται να δικαιολογήσει το υπέρμετρο του προβλεπόμενου περιορισμού, καθόσον αύτη μπορεί να επιτευχθεί τόσο από την προβλεπόμενη στη διακήρυξη αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη των μελών της συμπράξεως για τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση περί της οποίας ένα έκαστο εξ αυτών υποχρεούται να υποβάλει υπεύθυνη δήλωση, καθώς και από την υποχρέωση, σε περίπτωση που αναδειχθεί η σύμπραξη ανάδοχος να καταρτίσει συμβολαιογραφικό έγγραφο στο οποίο θα συμπεριλάβει την δέσμευση όλων των μελών για την αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη τους (άρθρο 6 παρ.12 περ. ii δ΄και ε΄).  Σε κάθε δε περίπτωση ο ισχυρισμός του αιτούντος σχετικά με  την ανάγκη διασφαλίσεως αυτούσιας της εκπληρώσεως του φυσικού αντικειμένου της συμβάσεως από κάθε έμπειρο μέλος της συμπράξεως προκειμένου, αφενός να αποφευχθεί η έμμεση εκχώρηση του έργου, αφετέρου δε η πραγματική εκτέλεση αυτού εάν κάποιο από τα μέλη της δεν μπορεί να ανταποκριθεί  στις υποχρεώσεις του, δεν διασφαλίζεται με τη θέσπιση του συγκεκριμένου όρου διότι εάν ανάδοχος του έργου είναι σύμπραξη προσώπων, αυτή υποχρεούται να λάβει τη μορφή της κοινοπραξίας, η οποία και μόνον δικαιούται να εκτελέσει τη σύμβαση, η  επιλογή δε  ενός μέλους αυτής σε περίπτωση αδυναμίας της, να εκτελέσει το ανατεθέν σ’ αυτή έργο συνιστά υποκατάσταση, η οποία δεν μπορεί κατ’ αρχάς  να γίνει αποδεκτή, ενώ περαιτέρω η κοινοπραξία αναγνωρίζεται ως αυτοτελής οικονομικός φορέας ικανός να αναλάβει το έργο, το οποίο στην περίπτωση αυτή δεν εκχωρείται σε κάποιο από τα μέλη της καθόσον όλα ευθύνονται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον για την εκτέλεση της συμβάσεως(...)ΔΕΝ ΑΝΑΚΑΛΕΙ ΤΗΝ 422/2011


ΕΣ/(ΚΠΕ)ΤΜ.1/299/2018

Αναδρομικές αποδοχές:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει ότι: α) η φερομένη ως δικαιούχος του 126/2018 χρηματικού εντάλματος, αφού πριν τη μετάταξη της είχε επανακαταταχθεί στο 3ο ΜΚ κατηγορίας Δ.Ε., με βασικό μισθό ποσού 978,00 ευρώ, μετά τη μετάταξή της στην κατηγορία Τ.Ε., στο χρόνο υπηρεσίας  της δεν μπορούσε να συνυπολογιστεί ο χρόνος που διένυσε στην κατηγορία Δ.Ε. και συνεπώς, έπρεπε να καταταχθεί στο μισθολογικό κλιμάκιο της ανώτερης κατηγορίας Τ.Ε. ο βασικός μισθός του οποίου είναι πλησιέστερος προς το βασικό μισθό που ήδη λάμβανε, δηλαδή στο 1ο ΜΚ Τ.Ε., με βασικό μισθό 1.037,00 ευρώ και όχι στο 4ο ΜΚ όπου κατετάγη, β) η φερομένη ως δικαιούχος του 127/2018 χρηματικού εντάλματος, αφού πριν τη μετάταξη της είχε επανακαταταχθεί στο 3ο ΜΚ κατηγορίας Δ.Ε., με βασικό μισθό ποσού 978,00 ευρώ, μετά τη μετάταξή της στην κατηγορία Π.Ε., στο χρόνο υπηρεσίας  της δεν μπορούσε να συνυπολογιστεί ο χρόνος που διένυσε στην κατηγορία Δ.Ε. και συνεπώς, έπρεπε να καταταχθεί στο μισθολογικό κλιμάκιο της ανώτερης κατηγορίας Π.Ε. ο βασικός μισθός του οποίου είναι πλησιέστερος προς το βασικό μισθό που ήδη λάμβανε, δηλαδή στο 1ο ΜΚ Π.Ε., με βασικό μισθό 1.092,00 ευρώ και όχι στο 4ο ΜΚ όπου κατετάγη.

ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΚΠΕ.ΤΜ.1/18/2019