Εξόφληση του 1ου λογαριασμού του έργου «Βελτίωση Η/Μ εγκαταστάσεων Πνευματικού Κέντρου(...)Στο άρθρο 28 του Κώδικα Κατασκευής Δημοσίων Έργων, στο πεδίο εφαρμογής του οποίου εμπίπτουν και τα έργα των Δήμων σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 35 παρ.1 του ν. 4053/2012 (ΦΕΚ Α΄ 2012), συμπληρώθηκε με το άρθρο 19 παρ.13 του ν. 4071/2012 (ΦΕΚ Α΄ 85) και ισχύει πλέον από 7.3.2012, ορίζεται ότι: «Η απευθείας ανάθεση ή διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπος επιλογής εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή δημόσιου έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία και επιτρέπεται μόνο:  α) - β) Όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 57 παράγραφος 1, 124 και 125. γ) -».  Ακολούθως, στο άρθρο 125 του ίδιου Κώδικα, υπό τον τίτλο «Διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης», ορίζεται ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις έργων προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις:  α) - β) εάν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικονομικό φορέα.  γ)-». Από τις ως άνω διατάξεις συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, η οποία αποτελεί εξαιρετική διαδικασία επιλογής αναδόχου, καθόσον συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού, της διαφάνειας και της ισότητας μεταξύ των εργοληπτικών επιχειρήσεων, εφαρμόζεται αποκλειστικά και μόνον στις ειδικές περιπτώσεις που ρητώς προβλέπονται κατά τρόπο περιοριστικό, στις οικείες νομοθετικές διατάξεις (Ολομ.ΣτΕ 1351/1954, Α.Π. 116/1953, πράξη Ι Τμ. Ελ.Συν. 193/1991), οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα του ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, είναι στενά ερμηνευτέες και το σχετικό βάρος απόδειξης φέρει όποιος τις επικαλείται. Περαιτέρω, επιλογή της ανωτέρω κλειστής διαδικασίας χωρίς δημοσίευση προκήρυξης χωρεί και στην περίπτωση όπου για λόγους τεχνικούς (όπως η κατοχή αποκλειστικών τεχνικών μέσων, γνώσεων ή μεθόδων) ή σχετιζόμενους με την προστασία δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, οι συμβατικές εργασίες δύνανται να εκτελεσθούν μόνον από ορισμένο οικονομικό φορέα. Τούτο ειδικότερα σημαίνει ότι δεν αρκεί τα επίμαχα προϊόντα να προστατεύονται από δικαιώματα αποκλειστικότητας, αλλά πρέπει επιπλέον η κατασκευή ή η συναρμολόγησή τους στο έργο να είναι δυνατή μόνον από ορισμένο εργολήπτη (πρβλ. απόφαση ΔΕΚ της 3.5.1994 στην υπόθεση  C-328/1992,  απόφαση ΔΕΚ της 4.5.1995). Σε αυτήν την περίπτωση πρέπει να προσκομίζονται όλα τα αναγκαία στοιχεία από τα οποία να αποδεικνύεται η μοναδικότητα του κατασκευαστή ή η καταλληλότητα συγκεκριμένου προϊόντος, οι τεχνικές προδιαγραφές του οποίου δεν υπόκεινται σε ανταγωνισμό στην αγορά, διαφορετικά η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν είναι νόμιμη (πρβλ. απόφαση Τμ. Μείζονος-Επταμελούς Σύνθεσης Ελ.Συν., αποφάσεις 3218, 3100/2012, 2378/2011, 2055/2010, 3334/2009 VI Τμ. Ελ.Συν., βλ. απόφαση 3015/2012 VI Τμ. Ελ.Συν.).

Απευθείας διαπραγμάτευση-Προμήθειες. Οι προμήθειες των φορέων του άρθρου 1 παρ. 1(Ν.2286/1995) , στους οποίους συγκαταλέγεται και η αιτούσα …Α.Ε., ως επιχείρηση συνδεδεμένη προεχόντως με Ο.Τ.Α. α΄ και β΄ βαθμού  (βλ. το από 30.6.2011 Πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης αυτής ΦΕΚ ΤΑΕ-ΕΠΕ 9117/2011), εγκρίνονται με την ένταξή τους στο Ενιαίο Πρόγραμμα Προμηθειών (Ε.Π.Π.). Η εν λόγω ένταξη, η οποία αποβλέπει στην ύπαρξη κεντρικού προγραμματισμού, διαφάνειας και αντικειμενικότητας, καθώς και στην επίτευξη του καλύτερου αποτελέσματος για το Δημόσιο, μέσω της εξέτασης και αξιολόγησης των υποβαλλόμενων από τους υπόχρεους φορείς προτάσεων και της διαμόρφωσής τους σε συνάρτηση με τις υπόλοιπες προτάσεις, αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την έναρξη της διαδικασίας επιλογής ανάδοχου προμηθευτή, η οποία ολοκληρώνεται με τη σύναψη της οικείας σύμβασης προμήθειας. Επομένως, τυχόν παράλειψη ένταξης στο Ε.Π.Π. προμήθειας μη εξαιρούμενης, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 3 εδ. β΄, 5 ΙΙ και 2 παρ.3 εδ. γ΄ του ως άνω ν.2286/1995, από την υποχρέωση αυτή, καθιστά πλημμελή την οικεία διαδικασία ανάδειξης προμηθευτή (βλ. Ε.Σ. VI Τμ. αποφ. 2804, 117/2012, 2235/2011, 3135/2010, 1949/2009, 1465/2009, πρ. 125/2008, 217, 87/2006, 25/2005). (…) Από τη διάταξη, (άρθρο 10 π.δ. 370/95)  που είναι ομοίου περιεχομένου με τις διατάξεις των άρθρων 25 του π.δ/τος 60/2007 (ΦΕΚ Α΄ 64) και 83 παρ. 3 εδαφ. β΄ του ν. 2362/1995 (ΦΕΚ Α΄ 247), συνάγεται ότι η αιτούσα μπορεί να συνάψει σύμβαση προμήθειας με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις της διάταξης του ως άνω άρθρου 5 παρ. 4 του Κανονισμού Ανάθεσής της, οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα του ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, είναι στενά ερμηνευτέες και το σχετικό βάρος απόδειξης φέρει όποιος τις επικαλείται. Ειδικότερα, η ….Α.Ε. μπορεί να προσφύγει στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης όταν, εκτός των άλλων, για λόγους τεχνικούς (όπως η κατοχή αποκλειστικών τεχνικών μέσων, γνώσεων ή μεθόδων) ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, καθίσταται απολύτως αναγκαίο να ανατεθεί η εκτέλεση σε συγκεκριμένο πρόσωπο, το οποίο όμως δεν αρκεί να είναι απλώς ικανό να εκτελέσει την προμήθεια, αλλά απαιτείται να είναι και το μοναδικό έναντι οιουδήποτε άλλου παρέχοντος ανάλογες προμήθειες (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 18.5.1995, C-57/94, Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, Συλλογή 1995 σ. Ι-01249, σκέψη 23, ΔΕΚ απόφαση της 3.5.1994, C-328/1992, Επιτροπή κατά Βασιλείου της Ισπανίας, σ. I-1569, σκέψη 15, ΔΕΚ απόφαση της 10.3.1987, C-199/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 1987, σ. 1039, σκέψη 14). Τούτο, ειδικότερα, σημαίνει ότι δεν αρκεί τα επίμαχα προϊόντα να προστατεύονται από δικαιώματα αποκλειστικότητας, αλλά πρέπει επιπλέον η παρασκευή ή η διανομή τους να είναι δυνατή μόνον από ορισμένο προμηθευτή, προϋπόθεση η οποία πληρούται μόνο για προϊόντα και ιδιοσκευάσματα τα οποία δεν υπόκεινται σε ανταγωνισμό στην αγορά (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 3.5.1994, C-328/1992, Επιτροπή κατά Βασιλείου της Ισπανίας, σ. I-1569, σκέψη 17). Στην περίπτωση δε αυτή, πρέπει να αποδεικνύεται, με πλήρη και ειδική αιτιολογία, που πρέπει να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η μοναδικότητα του επιλεγέντος προμηθευτή, υπό την έννοια αφενός της μη ύπαρξης παρόμοιων με το συγκεκριμένο προϊόντων, δυνάμενων να εξυπηρετήσουν εξίσου αποτελεσματικά τις ανάγκες της αναθέτουσας αρχής, αφετέρου της, για λόγους σχετιζόμενους με την προστασία δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, μη ύπαρξης ανταγωνιστικών κατασκευαστών ή προμηθευτών του ζητούμενου προϊόντος (πρβλ. Ε.Σ. IV Τμ. πρ. 49/2012, 78, 239/2011, 176, 177/2009), διαφορετικά η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν είναι νόμιμη (πρβλ. Ε.Σ. VI Τμ. πρ. 77, 156/2008, 263/2007, 186, 187, 188, 189, 190, 191/2006). 

Για τη σύναψη συμβάσεων παροχής υπηρεσιών θα πρέπει, κατά κανόνα, να διενεργείται ανοικτός ή κλειστός διαγωνισμός, ενώ εξαιρετικά, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνάψει σύμβαση παροχής υπηρεσιών με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις της διάταξης του ως άνω άρθρου 25, οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα, είναι στενά ερμηνευτέες και το βάρος απόδειξης φέρει όποιος τις επικαλείται. Ειδικότερα, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προσφύγει στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης όταν, εκτός των άλλων, για λόγους τεχνικούς (όπως η κατοχή αποκλειστικών τεχνικών μέσων, γνώσεων ή μεθόδων) ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, καθίσταται απολύτως αναγκαίο να ανατεθεί η εκτέλεση σε συγκεκριμένο πρόσωπο, το οποίο όμως δεν αρκεί να είναι απλώς ικανό να παράσχει με τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο τις ζητούμενες υπηρεσίες, αλλά απαιτείται να είναι και το μοναδικό έναντι οιουδήποτε άλλου προσώπου παρέχοντος ανάλογες υπηρεσίες (ΔΕΚ 199/85 Επιτροπή κατά Ιταλίας, ΔΕΚ 296/92 Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, ΔΕΚ 57/94 Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας). Συνεπώς, εφόσον συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, η αναθέτουσα αρχή δύναται να προβεί, ύστερα από διαπραγματεύσεις, σε απευθείας ανάθεση υπηρεσιών για λόγους τεχνικούς ή προστασίας δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, έχοντας όμως προηγουμένως σταθμίσει όλες τις οικονομοτεχνικές παραμέτρους, που καθιστούν συμφερότερη την προσφυγή σε αυτήν την όλως εξαιρετική διαδικασία, με πλήρη και ειδική αιτιολογία που πρέπει να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, για τους λόγους που επέβαλαν την απόφασή της αυτή, διαφορετικά η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν είναι νόμιμη (βλ. Πράξεις 77/2008, 263/2007, 186, 187, 188, 189, 190, 191/2006, 61/2004 VI Τμ Ε.Σ.).

Ειδικότερα, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προσφύγει στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης όταν, εκτός των άλλων, για λόγους τεχνικούς (όπως η κατοχή αποκλειστικών τεχνικών μέσων, γνώσεων ή μεθόδων) ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, καθίσταται απολύτως αναγκαίο να ανατεθεί η εκτέλεση της προμήθειας σε συγκεκριμένο προμηθευτή ο οποίος όμως δεν αρκεί να είναι απλώς ικανός να εκτελέσει με τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο τη ζητούμενη προμήθεια, αλλά απαιτείται να είναι και ο μοναδικός έναντι οιουδήποτε άλλου προμηθευτή (ΔΕΚ 199/85 Επιτροπή κατά Ιταλίας, ΔΕΚ 296/92 Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, ΔΕΚ 57/94 Επιτροπή κατάΙταλικής Δημοκρατίας). Συνεπώς, εφόσον συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, η αναθέτουσα αρχή δύναται να προβεί, ύστερα από διαπραγματεύσεις, σε απευθείας ανάθεση προμηθειών για λόγους τεχνικούς ή προστασίας δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, έχοντας όμως προηγουμένως σταθμίσει όλες τις οικονομοτεχνικές παραμέτρους, που καθιστούν συμφερότερη την προσφυγή σε αυτήν την όλως εξαιρετική διαδικασία, με πλήρη και ειδική αιτιολογία που πρέπει να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, για τους λόγους που επέβαλαν την απόφασή της αυτή, διαφορετικά η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν είναι νόμιμη (βλ. Πράξεις 186, 187, 188, 189, 190, 191/2006, 263/2007, 77/2008, 3334/2009, VI Τμ Ελ.Συν.). Τα προαναφερόμενα διέπουν και τις προμήθειες φαρμάκων. Ειδικότερα, τα φάρμακα αποτελούν ιδιόμορφα κοινωνικά αγαθά, γιατί πρέπει να εξασφαλίζεται η επάρκειά τους, η υψηλή ποιοτική τους στάθμη και ασφάλεια και η προσιτή τιμή τους, καθόσον συμβάλλουν τα μέγιστα στην προστασία και διατήρηση της δημόσιας υγείας και της ευεξίας του κοινωνικού συνόλου. Για τον λόγο αυτό η παραγωγή, εμπορία και διακίνηση αυτών υπόκεινται σε ειδικό καθεστώς που ρυθμίζεται άμεσα από το κανονιστικό νομοθέτη και ελέγχεται από τον Εθνικό Οργανισμό Φαρμάκων (Ε.Ο.Φ.) και τον Υπουργό Ανάπτυξης, όπου συντρέχει περίπτωση, αφορά, δε, στη θέσπιση ορισμένων περιορισμών στην διαδικασία παρασκευής και διάθεσής τους, επιβαλλόμενων από την ανάγκη εξασφάλισης επαρκούς ποσότητας και συγκεκριμένης ποιότητας φαρμάκων σε εύλογο κόστος. Πέραν, όμως, των ανωτέρω παρατιθέμενων τα φάρμακα δεν χαρακτηρίζονται ως προϊόντα εξαιρούμενα του ελεύθερου ανταγωνισμού παρά τις μονοπωλιακές τάσεις της αγοράς, αφού η τιμή πώλησής τους μπορεί να μειωθεί έτι περαιτέρω, σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες διατάξεις (βλ. Πράξεις 203/2003, 116, 117/2008, 25/2010 IV Τμ. Ελ.Συν.).

Περίληψη Οι διατάξεις του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχεία β'και δ', της οδηγίας 77/62, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών, οι οποίες επιτρέπουν παρεκκλίσεις από τους κανόνες που σκοπούν να διασφαλίζουν την αποτελεσματική άσκηση δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η Συνθήκη στον τομέα αυτό, πρέπει να ερμηνεύονται στενά, όποιος δε τις επικαλείται φέρει το βάρος αποδείξεως του ότι συντρέχουν πράγματι οι εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση. Οι διατάξεις αυτές ουδόλως μπορούν να δικαιολογήσουν τη γενική και άνευ διακρίσεων προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως για όλες τις προμήθειες όλων των φαρμακευτικών προϊόντων και ιδιοσκευασμάτων που προορίζονται για τον εφοδιασμό των ιδρυμάτων κοινωνικής ασφαλίσεως. Πράγματι, για να συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο β', δεν αρκεί να προστατεύονται τα φαρμακευτικά προϊόντα και ιδιοσκευάσματα από δικαιώματα αποκλειστικότητας, πρέπει ακόμη η κατασκευή ή η διανομή να είναι δυνατή μόνον από ορισμένον προμηθευτή, προϋπόθεση η οποία πληρούται μόνον για προϊόντα και ιδιοσκευάσματα τα οποία δεν υπόκεινται σε ανταγωνισμό στην αγορά. 'Αλλωστε, προκειμένου περί παρεκκλίσεως η οποία αφορά την ύπαρξη επείγουσας ανάγκης προβλεπομένης από το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο δ', καίτοι δεν αποκλείεται, λαμβανομένης υπόψη της ελευθερίας εκδόσεως ιατρικών συνταγών, να παρουσιαστεί επείγουσα ανάγκη ορισμένου φαρμακευτικού ιδιοσκευάσματος στο φαρμακείο ενός νοσοκομείου, τούτο δεν δικαιολογεί τη συστηματική προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας αναθέσεως για όλες τις προμήθειες φαρμακευτικών προϊόντων και ιδιοσκευασμάτων στα νοσοκομεία και, εν πάση περιπτώσει, ακόμη και όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση πληρούται η προϋπόθεση της υπάρξεως επείγουσας ανάγκης, δεν μπορεί να γίνει επίκληση της εξαιρέσεως που προβλέπει η διάταξη αυτή παρά μόνον εφόσον συντρέχουν σωρευτικώς όλες οι προϋποθέσεις που θέτει.

H προμήθεια ειδών από το Δημόσιο διενεργείται, κατά κανόνα, με τη διαδικασία του διαγωνισμού, καθόσον κατ’ αυτόν τον τρόπο διασφαλίζεται η ευρύτερη δημοσιότητα και επιτυγχάνεται η επιλογή της συμφερότερης προσφοράς. Ακολούθως, η προμήθεια ειδών με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης (απευθείας ανάθεσης) αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, η προσφυγή στην οποία επιτρέπεται μόνο στις περιοριστικώς αναφερόμενες στο Νόμο περιπτώσεις, μεταξύ των οποίων και η περίπτωση κατά την οποία η συνολική δαπάνη για την προμήθεια όμοιων ή ομοειδών ειδών δεν υπερβαίνει, σε ετήσια βάση, το ποσό των 15.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Στην περίπτωση όμως αυτή, προς αποφυγή καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων, απαγορεύεται ο επιμερισμός της συνολικής ποσότητας των όμοιων ή ομοειδών προς προμήθεια ειδών σε περισσότερες μικρότερες ποσότητες ή μερικότερες κατηγορίες και η, εν συνεχεία, χωριστή απευθείας ανάθεση των οικείων τμηματικών προμηθειών (βλ. ΕλΣ ΙV Τμ. πράξεις 176, 177/2009, 126, 102, 22/2008, 160, 137/2007). Προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης (απευθείας ανάθεσης) επιτρέπεται, επίσης, όταν, λόγω επείγουσας ανάγκης, οφειλόμενης σε απρόβλεπτες περιστάσεις, καθίσταται αδύνατη η τήρηση των προθεσμιών διενέργειας τακτικού ή πρόχειρου, όταν το ποσό της προϋπολογιζόμενης δαπάνης των οικείων προμηθειών δεν υπερβαίνει το ποσό των 45.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., διαγωνισμού. Σε αυτή την περίπτωση απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά τρεις προϋποθέσεις: α) ύπαρξη απρόβλεπτου γεγονότος, β) δημιουργία επείγουσας ανάγκης, η οποία δεν συμβιβάζεται με τις προθεσμίες που προβλέπονται στη διαδικασία του δημόσιου διαγωνισμού και γ) ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ του απρόβλεπτου γεγονότος και της επείγουσας ανάγκης. Ως απρόβλεπτα γεγονότα, νοούνται τα αιφνίδια ή εξαιρετικά πραγματικά γεγονότα, που δεν ήταν γνωστά στην οικεία υπηρεσία ή δεν μπορούσαν να προβλεφθούν και να συνυπολογισθούν, καθώς δεν ανάγονται στη σφαίρα επιρροής της, και καθιστούν ανέφικτο τον έγκαιρο προγραμματισμό της ανάθεσης των αναγκαίων για την αντιμετώπισή τους προμηθειών (βλ. Ελ.Σ. ΙV Τμ. πράξεις 176, 177, 24/2009, 230/2008, 145/2007). Τέλος, ανάθεση με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης (απευθείας ανάθεσης) χωρεί και στην περίπτωση που για λόγους τεχνικούς ή σχετιζόμενους με την προστασία δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, τα προς προμήθεια είδη δύνανται να κατασκευαστούν ή να παραδοθούν μόνο από ορισμένο προμηθευτή. Στην περίπτωση αυτή, δεν αρκεί να αποδεικνύεται ότι τα οικεία είδη είναι μοναδικά από τεχνική άποψη ή ότι προστατεύονται από δικαιώματα αποκλειστικότητας, αλλά και ότι η παρασκευή ή η παράδοσή τους είναι δυνατή μόνο από τον οικείο προμηθευτή (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 3.5.1994 στην υπόθεση C-328/1992, I-1569). Κατά συνέπεια, πρέπει να προσκομίζονται αποδεικτικά στοιχεία όχι μόνο για την αποκλειστική τεχνική καταλληλότητα των οικείων ειδών ή τη μοναδικότητα του κατασκευαστή τους αλλά και για τη μη ύπαρξη ανταγωνιστικών προμηθευτών ή κατασκευαστών των ίδιων προϊόντων (ΕλΣ ΙV Τμ. πράξεις 176, 177/2009).

(...)κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2060/2010, Πραξ. 19/2005, 31/2003, 3130/2009), η διακήρυξη του διαγωνισμού με τα συμβατικά της τεύχη δεσμεύει, ως κανονιστική πράξη, τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό, αλλά και το νομικό πρόσωπο που τον έχει προκηρύξει, το οποίο υποχρεούται από την έναρξη και μέχρι την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας να εφαρμόζει όσα ορίζονται σ’ αυτή, στο πλαίσιο των αρχών της τυπικότητας της διαδικασίας, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότητας μεταξύ των διαγωνιζομένων, που διέπουν τους διαγωνισμούς για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι θεραπεία τυχόν παραβάσεων διατάξεων αναγκαστικού δικαίου από όρους της διακήρυξης που διέπουν τις καλούμενες τάξεις χωρεί νομίμως, μόνο υπό τις τυπικές προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος, ήτοι μετά από ρητή τροποποίηση της διακήρυξης από την αναθέτουσα αρχή και νέα δημοσίευση αυτής, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν προσβολής του οικείου όρου της διακήρυξης από τους υποψήφιους εργολήπτες, όχι δε κατόπιν σιωπηρής συμφωνίας, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των εργοληπτικών επιχειρήσεων ανώτερης τάξης από τις κληθείσες, οι οποίες συμμετείχαν ανεπιφύλακτα στον διαγωνισμό θέτοντας εν αμφιβόλω την ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2060/2010, Ε΄ Κλιμ. πραξ. 167, 312/2012, 13/2011, 233/2010). Επομένως, σε περίπτωση που με τη διακήρυξη και κατ’ επέκταση με τη δημοσιευθείσα περίληψή της, καλούνται εργοληπτικές επιχειρήσεις συγκεκριμένης τάξης, παρότι, ενόψει του προϋπολογισμού του έργου έχουν, σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 1 του ν. 3669/2008, δικαίωμα συμμετοχής εργοληπτικές επιχειρήσεις και άλλων -ανώτερων- τάξεων, δεν είναι νόμιμη η συμμετοχή αυτών στο διαγωνισμό, αφού για τη δυνατότητα αυτή δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας, με αποτέλεσμα να πλήττονται οι αρχές του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού και της ισότιμης πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (βλ. ad hoc Ελ.Συν. VII Τμ. πραξ. 287/2011).

Κατά την έννοια των άνω διατάξεων(Π.Δ. 59/2007- άρθρο 2 παρ.2 περ.β) η ύπαρξη ενός έργου πρέπει να εκτιμάται με βάση την οικονομική και τεχνική λειτουργία του αποτελέσματος των οικείων εργασιών (βλ Απόφαση ΔΕΚ C-16/98). Προκειμένου να διαπιστωθεί εάν ένα ή περισσότερα τμήματα αποτελούν ενιαίο έργο, δηλ. ολοκληρωμένο από κάθε άποψη και έτοιμο να χρησιμοποιηθεί για το σκοπό που είχε προβλεφθεί από την αναθέτουσα αρχή, ως κριτήρια χρησιμοποιούνται η χωροθέτηση του έργου, η ενότητα του γεωγραφικού πλαισίου, στο οποίο αναφέρονται οι οικείες προκηρύξεις, η ύπαρξη συνολικής μελέτης, η έκδοση μιας απόφασης για τη συνολική χρηματοδότηση του έργου (πρβλ Αποφ. ΔΕΚ C-16/98, ΕΑ ΣτΕ 86/2000). Συνέπεια της διαπίστωσης της τεχνητής(μη επιτρεπτής) κατάτμησης ενός ενιαίου έργου σε τμήματα είναι η υποχρεωτική τήρηση των κανόνων δημοσιότητας(άρθρο 32 Π.Δ. 59/2007 και παράρτημα XX σημ. 1 στοιχεία α και β) με δημοσίευση της σχετικής προκήρυξης του ή των διαγωνισμών όλων των τμημάτων σε κοινοτικό επίπεδο, αφού με τον τρόπο αυτό εξυπηρετείται ο σκοπός της Οδηγίας 2004/17, ο οποίος συνίσταται στη διασφάλιση του ότι επιχειρήσεις άλλων κρατών μελών θα είναι σε θέση να υποβάλλουν προσφορά για διαγωνισμούς για κατάρτιση σύμβασης ή συνόλου συμβάσεων που μπορεί να παρουσιάζουν ενδιαφέρον για αντικειμενικούς λόγους σχετικούς με την αξία τους(βλ σκέψη 44 της Απόφασης ΔΕΚ C-16/98). Κατ΄ ακολουθία η παράλειψη αποστολής για δημοσίευση της διακήρυξης τμήματος ενιαίου έργου στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης συνιστά ουσιώδη νομική πλημμέλεια της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου του συγκεκριμένου τμήματος του έργου (βλ. Πρ VI Τμ. 33,49/2006, Ε΄ Κλιμ. 359, 363, 365/2003, 4, 41, 42/2004, 148/2006, 565/2009). Περαιτέρω, σε επίπεδο εθνικής νομοθεσίας, η κατάτμηση ενός ενιαίου έργου σε επιμέρους τμήματα οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων του άρθρου 102 του ν.3669/2008 σχετικά με τις καλούμενες τάξεις εργοληπτικών επιχειρήσεων με βάση τα όρια προϋπολογισμού ανά κατηγορία έργων, αφού η δημοπράτηση του ενιαίου έργου θα είχε ως συνέπεια τη κλήση εργοληπτικών επιχειρήσεων διαφορετικών τάξεων σε σχέση με αυτές της χωριστής δημοπράτησης των τμημάτων αυτού.

(…) στα δημόσια έργα, προϋπολογιζόμενης δαπάνης μέχρι του ποσού του 1.500.000 ευρώ (χωρίς αναθεώρηση και Φ.Π.Α.), η Επιτροπή Διαγωνισμού συγκροτείται από τρία υπηρεσιακά μέλη, παρίσταται δε σε αυτήν και ένας εκπρόσωπος των εργοληπτικών οργανώσεων, ο οποίος δεν μετέχει στη διαγωνιστική διαδικασία (βλ. αποφάσεις VI Τμ. Ελ. Συν. 3204, 1786/2011, 2401, 2514/2009 κ.α.). Εξάλλου, ο ν. 3669/2008 δεν αποτελεί απλή κωδικοποίηση υφιστάμενων διατάξεων, αλλά επιπλέον προβαίνει σε τροποποίηση και κατάργηση μερικών εξ αυτών (βλ. απόφαση Τμ. Μείζονος-Επταμελούς Σύνθεσης Ελ. Συν. 1517/2011, VI Τμ. 784/2011). Ως εκ τούτου, μετά την έναρξη ισχύος του άρθρου 21 του ανωτέρω Κώδικα, ερμηνευομένου υπό το φως και της αρχής της διαφάνειας που διέπει τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, δεν υφίσταται πλέον η προβλεπόμενη στην παράγραφο 2 του άρθρου 3 του ν. 3263/2004 δυνατότητα του παρισταμένου στις ως άνω συνεδριάσεις της Επιτροπής Διαγωνισμού εκπροσώπου των εργοληπτικών οργανώσεων να υποβάλει προσφορά ως εκπρόσωπος συμμετέχουσας στο διαγωνισμό επιχείρησης. Και τούτο, διότι από τη μη συμπερίληψη της ως άνω διάταξης στο άρθρο 21 του Κώδικα, στο οποίο συμπεριλήφθηκαν οι λοιπές σχετικές διατάξεις του άρθρου 3 παράγραφος 2 του ν. 3263/2004, συνάγεται η βούληση του νομοθέτη για την (σιωπηρή) κατάργησή της (Απ. VI Τμ. 793/2012) . (…)Περαιτέρω, το κύρος της διαγωνιστικής διαδικασίας για τη διενέργεια της οποίας έχει προηγηθεί δημοσίευση της περίληψης της οικείας διακήρυξης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δεν πλήττεται από την παράλειψη ανάρτησης ή την πλημμελή ανάρτηση της περίληψης της διακήρυξης στο διαδίκτυο, ανεξάρτητα από άλλης φύσης συνέπειες που μπορεί να επισύρει η πλημμέλεια αυτή (βλ. και την από 15.6.2010 αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου «ενίσχυση της διαφάνειας με την υποχρεωτική ανάρτηση νόμων και πράξεων των κυβερνητικών, διοικητικών και αυτοδιοικητικών οργάνων στο διαδίκτυο «Πρόγραμμα Διαύγεια», πρβλ. Πράξεις ΙV Τμ. 42, 50/2012).

(...) α) Ο νομικός χαρακτηρισμός της εκάστοτε υφιστάμενης έννομης σχέσης ως μελέτης ή παροχής υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίου εφαρμογής του ν.3316/2005 ή ως παροχής υπηρεσιών που δεν υπάγονται στις διατάξεις του ν.3316/2005 και για τις οποίες τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρου 209 παρ. 9 του Δ.Κ.Κ. και, συνακόλουθα, ο καθορισμός, συνεπεία του ως άνω γενόμενου χαρακτηρισμού, της διαδικασίας που πρέπει να ακολουθηθεί για την επιλογή του αντισυμβαλλόμενου αναδόχου είναι ζήτημα πραγματικό και γίνεται κατόπιν, το μεν, εκτίμησης των εκτελούμενων υπηρεσιών, το δε, ερμηνείας της βούλησης των μερών. β) Στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3316/2005 υπάγονται τόσο οι μελέτες που συγκροτούν το αποτέλεσμα συστηματικής και αναλυτικής επιστημονικής και τεχνικής εργασίας και έρευνας σε συγκεκριμένο απλό ή σύνθετο γνωστικό αντικείμενο, το οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, στην ανάλυση αποτελεσμάτων μετρήσεων και στην επεξεργασία αυτών (πρβλ Ελ.Συν. IV Τμ. 216/2009, 178/2008, 179/2008) όσο και οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών στις οποίες η παροχή του αναδόχου συνίσταται στην προσφορά των γνώσεων και ικανοτήτων που διαθέτει, οι οποίες σε συνδυασμό με εξειδικευμένο προσωπικό ή άλλα μέσα τείνουν στην επίτευξη ενός έργου εντός ορισμένου χρονικού πλαισίου. Στην τελευταία αυτή κατηγορία υπάγονται μεταξύ άλλων οι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την υποστήριξη της υπηρεσίας στη διεξαγωγή ανάθεσης σύμβασης μελέτης, έργου ή υπηρεσίας, στην επίβλεψη ή έλεγχο μελέτης που η ίδια πρόκειται να συντάξει καθώς και την εκπόνηση των σχεδίων και των τευχών δημοπρατήσεως έργου που στηρίζονται σε αυτές, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (πρβλ. απόφαση ΔΕΚ της 4.3.1999 στην υπόθεση C-258/97, Συλλογή Νομολογίας ΔΕΚ 1999, σελ. Ι-01405, Ελ.Συν. IV Τμ. πραξ. 24/2012, 187/2011). Με τις διατάξεις δε του ν. 3316/2005 καθιερώνεται ο κανόνας της σύναψης των σχετικών συμβάσεων ύστερα από δημόσιο, ανοικτό ή κλειστό, διαγωνισμό, ώστε να καθίσταται δυνατή, με την προσέλευση μεγάλου ή έστω ικανού αριθμού μειοδοτών, η ανάπτυξη επαρκούς ανταγωνισμού και η διασφάλιση των οικονομικών συμφερόντων των Ο.Τ.Α., με την επιλογή της πλέον συμφέρουσας γι’ αυτούς προσφοράς. Μόνο κατ’ εξαίρεση είναι δυνατή η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, οι οποίες καθορίζονται ρητά και περιοριστικά από τις ανωτέρω διατάξεις (βλ. Ελ.Συν. VII Τμ. πραξ. 102/2009, 120, 199/2010, Ι Τμ. 170/2010). γ) Λόγω του ειδικού χαρακτήρα αυτών των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, αντικείμενο των οποίων αποτελεί, κατά κύριο λόγο, η προσφορά τεχνογνωσίας, εμπειρίας και ειδίκευσης σε συγκεκριμένο αντικείμενο οι συμβάσεις αυτής της κατηγορίας, οι οποίες συνάπτονται από το Δημόσιο ή τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, πρέπει να συνοδεύονται από ειδική αιτιολόγηση της αδυναμίας των οικείων υπηρεσιών να προβούν οι ίδιες, με τους υπαλλήλους που διαθέτουν, στην επίτευξη του αποτελέσματος που αποτελεί αντικείμενο της σύμβασης. Ειδική αιτιολόγηση για την αδυναμία εκπλήρωσης των καθηκόντων που ανατίθενται με τη σύμβαση παροχής υπηρεσιών απαιτείται και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες επιτρέπεται η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης (απευθείας ανάθεσης), χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Η διαδικασία αυτή συγχωρείται, μεταξύ άλλων, όταν η προϋπολογισθείσα δαπάνη της σύμβασης παροχής υπηρεσιών δεν υπερβαίνει το ποσό των 15.000,00 ευρώ και υφίστανται γεγονότα που συνιστούν επείγουσα ανάγκη για την ανάθεσή της. Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται γνωμοδότηση του αρμόδιου τεχνικού συμβουλίου σχετικά με τη συνδρομή του επείγοντος καθώς και αναγγελία των κρισίμων στοιχείων της σύμβασης στο Τ.Ε.Ε. προκειμένου να δημοσιευθούν στην ιστοσελίδα του δέκα τουλάχιστον ημέρες πριν από την υπογραφή της (βλ. Ελ.Συν. IV Τμ. 16/2010, 187/2011). δ) Η διάταξη του άρθρου 83 του ν. 2362/1995, η οποία ρυθμίζει την περίπτωση της απευθείας ανάθεσης, μεταξύ άλλων, και της παροχής υπηρεσιών, όταν η δαπάνη της σύμβασης χωρίς ΦΠΑ δεν υπερβαίνει το ποσό των 20.000,00 ευρώ, δεν μπορεί να εφαρμοσθεί στις περιπτώσεις των συμβάσεων μελετών ή συναφών υπηρεσιών, αφού αυτές διέπονται από τις προμνησθείσες ειδικές διατάξεις (Ελ.Συν. IV Τμ. πραξ. 172/2009, VII Τμ. πραξ. 199/2010).