ΕΣ/Κλ.Τμ.7/183/2017

ΤΕΙ. Συμβάσεις έργου. Κατάταξη προσωπικού σύμφωνα με το άρθρο 17 του Ν 2839/2000.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Συμβάσεις έργου που υπεγράφησαν από την Πρόεδρο του ΤΕΙ Χαλκίδας - Πρόεδρο της Επιτροπής Ερευνών και Υπευθύνου του Εργου, στα πλαίσια εγκριθέντων προγραμμάτων του ΕΠΕΑΕΚ, χωρίς προηγούμενη εξουσιοδότηση της Επιτροπής Ερευνών και χωρίς καμία ευθύνη των αντισυμβαλλομένων, εκτελέσθηκαν δε πλήρως, με την αποδοχή από τα αρμόδια όργανα των συμφωνηθέντων έργων και την καταβολή στους αντισυμβαλλομένους της συμφωνηθείσας αμοιβής, πρέπει να θεωρηθούν νόμιμες κατά την έννοια της περ.δ της παρ.1 του άρθρου 17 του Ν 2839/2000.

Νομιμότητα σχεδίων σύμβασης προμήθειας τροφίμων.(..) Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει αφενός του γεγονότος ότι η επίμαχη προμήθεια ανατέθηκε στο πλαίσιο αυτοτελούς διαδικασίας, ήτοι με απευθείας ανάθεση μετά τη ματαίωση δύο διαδικασιών (μιας ανοικτής και μιας με διαπραγμάτευση) και αφετέρου ότι η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των υπό προμήθεια ειδών υπολείπεται του ποσού των 200.000 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., τα υποβληθέντα ενώπιον του Κλιμακίου δύο  (2) σχέδια σύμβασης δεν υπόκεινται, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. ..Απέχει του ελέγχου των υποβληθέντων δύο (2) σχεδίων σύμβασης, με αντικείμενο την προμήθεια τροφίμων για τις ανάγκες του Δήμου ....

Συμβάσεις έργου.Διάκριση συμβάσεων έργου απο τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας.Μη νόμιμη εκτέλεση έργων που δεν εξυπηρετούν ποσοτικώς περιορισμένες και παροδικές υπηρεσιακές ανάγκες, οι οποίες προέκυψαν κατά την άσκηση της δραστηριότητας του Δήμου και παύουν να υπάρχουν μετά την εκτέλεση των συγκεκριμένων έργων που ανέλαβαν οι ανάδοχοι με τις ελεγχόμενες συμβάσεις, εντός του προβλεπόμενου απ΄ αυτές χρονικού διαστήματος (...) Με δεδομένα τα πραγματικά αυτά περιστατικά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά τις ΙΙ και ΙΙΙ σκέψεις της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι τα ανωτέρω αναλυτικώς περιγραφόμενα έργα, η εκτέλεση των οποίων ανατέθηκε στους προαναφερόμενους αναδόχους δεν εξυπηρετούν ποσοτικώς περιορισμένες και παροδικές υπηρεσιακές ανάγκες, οι οποίες προέκυψαν κατά την άσκηση της δραστηριότητας του Δήμου … και παύουν να υπάρχουν μετά την εκτέλεση των συγκεκριμένων έργων που ανέλαβαν οι ανάδοχοι με τις ελεγχόμενες συμβάσεις, εντός του προβλεπόμενου απ΄ αυτές χρονικού διαστήματος. Και τούτο διότι τα συγκεκριμένα έργα, που αφορούν στην ολοκλήρωση της μηχανοργάνωσης των υπηρεσιών του δήμου και στην συντήρηση του δικτύου ηλεκτροφωτισμού και του αποχετευτικού δικτύου του Δήμου ανάγονται στα καθήκοντα των υπαλλήλων του Δήμου, για το λόγο αυτό, στον Οργανισμό του.(..)προβλέπονται 6 θέσεις στο κλάδο ΔΕ Διοικητικών, εκ των οποίων είχαν καλυφθεί μόνο οι δύο (2), καθώς και από μία θέση αντίστοιχα, στους Κλάδους ΔΕ Ηλεκτρολόγων και ΔΕ Τεχνιτών (υδραυλικών), οι οποίες κατά το χρόνο των επίμαχων προσλήψεων παρέμεναν κενές. Επομένως, το Τμήμα κρίνει ότι αφού οι ως άνω συμβάσεις μίσθωσης έργου συνήφθησαν για την εξυπηρέτηση παγίων και διαρκών αναγκών, η κάλυψη των οποίων ανάγεται στο κύκλο των καθηκόντων του τακτικού, έστω μη επαρκούντος προσωπικού, δεν δύνανται να αποτελέσουν, όπως βάσιμα υποστηρίζει η Επίτροπος, νόμιμο έρεισμα για την καταβολή στους ανωτέρω αναδόχους της συμφωνηθείσας αμοιβής τους.

Μη νόμιμη η καταβολή αμοιβής σε εργαζόμενους Δημοτικού Βρεφοκομείου σε εκτέλεση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, οι οποίες καταρτίστηκαν κατ’ εφαρμογή του άρθρου 209 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του Ν. 3463/2006 (ΦΕΚ Α΄ 114) Κ.Δ.Κ., καθόσον με τις συναφθείσες συμβάσεις καλύπτονται πάγιες και διαρκείς ανάγκες, διότι το αντικείμενο των εν λόγω συμβάσεων, δεν είναι ποσοτικά και χρονικά περιορισμένο, αλλά ανακύπτει σε μόνιμη βάση και για το σύνολο του σχολικού έτους, οι δε ανατιθέμενες στους εργαζόμενους εργασίες ανάγονται στη συνήθη λειτουργική δραστηριότητα του Τμήματος Βρεφονηπιακού – Παιδικού Σταθμού. Επιπλέον, ο αριθμός των σχετικώς συναφθεισών συμβάσεων (21), υπερβαίνει κατά πολύ τον αριθμό των προβλεπόμενων στον Οργανισμό Εσωτερικής Υπηρεσίας μη καλυφθεισών οργανικών θέσεων (6), αλλά και τον αριθμό των συμβάσεων έργου, η έγκριση των οποίων ζητήθηκε και τελικώς καταρτίσθηκαν, παρά την προηγούμενη σύναψη των εν λόγω συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, με αποτέλεσμα να φέρονται ότι απασχολούνται στο Βρεφοκομείο 33 άτομα.  

ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ.Παράλειψη Υποβολής προς Έλεγχο:Μη νόμιμη η πληρωμή μέρους της αμοιβής για τη φύλαξη των κτιριακών εγκαταστάσεων Τ.Ε.Ι. σε δύο εταιρείες κατά τα χρονικά διαστήματα από 17.4.2015 έως 17.5.2015 και από 25.4.2015 έως 30.4.2015 αντίστοιχα, καθόσον οι οικείες συμβάσεις πάσχουν ακυρότητας, διότι όπως ρητώς ορίζεται στις διατάξεις, για τον υποχρεωτικά διενεργούμενο προληπτικό έλεγχο νομιμότητας των ανωτέρω δημοσίων συμβάσεων, το όριο των 500.000 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου του αναλογούντος ΦΠΑ, αναφέρεται στην προϋπολογιζόμενη από την αναθέτουσα αρχή δαπάνη της οικείας διακήρυξης, η οποία, στην κρινόμενη περίπτωση, ανέρχονταν στο ποσό των 585.366 ευρώ (πλέον ΦΠΑ) και, συνεπώς, απαιτείτο, επί ποινή ακυρότητας των συμβάσεων αυτών η προηγούμενη διενέργεια προληπτικού ελέγχου νομιμότητας από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών του ανωτέρω Τ.Ε.Ι..(συγγνωστή πλάνη)

Καταβολή αμοιβής των δικαιούχων, για συμμετοχή σε ιδιωτικές κατασκηνώσεις:.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: α) Κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 98 παρ. 1 περ. β΄ του Συντάγματος και 35 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, οι συναφθείσες μεταξύ του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. και των φερομένων ως δικαιούχων συμβάσεις, με τις οποίες τροποποιήθηκε το αντικείμενο των αρχικώς συναφθεισών συμβάσεων με την προσθήκη νέου αντικειμένου (πρόσθετου αριθμού παιδιών), δεν υπήχθησαν στον προσυμβατικό έλεγχο του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ειδικότερα, δοθέντος ότι οι αρχικώς συναφθείσες συμβάσεις μεταξύ των ανωτέρω μερών είχαν υποβληθεί στον κατά τα ανωτέρω προσυμβατικό έλεγχο, λόγω του ότι η συνολική  εκτιμώμενη δαπάνη της διενεργηθείσας διαγωνιστικής διαδικασίας υπερέβαινε το ποσό του 1.000.000 ευρώ, έπρεπε να υποβληθούν στον έλεγχο αυτό και οι επίμαχες τροποποιητικές συμβάσεις. Τούτο, δε, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η αξία των εν λόγω συμβάσεων δεν υπερβαίνει αυτοτελώς το ανωτέρω όριο, αφού σε περίπτωση διενέργειας προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας επί των αρχικών συμβάσεων, στον έλεγχο αυτό υπάγονται, ως παρακολούθημά τους, και οι τροποποιήσεις αυτών, και μάλιστα ανεξαρτήτως ποσού.β) Η ΑΑΥ Μ369/19.8.2016 απόφαση αναλήψεως υποχρεώσεως, μη νομίμως εκδόθηκε μετά την έναρξη του κατασκηνωτικού προγράμματος, τον Ιούνιο του 2016, και την εν όλω ή εν μέρει παροχή των επίμαχων υπηρεσιών. (..)το Κλιμάκιο κρίνει ότι εν προκειμένω τα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. (και ήδη Ε.Φ.Κ.Α.) δεν ενήργησαν με πρόθεση καταστρατηγήσεως των κειμένων διατάξεων, αλλά επειδή πίστεψαν πεπλανημένως, πλην όμως συγγνωστώς, αφενός μεν ότι για την υπογραφή των επίμαχων τροποποιητικών συμβάσεων δεν επιβαλλόταν η προηγούμενη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, αφετέρου δε, ότι αρκούσε για την εκπλήρωση των νομίμων υποχρεώσεών τους η ανάληψη της σχετικής υποχρεώσεως αμέσως μόλις τέθηκαν στη διάθεσή τους οι αναγκαίες πιστώσεις. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι εντελλόμενες δαπάνες δεν είναι νόμιμες, πλην όμως, τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα πληρωμής θα μπορούσαν να θεωρηθούν λόγω συγγνωστής πλάνης, εάν δεν είχε λήξει το οικονομικό έτος 2017, τις πιστώσεις του οποίου βαρύνουν.

Καταβολή αμοιβής  δικηγόρου :Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει όσων έγιναν δεκτά στην προηγούμενη νομική σκέψη, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι προβληθέντες από τον Επίτροπο λόγοι διαφωνίας παρίστανται βάσιμοι. Ειδικότερα, η εντελλόμενη με το υπό έλεγχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νομίμως εκκαθαρισμένη, καθόσον – ανεξαρτήτως της πλήρους έλλειψης αιτιολογίας των αποφάσεων της Οικονομικής Επιτροπής για την ανάθεση των δικηγορικών υπηρεσιών στον φερόμενο ως δικαιούχο του εντάλματος – δεν υφίστανται έγκυρες συμβάσεις παροχής δικηγορικών υπηρεσιών, καθόσον δεν προηγήθηκε αιτιολογημένη κρίση του αποκλειστικώς αρμόδιου Δημοτικού Συμβουλίου σχετικά με τον προσδιορισμό των αμοιβών του φερομένου ως δικαιούχου δικηγόρου, η οποία να συνιστά το προϊόν διαβούλευσης των συμβαλλομένων μερών. Επί της παραδοχής αυτής ουδεμία επιρροή ασκεί η κατάθεση των από 25.5.2018 και 25.6.2018 πινάκων αμοιβών και εξόδων του φερόμενου ως δικαιούχου δικηγόρου, αφού τα έγγραφα αυτά, ακόμα και υπό την εκδοχή ότι συνιστούν έγγραφες προτάσεις κατατέθηκαν μετά την παροχή των επίμαχων νομικών υπηρεσιών, καθώς και ενώπιον της οικονομικής υπηρεσίας του Δήμου για την εκκαθάριση και ενταλματοποίηση της οικείας δαπάνης. Για τον ίδιο δε ακριβώς λόγο, της εκ των υστέρων σύνταξης αυτών, δεν είναι ληπτέα υπόψη και τα προσκομισθέντα ιδιωτικά συμφωνητικά μεταξύ του Δημάρχου και του ανωτέρω δικηγόρου. Επισημαίνεται ότι, ενόψει όσων ανωτέρω (στην σκέψη ΙΙ.1.Β της παρούσας) έγιναν δεκτά, η πρόβλεψη του Κώδικα Δικηγόρων ότι στην περίπτωση που δεν προκύπτει η ύπαρξη έγκυρης έγγραφης συμφωνίας περί αμοιβής για την παροχή δικηγορικών υπηρεσιών, ισχύουν οι οριζόμενες νόμιμες αμοιβές, έχει την έννοια ότι οι οριζόμενες νόμιμες αμοιβές ισχύουν όταν η αμοιβή για την παροχή δικηγορικών υπηρεσιών έχει εγκριθεί από το διοικητικό όργανο, αλλά η σχετική απόφαση και η σε εκτέλεση αυτής συμφωνία είναι νομικώς πλημμελής για άλλον λόγο και όχι στην περίπτωση που το στάδιο της διαπραγμάτευσης της αμοιβής απέβη ατελέσφορο, δηλαδή δεν προέκυψε συμφωνία των αντισυμβαλλόμενων ως προς το ουσιώδες στοιχείο της αμοιβής με την τήρηση της προσήκουσας διοικητικής διαδικασίας. Πέραν τούτων, η εντελλόμενη δαπάνη είναι και μη κανονική, καθόσον οι σχετικές αποφάσεις ανάληψης υποχρέωσης λήφθηκαν σε χρονικό σημείο (30.7.2018) μεταγενέστερο της παροχής των επίμαχων νομικών υπηρεσιών, κατά τους μήνες Οκτώβριο 2017 και Απρίλιο 2018, αντιστοίχως, ενώ, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, στην υπό στοιχείο ΙΙ.2 νομική σκέψη, η απόφαση αυτή έπρεπε να προηγείται χρονικά οποιασδήποτε σχετικής με την εν λόγω δαπάνη διοικητικής πράξης ή υλικής ενέργειας, δεδομένου ότι με αυτόν τον τρόπο επιτυγχάνεται ο σκοπός του νόμου που συνίσταται στην, εκ των προτέρων, δέσμευση των αναγκαίων πιστώσεων και στην αποτροπή της διενέργειας δαπανών καθ’ υπέρβαση αυτών.

Καταβολή αμοιβής τους για την μίσθωση μηχανημάτων ειδικών οχημάτων για την αντιμετώπιση των έκτακτων αναγκών (...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγινα δεκτά στις ανωτέρω σκέψεις, εφόσον οι συμβάσεις υπηρεσιών των Δήμων δεν ισχύουν πριν τη δημοσίευση στο «Πρόγραμμα Διαύγεια» των οικείων αποφάσεων ή πράξεων κατακύρωσης και ανάθεσης, η δε σύναψή τους πρέπει να προηγείται της παροχής των συγκεκριμένων υπηρεσιών, τυχόν μεταγενέστερη σύναψη συμβάσεων, χωρίς να συντρέχει κάποια από τις προαναφερθείσες εξαιρέσεις αναδρομικότητας, καθιστά, τόσο τις συμβάσεις όσο και τις ερειδόμενες σε αυτές δαπάνες, για το προγενέστερο χρονικό διάστημα μη νόμιμες. Ως εκ τούτου, μη νομίμως εντέλλονται οι σχετικές δαπάνες για το διάστημα πριν από τις 18.10.2016 με τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο λόγο διαφωνίας της Αναπληρώτριας Επιτρόπου. Ωστόσο, το Κλιμάκιο, λαμβάνοντας υπόψη το μέγεθος της θεομηνίας, την κήρυξη του Δήμου σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης, τη σημασία των εργασιών για την αποκατάσταση των εκτεταμένων ζημιών, τη βεβαίωση των εργασιών καλής εκτέλεσης από την αρμόδια Επιτροπή του Δήμου ..., το εξαιρετικά επείγον της και την αναγκαιότητα άμεσης εκτέλεσης των ανωτέρω εργασιών, κρίνει ότι καθυστερημένη ανάρτηση της ανωτέρω απόφασης στο «Πρόγραμμα Διαύγεια» δεν οφείλεται σε πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων από τα όργανα του Δήμου, αλλά σε συγγνωστή πλάνη αυτών . 

ΕΡΓΑΣΙΕΣ-ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ.Δικαιολογητικά:Μη νόμιμη η καταβολή αμοιβής από Οργανισμό (ν.π.δ.δ.) σε κοινοπραξία για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας κτιρίων των διαφόρων υπηρεσιών του, καθόσον: α) μη νομίμως ο Οργανισμός προέβη σε απευθείας αναθέσεις ανά μήνα των υπηρεσιών καθαριότητας, διότι δεν αποδεικνύεται ότι συνέτρεξαν λόγοι επείγουσας ανάγκης που να οφείλονται σε αυταπόδεικτα απρόβλεπτες καταστάσεις, β) λαμβανομένου υπόψη ότι προκηρύχθηκε τακτικός διαγωνισμός για τη διενέργεια του οποίου απαιτείται εύλογο χρονικό διάστημα, αποδεικνύεται ότι η αναθέτουσα αρχή αναιτιολόγητα προέβη σε απευθείας ανά μήνα αναθέσεις των υπηρεσιών καθαριότητας (Απρίλιος έως και Οκτώβριο του 2014), προκαλώντας έτσι κατάτμηση της σχετικής δαπάνης υπερβαίνουσας το χρηματικό όριο των 207.000 ευρώ, άνω του οποίου έχουν πεδίο εφαρμογής τα π.δ. 59/2007 και 60/2007, και συνεπώς απαιτείται πριν από τη σύναψη των σχετικών συμβάσεων, η προηγούμενη σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) επί της διαδικασίας της διαπραγμάτευσης και γ) οι απευθείας ανά μήνα αναθέσεις συνιστούν κατάτμηση της δαπάνης και συνεπώς οι σε εκτέλεση αυτών συναφθείσες συμβάσεις δεν υπήχθησαν επί ποινή ακυρότητας στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ανακλήθηκε με την 61/2015 Πράξη του IV Τμήματος)

Παροχή ιατρικών υπηρεσιών σε Κοινωφελή Επιχείρηση.(..) Με δεδομένα αυτά προκύπτει ότι οι ελεγχόμενες συμβάσεις δεν αποτελούν συμβάσεις μίσθωσης έργου, καθόσον δεν έχουν ως αντικείμενο την επίτευξη συγκεκριμένου αποτελέσματος η πραγμάτωση του οποίου να συνεπάγεται την αυτόματη λύση τους, αλλά συμβάσεις που αποβλέπουν στην παροχή εργασίας σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο, έναντι αμοιβής που καταβάλλεται μηνιαίως υπό καθεστώς νομικής και προσωπικής εξάρτησής των παρεχόντων τις υπηρεσίες από την εργοδότρια Επιχείρηση, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμά της να καταγγείλει τη σύμβαση εφόσον συντρέξουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 5 αυτών. Επομένως, εφόσον τα ανατιθέμενα στους δικαιούχους του εντάλματος, ιατρό και νοσηλευτή, «έργα» ανάγονται στη συνήθη λειτουργική δραστηριότητα της Επιχείρησης, οι επίμαχες συμβάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες ως συμβάσεις μίσθωσης έργου, αφού καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες της. Εξάλλου, αυτές δεν απέκτησαν ποτέ ισχύ ως συμβάσεις μίσθωσης έργου και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν έχουν αναρτηθεί στο Πρόγραμμα Διαύγεια, δεδομένου ότι, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ν. 3861/2010, οι συμβάσεις αυτές ισχύουν από την ανάρτηση τους. Τέλος, ακόμα και αν υποτεθεί ότι πρόκειται για συμβάσεις παροχής εξηρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, αυτές είναι και πάλι αυτοδικαίως άκυρες, διότι, κατά παράβαση των άρθρων 5 και 7 του π.δ. 164/2004, συνάφθηκαν πριν από την παρέλευση τριών μηνών από τις αντίστοιχες όμοιες συμβάσεις που είχαν υπογραφεί με τους ίδιους συμβαλλόμενους και έληξαν στις 11.12.2017… Κατ’ ακολουθία, οι εντελλόμενες δαπάνες είναι μη νόμιμες και τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα δεν πρέπει να θεωρηθούν.