ΕλΣυν/Τμ.7/263/2010

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Μη νόμιμη.(...) η αμοιβή ποσού 16.221,24 ευρώ, που εκδόθηκε υπέρ της εταιρείας «…..» από το Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο (Π.Γ.Ν.) «….»,και αφορά  προμήθεια συσκευών πλασμαφαίρεσης.. για το λόγο ότι 1) η φερόμενη ως δικαιούχος υποκατέστησε, μη  νόμιμα, για την εκτέλεση της σύμβασης, κατόπιν εκχώρησης, την εταιρεία «…..», που είχε αναδειχθεί ανάδοχος του διενεργηθέντος σχετικού διαγωνισμού, σύμφωνα με την 806/2012 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με συνέπεια την καταστρατήγηση των διατάξεων των άρθρων 5α παρ. 2, 6 παρ. 2 και 3, 8, 8α, 19 παρ. 6 και 38 παρ. 1,2 και 3 του π.δ/τος 118/2007, που ορίζουν ότι σε ανοικτούς διαγωνισμούς ο υποψήφιος ανάδοχος καλείται να υποβάλει τα δικαιολογητικά που αφορούν στην προσωπική του κατάσταση, καθώς και όσα απαιτούνται για την απόδειξη της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητάς του, κάτι που εν προκειμένω δεν συνέβη και 2) η εν λόγω σύμβαση δεν υποβλήθηκε σε προηγούμενο της σύναψής της έλεγχο νομιμότητας από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 19 παρ. 7 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980), όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο.

ΠΑΡΟΧΗ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ:Στην υπό κρίση υπόθεση, από τη μελέτη των στοιχείων που υποβλήθηκαν, προκύπτει ότι δεν περιλαμβάνονται σ’ αυτόν ο φάκελος της τεχνικής προσφοράς που υπέβαλε η μοναδική υποψήφια και αναδειχθείσα ανάδοχος εταιρεία και τα δικαιολογητικά κατακύρωσης του διαγωνισμού σε αυτή, που υποβλήθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 2 του π.δ. 118/2007 «Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου» (Α΄ 150).

Η προσφεύγουσα με την προδικαστική προσφυγή αίτησε: 1) την αποδοχή της προσφυγής, 2) την ακύρωση των προσβαλλομένων πράξεων, συγκεκριμένα της απόφασης κατακύρωσης του διαγωνισμού στην παρεμβαίνουσα και του τελικού πρακτικού της ΑΕΠ, 3) την κήρυξη της παρεμβαίνουσας ως έκπτωτης σύμφωνα με το άρθρο 103 παρ. 3, 4 και 5 του Ν.4412/2016, 4) την προσωρινή ανάδειξή της ως αναδόχου, 5) την πρόσκλησή της να υποβάλει τα δικαιολογητικά κατακύρωσης και την τελική κατακύρωση του διαγωνισμού σε αυτήν, και 6) την επιστροφή του καταβληθέντος παραβόλου. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την παροχή υπηρεσιών θαλασσίων μεταφορών και αντίστροφων χρονικής διάρκειας τριών ετών και συνολικής εκτιμώμενης αξίας 990.000 € (χωρίς ΦΠΑ).

Μη νόμιμη η διαδικασία διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή για την προμήθεια υλικών για νοσοκομείο, καθόσον: α) δεν προσκομίζεται απόφαση της Έπιτροπής Προμηθειών Υγείας, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ.7 του ν.3580/2007, για τη διενέργεια του διαγωνισμού από το Νοσοκομείο και επιπλέον υπό την ισχύ του άνω νό¬μου, δεν προβλέπεται η διεξαγωγή διαγωνισμού για λογαριασμό άλλων φορέων (νοσοκομείων) εκτός του αναθέτοντος φορέα με βάση τις τεχνικές προδιαγραφές που εγκρίθηκαν από τον ίδιο αναθέτοντα φορέα και με επιτροπή συγκροτηθείσα από τον φορέα αυτόν και όχι από την Επι¬τροπή Προμηθειών Υγείας, β) δεν τηρήθηκε ο κανόνας των αυτοτελών, διακριτών φάσεων του διαγωνισμού και η αρχή της αυστηρά τυπικής διαδικασίας του διαγωνισμού, διότι το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών πραγματοποιήθηκε ενώ εκκρεμούσε η εκδίκαση ενστάσεων που υποβλήθηκαν κατά του σταδίου τεχνικής αξιολόγησης των προσφορών και επιπλέον η αναθέτουσα αρχή, μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών, επανήλθε στην αξιολόγηση των τε-χνικών προσφορών, ως προς ορισμένα είδη, για την τεχνική αξιολόγηση των οποίων δεν είχαν υποβληθεί ενστάσεις ή προσφυγές και γ) δεν αιτιολογήθηκε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 εδ.η του π.δ.118/2007, η κατακύρωση υπό προμήθεια ειδών σε εταιρείες που ήταν οι μοναδικά προσφέρουσες ούτε από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή έλαβε υπόψη συγκριτικά στοιχεία τιμών προηγούμενων διαγωνισμών ή της αγοράς, που να επιβεβαιώνονται με παραστατικά και τα οποία να δικαιολογούν την κατακύρωση στις προσφερόμενες για τα είδη αυτά τιμές.

Επειδή, από το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων της διακήρυξης συνάγεται ότι οι αρμόδιες για τη διενέργεια του διαγωνισμού υπηρεσίες είχαν τη δυνατότητα να καλούν τους προμηθευτές να συμπληρώνουν τα υποβληθέντα δικαιολογητικά συμμετοχής ή κατακύρωσης ή να παρέχουν σχετικές διευκρινίσεις. Οι διατάξεις αυτές, ωστόσο, αναφέρονται σε διευκρινίσεις ή συμπληρώσεις νομίμως κατ’ αρχήν υποβληθέντων στοιχείων και όχι σε αναπλήρωση μη υποβληθέντων ή μη νομίμως υποβληθέντων (πρβ. Ε.Α. 70/2010, 867/2009, 696/2009, 349/2008, 336/2006 190/2006, κα.).(...)10. Επειδή, ενόψει των εκτεθέντων στη σκέψη 8 ως προς την έννοια των διατάξεων της διακήρυξης του ένδικου διαγωνισμού, πιθανολογείται σοβαρά ότι κατά παράβαση των όρων της διακήρυξης ο παρεμβαίνων κλήθηκε να αναπληρώσει τα ως άνω περιγραφέντα ελλείποντα δικαιολογητικά κατακύρωσης και, κατά συνέπεια, δεν είναι νόμιμη η κατακύρωση του ένδικου διαγωνισμού στον παρεμβαίνοντα, καθώς και η ως άνω δεύτερη αιτιολογική βάση απόρριψης της προσφυγής της αιτούσας, όπως διατυπώνεται στο υπ’ αριθ. 7/2010 πρακτικό της Γνωμοδοτικής Επιτροπής Διενέργειας – Αξιολόγησης Αποτελεσμάτων Διαγωνισμών και των Διαδικασιών Διαπραγμάτευσης.

Διαδικασία και απαιτούμενα δικαιολογητικά για την καταβολή της επιχορήγησης και επιδότησης επιτοκίου του Ν. 1892/90 και Ν. 1262/82  (Διατηρήθηκε σε Ιαχύ με τις διατάξεις Ν.3908/2011, ΦΕΚ-8 Α/1-2-2011, παρ. 8Α του άρθρου 16: “8. Μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγματος της παραγράφου 1 του άρθρου 12 του παρόντος διατηρούνται σε ισχύ και εφαρμόζονται: α. H κανονιστική απόφαση του ν. 1892/1990 για τον τρόπο καταβολής της επιχορήγησης (που εκδόθηκε κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 3 του άρθρου 6 αυτού και διατηρήθηκε σε ισχύ σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις της περ. η΄ της παρ. 3 του άρθρου 14 του ν. 2601/1998, όπως ίσχυε και της περ. κ΄ της παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 3299/ 2004)”

Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του πδ/τος 118/2007 και της διακήρυξης, οι οποίες αποσκοπούν στην υποβολή επίκαιρων δικαιολογητικών συμμετοχής στο διαγωνισμό, νομίμως προσκομίζονται από τον ενδιαφερόμενο δικαιολογητικά τα οποία δεν είχαν μεν εκδοθεί σε χρόνο προγενέστερο του διαγωνισμού αλλ’ εξεδόθησαν μεταγενεστέρως και δη μετά την ανάδειξή του ως υποψηφίου για κατακύρωση και την σχετική περί τούτου έγγραφη ειδοποίησή του, πάντως, όμως, εντός της τασσόμενης εικοσαήμερης προθεσμίας, για τη θέσπιση της οποίας, άλλωστε, ουδείς δικαιολογητικός λόγος θα υπήρχε εάν ο κάθε διαγωνιζόμενος όφειλε να μεριμνήσει ώστε τα απαιτούμενα δικαιολογητικά να έχουν εκδοθεί από τις αρμόδιες αρχές πριν από την ανάδειξή του ως υποψηφίου προς κατακύρωση και την έγγραφη προς αυτόν ειδοποίηση για την προσκόμισή τους.

Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του πδ/τος 118/2007 και της διακήρυξης, οι οποίες αποσκοπούν στην υποβολή επίκαιρων δικαιολογητικών συμμετοχής στο διαγωνισμό, νομίμως προσκομίζονται από τον ενδιαφερόμενο δικαιολογητικά τα οποία δεν είχαν μεν εκδοθεί σε χρόνο προγενέστερο του διαγωνισμού αλλ’ εξεδόθησαν μεταγενεστέρως και δη μετά την ανάδειξή του ως υποψηφίου για κατακύρωση και την σχετική περί τούτου έγγραφη ειδοποίησή του, πάντως, όμως, εντός της τασσόμενης εικοσαήμερης προθεσμίας, για τη θέσπιση της οποίας, άλλωστε, ουδείς δικαιολογητικός λόγος θα υπήρχε εάν ο κάθε διαγωνιζόμενος όφειλε να μεριμνήσει ώστε τα απαιτούμενα δικαιολογητικά να έχουν εκδοθεί από τις αρμόδιες αρχές πριν από την ανάδειξή του ως υποψηφίου προς κατακύρωση και την έγγραφη προς αυτόν ειδοποίηση για την προσκομιδή τους.

Προμήθεια υγρών καυσίμων από Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Με την ως άνω Πράξη κρίθηκε ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1 και 2 εδ.β'και 21 παρ.1 περ.α'του π.δ/τος 118/2007, τόσο στην προκήρυξη του διαγωνισμού για την προμήθεια υλικών του Δημοσίου όσο και στην κατακυρωτική απόφαση πρέπει να προσδιορίζεται σαφώς η ποσότητα του υπό προμήθεια υλικού, ενώ παρέχεται στην αναθέτουσα αρχή η δυνατότητα να προβλέψει στην οικεία διακήρυξη δικαίωμα για κατακύρωση στον προμηθευτή που αναδεικνύεται μειοδότης ποσότητας μεγαλύτερης από εκείνη που προκηρύχθηκε μέχρι ποσοστού 15% (για διαγωνισμούς προϋπολογισθείσης αξίας από 100.001 ευρώ και άνω με Φ.Π.Α.). Το δικαίωμα όμως αυτό για αύξηση της προκηρυχθείσας ποσότητας μπορεί να ασκηθεί μόνο κατά το χρόνο κατακύρωσης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού και όχι κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης. Συνεπώς, όρος της διακήρυξης που προβλέπει δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αυξήσει την κατακυρωθείσα ποσότητα κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης είναι μη νόμιμος.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Στην προκειμένη περίπτωση, με το άρθρο 12 της διακήρυξης παρασχέθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 21 παρ. 1 περ. α΄ του π.δ/τος 118/2007, στο αρμόδιο για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού όργανο η δυνατότητα να προτείνει κατακύρωση της προμήθειας για ποσότητα μεγαλύτερη ή μικρότερη από εκείνη που προκηρύχθηκε, μέχρι ποσοστού 15% ή 50%, αντίστοιχα. Πλην όμως, το Διοικητικό Συμβούλιο του  Νοσοκομείου, με την 602/27.12.2010 (θέμα 2) απόφασή του, αφού ενέκρινε το 16463/24.12.2010 πρακτικό ελέγχου δικαιολογητικών κατακύρωσης της ανωτέρω Επιτροπής, κατακύρωσε στην εταιρία ....... την προμήθεια 1.925.000 λίτρων πετρελαίου κίνησης έναντι του προσφερόμενου από αυτή ποσοστού έκπτωσης 0,5% επί της μέσης τιμής χονδρικής πώλησης αυτού, χωρίς να εξετάσει και, ως εκ τούτου, να ενεργοποιήσει και την προβλεπόμενη στο άρθρο 12 της διακήρυξης δυνατότητα για αυξομείωση της υπό προμήθεια ποσότητας.Συνεπώς, ο προβλεπόμενος στο άρθρο 1 του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης όρος, σύμφωνα με τον οποίο «οι ποσότητες οι αναφερόμενες στα κατακυρωθέντα είδη της σύμβασης δεν είναι δεσμευτικές και οι επί μέρους ποσότητες των ειδών μπορούν να αυξομειωθούν κατά τη διάρκεια ισχύος της, ανάλογα με τις ανάγκες του Νοσοκομείου», δεν είναι νόμιμος, όπως ορθώς το Κλιμάκιο αποφάνθηκε με την προσβαλλόμενη πράξη του....Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία  Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο ...... πρέπει να απορριφθεί.