ΕΣ/ΤΜ.7(Κ.Π.Ε)150/2013

Εξόφληση του 1ου λογαριασμού του έργου «Βελτίωση Η/Μ εγκαταστάσεων Πνευματικού Κέντρου». (...) Η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, η οποία αποτελεί εξαιρετική διαδικασία επιλογής αναδόχου, καθόσον συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού, της διαφάνειας και της ισότητας μεταξύ των εργοληπτικών επιχειρήσεων, εφαρμόζεται αποκλειστικά και μόνον στις ειδικές περιπτώσεις που ρητώς προβλέπονται κατά τρόπο περιοριστικό, στις οικείες νομοθετικές διατάξεις (Ολομ.ΣτΕ 1351/1954, Α.Π. 116/1953, πράξη Ι Τμ. Ελ.Συν. 193/1991), οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα του ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, είναι στενά ερμηνευτέες και το σχετικό βάρος απόδειξης φέρει όποιος τις επικαλείται. Περαιτέρω, επιλογή της ανωτέρω κλειστής διαδικασίας χωρίς δημοσίευση προκήρυξης χωρεί και στην περίπτωση όπου για λόγους τεχνικούς (όπως η κατοχή αποκλειστικών τεχνικών μέσων, γνώσεων ή μεθόδων) ή σχετιζόμενους με την προστασία δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, οι συμβατικές εργασίες δύνανται να εκτελεσθούν μόνον από ορισμένο οικονομικό φορέα. Τούτο ειδικότερα σημαίνει ότι δεν αρκεί τα επίμαχα προϊόντα να προστατεύονται από δικαιώματα αποκλειστικότητας, αλλά πρέπει επιπλέον η κατασκευή ή η συναρμολόγησή τους στο έργο να είναι δυνατή μόνον από ορισμένο εργολήπτη (πρβλ. απόφαση ΔΕΚ της 3.5.1994 στην υπόθεση  C-328/1992,  απόφαση ΔΕΚ της 4.5.1995). Σε αυτήν την περίπτωση πρέπει να προσκομίζονται όλα τα αναγκαία στοιχεία από τα οποία να αποδεικνύεται η μοναδικότητα του κατασκευαστή ή η καταλληλότητα συγκεκριμένου προϊόντος, οι τεχνικές προδιαγραφές του οποίου δεν υπόκεινται σε ανταγωνισμό στην αγορά, διαφορετικά η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν είναι νόμιμη (πρβλ. απόφαση Τμ. Μείζονος-Επταμελούς Σύνθεσης Ελ.Συν., αποφάσεις 3218, 3100/2012, 2378/2011, 2055/2010, 3334/2009 VI Τμ. Ελ.Συν., βλ. απόφαση 3015/2012 VI Τμ. Ελ.Συν.). 

Εργο ειδικής φύσης.Μη νόμιμη η προσφυγή στη διαδικασία με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων για την ανάθεση εκτέλεσης δημοσίου έργου, καθόσον δεν πρόκειται για έργο ειδικής φύσης, αφού μόνο ο χαρακτηρισμός του έργου ως μνημείου χωρίς να παρατίθενται οι ειδικές απαιτήσεις του έργου, όπως η απαραίτητη ειδική τεχνογνωσία, οι απαιτούμενες ειδικές τεχνικές μέθοδοι κατασκευής, οι εξειδικευμένες ή υψηλής τεχνολογίας εργασίες, που από τη φύση τους μπορούν να εκτελεστούν από περιορισμένου αριθμού εργοληπτικές επιχειρήσεις, δεν είναι αρκετός.

Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, ως τρόπος επιλογής εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή δημοσίου έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, η οποία εφαρμόζεται σε ειδικές ρητώς καθοριζόμενες περιπτώσεις, όπως είναι η περίπτωση έργων, τα οποία εκτελούνται προς αποτροπή σοβαρού επικείμενου κινδύνου. Κατά τη λογική όμως και το σκοπό της ως άνω διάταξης, προϋπόθεση για τη νομιμότητα της εφαρμογής της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας, είναι αυτή να διενεργείται σε απόλυτη χρονική εγγύτητα προς το χρόνο εκδήλωσης του σοβαρού επικείμενου κινδύνου, υπό την έννοια ότι η μεσολαβούσα χρονική περίοδος δεν αρκεί ώστε να ενεργοποιηθεί και να ολοκληρωθεί η κύρια διαδικασία επιλογής, που είναι η ανοικτή δημοπρασία, ενόψει του ότι η σοβαρότητα αυτής της ειδικής περίπτωσης του επικείμενου κινδύνου, καθιστά, ως εκ της έντασής του και του επείγοντος χαρακτήρα του, αδύνατη την τήρηση των διατάξεων, που αφορούν τη διενέργεια της εν λόγω κύριας διαδικασίας. Σε διαφορετική περίπτωση χρονικής απόστασης μεταξύ αυτών, κατά την οποία θα ήταν εφικτή η διενέργεια ανοικτής διαδικασίας, καταστρατηγείται έντονα η ρύθμιση αυτή του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπου επιλογής αναδόχου δημοσίου έργου και αναιρείται ο εξαιρετικός χαρακτήρας της σχετικής διαδικασίας, και, συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, η τήρησή της πάσχει ως προς τη νομιμότητα εφαρμογής της (βλ. απ. VI Τμ. Ελ. Συν. 2731/2010).

Δημόσια έργα,(..) ΙΙΙ. Ο ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23), στο άρθρο 4 παρ. 2 ορίζει : «Τρόποι επιλογής της εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή του έργου είναι : α) ... β) ... γ) Η απευθείας ανάθεση ή διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων. Ο τρόπος αυτός αποτελεί εξαιρετική διαδικασία και εφαρμόζεται όταν συντρέχει μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 86 του Ν.Δ. 321/1969 (ΦΕΚ Α΄ 205), όπως κάθε φορά ισχύει και σε ειδικές περιπτώσεις, όπως σε περίπτωση θεομηνίας, σοβαρού επικείμενου κινδύνου, μοναδικότητας του κατασκευαστή, συνέχισης εργασιών ύστερα από έκπτωση του αναδόχου ή διάλυσης της εργολαβικής σύμβασης (...)». Από τις προεκτεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπος επιλογής αναδόχου για την κατασκευή έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, εφαρμοζόμενη στις περιπτώσεις που ορίζονται ρητά από το νόμο, μεταξύ των οποίων αναφέρεται και η απειλή επέλευσης σοβαρού κινδύνου, όπως είναι ο κίνδυνος για τη δημόσια υγεία, ή ο κίνδυνος προκλήσεως πλημμυρών συνεπεία εντόνων βροχοπτώσεων μη οφειλομένου σε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής, η αποτροπή του οποίου επιβάλλει την άμεση έναρξη εκτέλεσης του έργου και την εντός σύντομου χρόνου αποπεράτωση αυτού (Πράξεις VI Τμ. 46/2007, 140/2006, 102/2005). Περαιτέρω, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου για τη διενέργεια διαγωνισμού με πρόσκληση περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως διοικητική πράξη αιτιολογητέα από τη φύση της, αφού εκδίδεται κατ’ εφαρμογή εξαιρετικών διατάξεων, πρέπει, βάσει γενικής αρχής του διοικητικού δικαίου, να είναι επαρκώς αιτιολογημένη, υπό την έννοια ότι οι ειδικές εκείνες περιστάσεις που δικαιολογούν την εφαρμογή της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας επιλογής αναδόχου αρκεί να προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος νομιμότητάς της από το Δικαστήριο (Πράξη VII Τμ. 196/2006).

ΔΗΜΟΣΙΟ ΕΡΓΟ «Κατασκευή Υδατοδεξαμενής – Εξωτερικού Υδραγωγείου στη Δ.Κ. ... (ολοκλήρωση)» (...)Σε περίπτωση διαλύσεως της συμβάσεως με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, η αναθέτουσα αρχή οφείλει, τηρώντας ακριβώς την ίδια διαδικασία που προβλέπεται στην περίπτωση εκπτώσεως του αναδόχου, να προσφύγει στον επόμενο κατά σειρά μειοδότη και εάν αυτός δεν αποδεχθεί, στον τρίτο κατά σειρά μειοδοσίας. Μόνον στην περίπτωση αρνήσεως του τελευταίου έχει τη διακριτική ευχέρεια να επιλέξει για την ολοκλήρωση των εργασιών, την ανοικτή δημοπρασία ή την επιλογή μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων. Ο Δήμος … Νομού Χαλκιδικής, μετά τη διάλυση της αρχικής συμβάσεως, θεωρώντας ότι εφαρμόζεται η γενική διάταξη του άρθρου 28 παρ.1 περ.γ (...) προχώρησε σε διαπραγμάτευση καλώντας τρεις υποψηφίους, μία εκ των οποίων, η ανάδοχος της ελεγχόμενης διαδικασίας, είχε συμμετάσχει στον αρχικό διαγωνισμό και είχε καταταγεί ενδέκατη. Κατά συνέπεια ορθώς με την προσβαλλομένη Πράξη κρίθηκε ότι η διαδικασία που τηρήθηκε για την ανάθεση της εκτελέσεως του έργου δεν είναι νόμιμη διότι ο Δήμος έπρεπε να απευθυνθεί κατ’ εφαρμογή του άρθρου 61 παρ.13 του Ν. 3669/2008 στο δεύτερο και τρίτο κατά σειρά μειοδοσίας διαγωνιζόμενο και, σε περίπτωση μη αποδοχής αυτών, να προσφύγει στη διαδικασία των διαπραγματεύσεων. Απορρίπτει την από 16.1.2012 αίτηση ανακλήσεως του Δήμου 

Κατασκευή Νέων και Υφιστάμενων Καλντεριμίων Δήμου..:Με βάση τα πραγματικά αυτά περιστατικά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (σκέψεις IV, V, VI), ο προβαλλόμενος από τον αιτούντα Δήμο πρώτος λόγος αναθεώρησης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, δεδομένου ότι η 1102/15.3.1996 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, που εκδόθηκε βάσει του άρθρου 9 παρ. 2 περ. δ΄ του π.δ. 171/1987, με την οποία χαρακτηρίστηκαν ως «ειδική κατηγορία έργων» συλλήβδην όλα τα έργα κατασκευής και συντήρησης λιθόστρωτων – πλακόστρωτων σε δρόμους ή πλατείες των Ο.Τ.Α., που εκτελούνται σε χαρακτηρισμένο παραδοσιακό οικισμό, δεν αποτελεί κατά νόμο επαρκές έρεισμα για να δικαιολογήσει την προσφυγή στη διαδικασία του διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, η οποία είναι εξαιρετική και χρήζει ειδικής αιτιολόγησης η επιλογή της.Άλλωστε, αβασίμως υποστηρίζεται από τον αιτούντα ότι η προαναφερόμενη απόφαση είναι κανονιστική διοικητική πράξη, με συνέπεια να μην απαιτείται αναφορικά με τα έργα, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της, ειδική αιτιολόγηση για την απευθείας ανάθεσή τους ή την επιλογή αναδόχου με διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, αφού, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (σκέψη IV), η απόφαση αυτή κατά το μέρος που τυχόν θα είχε κανονιστικό χαρακτήρα θα ήταν ανίσχυρη, ως εκδοθείσα κατά ανεπίτρεπτη υπεξουσιοδότηση, πέραν του ότι με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 2 περ. δ΄ του π.δ. 171/1987 ουδόλως παρέχεται εξουσιοδότηση για θέσπιση τέτοιου είδους ρυθμίσεων.(...)πρέπει να απορριφθεί η αίτηση του Δήμου … για αναθεώρηση της 463/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

(...)κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2060/2010, Πραξ. 19/2005, 31/2003, 3130/2009), η διακήρυξη του διαγωνισμού με τα συμβατικά της τεύχη δεσμεύει, ως κανονιστική πράξη, τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό, αλλά και το νομικό πρόσωπο που τον έχει προκηρύξει, το οποίο υποχρεούται από την έναρξη και μέχρι την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας να εφαρμόζει όσα ορίζονται σ’ αυτή, στο πλαίσιο των αρχών της τυπικότητας της διαδικασίας, του ελεύθερου ανταγωνισμού και της ισότητας μεταξύ των διαγωνιζομένων, που διέπουν τους διαγωνισμούς για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι θεραπεία τυχόν παραβάσεων διατάξεων αναγκαστικού δικαίου από όρους της διακήρυξης που διέπουν τις καλούμενες τάξεις χωρεί νομίμως, μόνο υπό τις τυπικές προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος, ήτοι μετά από ρητή τροποποίηση της διακήρυξης από την αναθέτουσα αρχή και νέα δημοσίευση αυτής, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν προσβολής του οικείου όρου της διακήρυξης από τους υποψήφιους εργολήπτες, όχι δε κατόπιν σιωπηρής συμφωνίας, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των εργοληπτικών επιχειρήσεων ανώτερης τάξης από τις κληθείσες, οι οποίες συμμετείχαν ανεπιφύλακτα στον διαγωνισμό θέτοντας εν αμφιβόλω την ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2060/2010, Ε΄ Κλιμ. πραξ. 167, 312/2012, 13/2011, 233/2010). Επομένως, σε περίπτωση που με τη διακήρυξη και κατ’ επέκταση με τη δημοσιευθείσα περίληψή της, καλούνται εργοληπτικές επιχειρήσεις συγκεκριμένης τάξης, παρότι, ενόψει του προϋπολογισμού του έργου έχουν, σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 1 του ν. 3669/2008, δικαίωμα συμμετοχής εργοληπτικές επιχειρήσεις και άλλων -ανώτερων- τάξεων, δεν είναι νόμιμη η συμμετοχή αυτών στο διαγωνισμό, αφού για τη δυνατότητα αυτή δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας, με αποτέλεσμα να πλήττονται οι αρχές του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού και της ισότιμης πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (βλ. ad hoc Ελ.Συν. VII Τμ. πραξ. 287/2011).

Δημοτικό έργο. Διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Μη νόμιμη η κατακυρωτική απόφαση, καθόσον υπήρξε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την πρόκληση του επικείμενου κίνδυνου πρόκλησης τροχαίων ατυχημάτων και πλημμυρών. Ο διαδραμών χρόνος από την εισήγηση της τεχνικής υπηρεσίας για την ανάθεση του έργου μέχρι την έγκριση της εξαιρετικής διαδικασίας από τη Δημαρχιακή Έπιτροπή ήταν επαρκής για την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας και διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού. Με την 2731/2010 απόφαση του VI Τμήματος απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης κατά της προμνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου.

(…) στα δημόσια έργα, προϋπολογιζόμενης δαπάνης μέχρι του ποσού του 1.500.000 ευρώ (χωρίς αναθεώρηση και Φ.Π.Α.), η Επιτροπή Διαγωνισμού συγκροτείται από τρία υπηρεσιακά μέλη, παρίσταται δε σε αυτήν και ένας εκπρόσωπος των εργοληπτικών οργανώσεων, ο οποίος δεν μετέχει στη διαγωνιστική διαδικασία (βλ. αποφάσεις VI Τμ. Ελ. Συν. 3204, 1786/2011, 2401, 2514/2009 κ.α.). Εξάλλου, ο ν. 3669/2008 δεν αποτελεί απλή κωδικοποίηση υφιστάμενων διατάξεων, αλλά επιπλέον προβαίνει σε τροποποίηση και κατάργηση μερικών εξ αυτών (βλ. απόφαση Τμ. Μείζονος-Επταμελούς Σύνθεσης Ελ. Συν. 1517/2011, VI Τμ. 784/2011). Ως εκ τούτου, μετά την έναρξη ισχύος του άρθρου 21 του ανωτέρω Κώδικα, ερμηνευομένου υπό το φως και της αρχής της διαφάνειας που διέπει τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, δεν υφίσταται πλέον η προβλεπόμενη στην παράγραφο 2 του άρθρου 3 του ν. 3263/2004 δυνατότητα του παρισταμένου στις ως άνω συνεδριάσεις της Επιτροπής Διαγωνισμού εκπροσώπου των εργοληπτικών οργανώσεων να υποβάλει προσφορά ως εκπρόσωπος συμμετέχουσας στο διαγωνισμό επιχείρησης. Και τούτο, διότι από τη μη συμπερίληψη της ως άνω διάταξης στο άρθρο 21 του Κώδικα, στο οποίο συμπεριλήφθηκαν οι λοιπές σχετικές διατάξεις του άρθρου 3 παράγραφος 2 του ν. 3263/2004, συνάγεται η βούληση του νομοθέτη για την (σιωπηρή) κατάργησή της (Απ. VI Τμ. 793/2012) . (…)Περαιτέρω, το κύρος της διαγωνιστικής διαδικασίας για τη διενέργεια της οποίας έχει προηγηθεί δημοσίευση της περίληψης της οικείας διακήρυξης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δεν πλήττεται από την παράλειψη ανάρτησης ή την πλημμελή ανάρτηση της περίληψης της διακήρυξης στο διαδίκτυο, ανεξάρτητα από άλλης φύσης συνέπειες που μπορεί να επισύρει η πλημμέλεια αυτή (βλ. και την από 15.6.2010 αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου «ενίσχυση της διαφάνειας με την υποχρεωτική ανάρτηση νόμων και πράξεων των κυβερνητικών, διοικητικών και αυτοδιοικητικών οργάνων στο διαδίκτυο «Πρόγραμμα Διαύγεια», πρβλ. Πράξεις ΙV Τμ. 42, 50/2012).

Καταβολή αμοιβής για τον εκχιονισμό δρόμων.(...0 παρέχεται η δυνατότητα στους δήμους να συνάπτουν συμβάσεις υπηρεσιών προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στην περίπτωση, μεταξύ άλλων, που συντρέχουν λόγοι κατεπείγουσας ανάγκης, ο οποίοι πρέπει να οφείλονται σε απρόβλεπτα γεγονότα, συνεπεία των οποίων να μην είναι δυνατή η τήρηση των νομίμων προθεσμιών για τη διενέργεια δημόσιου διαγωνισμού. Νοούνται δε, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ως απρόβλεπτα γεγονότα εκείνα τα αιφνίδια ή ασυνήθη πραγματικά γεγονότα, τα οποία, ακριβώς επειδή δεν ήταν γνωστά στον αναθέτοντα δήμο, ούτε ανάγονται στη σφαίρα της ευθύνης του, καθιστούν ανέφικτο τον έγκαιρο προγραμματισμό των αναγκαίων για την αντιμετώπισή τους εργασιών (βλ. Ελ.Συν., Τμ. VI αποφ. 1508/2012, 2776, 2236, 2189, 1784/2011).