Οι προσφεύγοντες στην Προδικαστική Προσφυγή ζητούν την ακύρωση της Διακήρυξης (με αριθμό ΚΗΜΔΗΣ ……) για την «Προμήθεια και Τοποθέτηση Οργάνων και Εξοπλισμού Παιδικών Χαρών» του Δήμου ……, εκτιμώμενης άνευ ΦΠΑ αξίας 117.895,00 ευρώ, η οποία δημοσιεύθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια και εγκατάσταση οργάνων παιδικής χαράς, δαπέδων ασφαλείας και συνθετικού χλοοτάπητα, με συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές και απαιτήσεις πιστοποιήσεων. Οι προσφεύγοντες θεωρούν ότι οι όροι της διακήρυξης είναι παράνομοι και περιοριστικοί, καθώς επιβάλλουν απαιτήσεις που δυσχεραίνουν ή αποκλείουν τη συμμετοχή τους στον διαγωνισμό.

Προμήθεια εξοπλισμού...Κατ’ ακολουθία όσων εκτέθηκαν, δεν συντρέχει λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος, με τo Φ6ζ/13.12.2018 (αρ. Πρωτ. Ε.Σ. 81394/17.12.2018) έγγραφο του Δημάρχου ..., σχεδίου δανειακής σύμβασης μεταξύ του Δήμου ... και του Τ.Π.Δ., για τη χρηματοδότηση της προμήθειας «Παρεμβάσεις δημιουργίας παιδικών χαρών Δ. ... (Προμήθεια εξοπλισμού για την ανακαίνιση – αναβάθμιση – βελτίωση – εκσυγχρονισμό υφιστάμενων παιδικών χαρών στις Δ.Κ. και Τ.Κ. Δήμου ...», αντίγραφο του οποίου (σχεδίου) τηρείται σε ηλεκτρονική μορφή στη Γραμματεία του παρόντος Κλιμακίου. Επισημαίνονται, όμως, τα εξής: α) ο υπ’ αριθμ. 1 του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου όρος πρέπει να διορθωθεί ώστε η διάρκεια εξόφλησης του δανείου, που ορίστηκε σε 10 έτη, να αρχίζει από την 1η Ιανουαρίου του επόμενου της ολοκλήρωσης της προμήθειας έτους, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην 172/22.5.2018 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ..., και όχι από την 1η Ιανουαρίου του επόμενου της συνομολόγησης της σύμβασης έτους και β) ο υπ’ αριθμ. 19 του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου όρος, σύμφωνα με τον οποίο ο Δήμος ... βαρύνεται με ποσό ύψους 10.000,00 ευρώ για έξοδα, δικαιώματα και επιβαρύνσεις που σχετίζονται με το χορηγούμενο δάνειο, καταβάλλεται δε «από τον δανειζόμενο κατά την πρώτη εκταμίευση του δανείου», πρέπει να ερμηνευτεί ως αφορών το σύνολο των δανειακών συμβάσεων, που θα καταρτιστούν σε εκτέλεση της 112/4.4.2017 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου ..., όπως τροποποιήθηκε με την 172/22.5.2018 όμοια, με την οποία έγιναν αποδεκτοί οι όροι για τη λήψη δανείου από το Τ.Π.Δ., συνολικού ποσού 1.500.000,00ευρώ, για την εκτέλεση τεσσάρων (4) επενδυτικών έργων, μεταξύ των οποίων και το χρηματοδοτούμενο με την ελεγχόμενη σύμβαση. Ως εκ τούτου, σε περίπτωση που το ποσό των 10.000,00 ευρώ για έξοδα χορήγησης δανείου έχει καταβληθεί κατά την εκταμίευση του ποσού της υπογραφείσας, κατά τα γνωστά στο παρόν Κλιμάκιο από προηγούμενες ενέργειες του, ο όρος αυτός δεν δύναται να ενεργοποιηθεί σε εκτέλεση του υπό έλεγχο δανειστικού συμβολαίου (βλ. Ε.Σ. Ζ΄ Κλιμ. 439, 296, 372/2018, 34/2017, 267/2016, 195/2013).

Προμήθεια και τοποθέτηση εξοπλισμού για την αναβάθμιση της παιδικής χαράς του Παυσιλύπου και δημιουργία νέας παιδικής χαράς.(...)Το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν παραβιάστηκαν οι αρχές του ενωσιακού δικαίου από την απαίτηση των τεχνικών προδιαγραφών της διακήρυξης οι διαστάσεις του εξοπλισμού των παιδικών χαρών να είναι συγκεκριμένες. Τούτο διότι όπως προκύπτει από την 28492/18.5.2009 υπουργική απόφαση, όπως ισχύει, αλλά και την τεχνική έκθεση της διακήρυξης ο χώρος έκαστης παιδικής χαράς είναι εκ των προτέρων οριοθετημένος και  με συγκεκριμένες διαστάσεις εισόδου και ζωνών όδευσης στο εσωτερικό του . Ως εκ τούτου ο εξοπλισμός που θα τοποθετηθεί εντός αυτών, μόνο εάν διαθέτει συγκεκριμένες διαστάσεις διασφαλίζει ότι θα εξυπηρετούνται με άνεση και ασφάλεια οι ανάγκες των ανήλικων χρηστών και των συνοδών τους. Πέραν των ανωτέρω η αναθέτουσα αρχή προκειμένου να αποτρέψει τον περιορισμό των δυνητικά ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων στην πρόσβαση της εν λόγω προμήθειας προέβλεψε ότι οι διαστάσεις του εξοπλισμού των παιδικών χαρών δύνανται να έχουν απόκλιση έως 5% από τις προσδιορισμένες στην τεχνική περιγραφή. Συνεπώς, ο συγκεκριμένος όρος παρίσταται επαρκώς αιτιολογημένος και πρόσφορος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού της προμήθειας κατάλληλου εξοπλισμού και της ασφαλούς διαμόρφωσης των παιδικών χαρών του Δήμου .., οι δε σχετικές απαιτήσεις ως προς τις προβλεπόμενες διαστάσεις δεν είναι υπερβολικές, ούτε φωτογραφικές, ούτε δύναται να υποστηριχθεί βασίμως ότι εμπόδισαν τη συμμετοχή τυχόν ενδιαφερομένων στον διαγωνισμό (ΕλΣυν Τμ.VI 640/2016).Kατ’ ακολουθίαν των προεκτεθέντων, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή στο σύνολό της,  να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 10/2022 πράξη της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Περιφερειακή Ενότητα Καρδίτσας και να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης.

Η προδικαστική προσφυγή ασκήθηκε από την προσφεύγουσα εταιρεία, ζητώντας την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής που απέρριψε την προσφορά της και δέχθηκε την προσφορά της παρεμβαίνουσας εταιρείας. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την προμήθεια, τοποθέτηση και εγκατάσταση εξοπλισμού παιδικής χαράς (κούνιες, τραμπάλες, ελατηριωτά, σύνθετα όργανα, γέφυρες), ασφαλών δαπέδων, φωτιστικών εξωτερικών χώρων και άλλων υλικών για την αναβάθμιση έξι παιδικών χαρών. Η προσφυγή επικαλείται παραβάσεις των όρων της διακήρυξης, τη μη νόμιμη απόρριψη της προσφοράς της λόγω έλλειψης δικαιολογητικών και την αξίωση για διευκρινίσεις πριν τον αποκλεισμό.

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ:Η υποβληθείσα για έλεγχο προγραμματική σύμβαση μεταξύ των ΟΤΑ Περιφέρεια ..... και Δήμος Ν…. - Αγίου …. είναι προϋπολογιζόμενης δαπάνης 500.743,89 ευρώ χωρίς ΦΠΑ (βλ. άρθρο 3 του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης και τον σχετικό «Προϋπολογισμό και αναλυτική επιμέτρηση εργασιών», που επισυνάπτεται στην αναφερόμενη στο άρθρο 1 του σχεδίου σύμβασης 58278/2015 επικαιροποιημένη σχετική μελέτη, η οποία εγκρίθηκε με τις 235/2015 και 159/2016 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου του ανωτέρω Δήμου) και έχει αντικείμενο το τοπικό πρόγραμμα ανάπλασης (ανάπτυξης) δεκαπέντε (15) παιδικών χαρών του ανωτέρω Δήμου, όπως αυτό περιγράφεται στην ανωτέρω μελέτη (βλ. άρθρο 1 του σχεδίου σύμβασης), το οποίο πρόκειται να υλοποιηθεί αποκλειστικώς διά της ανάθεσης από τον ανωτέρω Δήμο σχετικής μεικτής δημόσιας σύμβασης προμηθειών και υπηρεσιών (εργασιών) σε έναν και μόνο ανάδοχο (βλ. άρθρα 3 παρ. 3, 4, 5 παρ. 1, 6 παρ. Β, και 7 του σχεδίου σύμβασης). Η μεικτή αυτή σύμβαση έχει ως κύριο οικονομικό αντικείμενο την προμήθεια (αγορά) αγαθών και την εκτέλεση παρεμπιπτουσών εργασιών τοποθέτησης - εγκατάστασής τους. Και τούτο, διότι αφενός στην ανωτέρω μελέτη αναφέρεται ότι η σύμβαση θα αφορά στην «(…) προμήθεια και εγκατάσταση οργάνων παιδικής χαράς, ελαστικών πλακιδίων ασφαλείας και αστικού εξοπλισμού, φυτών και αρδευτικού υλικού (…)» και αφετέρου από τον ανωτέρω συνημμένο στην εν λόγω μελέτη σχετικό αναλυτικό προϋπολογισμό - επιμέτρηση, που δεν περιλαμβάνει κανέναν υπολογισμό προσιδιαζουσών σε σύμβαση εκτέλεσης έργου δαπανών για απρόβλεπτα, αναθεώρηση, γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος, προκύπτει ότι η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της σύμβασης (500.743,89 ευρώ χωρίς ΦΠΑ) αφορά κατά το ποσό των 326.923,00 ευρώ σε προμήθειες αγαθών και εκτέλεση παρεμπιπτουσών εργασιών εγκατάστασης - τοποθέτησής τους (229.423,00 ευρώ για προμήθειες οργάνων παιδικής χαράς, παγκακιών, δαπέδων ασφαλείας και κάδων απορριμμάτων, 80.940,00 ευρώ για παρεμπίπτουσες εργασίες μεταφοράς των οργάνων, διάνοιξης λάκκων για τα όργανα, συναρμολόγησης των οργάνων, τοποθέτησης βάσης πάκτωσης των οργάνων, πάκτωσης των οργάνων σε σκυρόδεμα, τοποθέτησης των οργάνων, μεταφοράς των παγκακιών, έκσκαφής λάκκων για τα παγκάκια, πάκτωσης των παγκακιών με σκυρόδεμα και τοποθέτησής τους, καθαρισμού - ισοπέδωσης εδάφους και απομάκρυνσης - μεταφοράς άχρηστων υλικών για την τοποθέτηση των δαπέδων, τοποθέτησης των δαπέδων με χρήση κόλλας πολυουρεθάνης και πύρων, τοποθέτησης των κάδων απορριμμάτων, 3.000,00 ευρώ για προμήθειες κατασκευασμένων πινακίδων, 2.000,00 ευρώ για προμήθειες κατασκευασμένων πορτών εισόδου, 4.200,00 ευρώ για προμήθειες κατασκευασμένων τραπεζόπαγκων, 7.360,00 για προμήθεια κατασκευασμένου κιοσκιού) και μόνο κατά το υπόλοιπο ποσό της σε παροχή υπηρεσιών (κατασκευής περιφράξεων, βρυσών, υποβάσεων, οικολογικών διαδρόμων, κρασπέδων, αγωγών, στρώσεων στράγγισης και σχαρών δένδρων, αποξήλωσης και απομάκρυνσης παλαιών οργάνων παιδικής χαράς, αποξήλωσης και ανακύκλωσης παλαιών δαπέδων ασφαλείας, διάνοιξης λάκκων για φύτευση φυτών, φύτευσης φυτών, τοποθέτησης πασσάλων στήριξης δένδρων, κατασκευής αρδευτικών δικτύων, γενικής μόρφωσης επιφάνειας εδάφους, εγκατάστασης οργάνων παιδικής χαράς που ήδη διαθέτει ο Δήμος, αλλαγής θέσεων οργάνων παιδικής χαράς, πιστοποίησης παιδικών χαρών). Επομένως, αρμόδιο για τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του υποβληθέντος σχεδίου της ανωτέρω προγραμματικής σύμβασης είναι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη Ι, το ΣΤ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στο οποίο και πρέπει το παρόν (Ε΄) Κλιμάκιο να το παραπέμψει, από κοινού με τον φάκελό του, για την άσκηση του σχετικού ελέγχου.

Η προδικαστική προσφυγή ασκήθηκε στο πλαίσιο διαγωνιστικής διαδικασίας για την «Προμήθεια και τοποθέτηση εξοπλισμού για την αναβάθμιση παιδικών χαρών του Δήμου …». Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε τρεις ομάδες: Α) Εξοπλισμός παιδικής χαράς, Β) Δοχεία και κάδους απορριμμάτων, Γ) Φωτιστικά σώματα με ιστούς, με συνολικό προϋπολογισμό 522.675,97€. Η προσφυγή ασκείται κατά της αποφάσεως που έκανε δεκτή την προσφορά του οικονομικού φορέα … για την Ομάδα Γ, ισχυριζόμενη ότι αυτή ήταν εναλλακτική προσφορά κατά παράβαση της Διακήρυξης, καθώς προέβαλλε δύο διαφορετικά είδη ακροκιβωτίων, γεγονός που αντίκειται στους όρους της Διακήρυξης που απαγορεύουν ρητά τις εναλλακτικές προσφορές.

Η προσφυγή ζητεί την ακύρωση: (α) της απόφασης που εγκρίνει το 2ο πρακτικό ελέγχου δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου και την κατακύρωση του έργου στην εταιρεία «********», (β) του ίδιου του 2ου πρακτικού, καθώς και κάθε συναφούς πράξης. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά το έργο «Ολοκληρωμένη ******» που περιλαμβάνει εργασίες ανάπλασης χώρων, όπως αποξήλωση υφιστάμενων στοιχείων, δημιουργία χώρου παιδικής χαράς, κατασκευή διαδρόμων, ενίσχυση πρασίνου, τοποθέτηση αστικού εξοπλισμού και υδροδότηση, με προϋπολογισμό 604.838,71€ χωρίς ΦΠΑ.

Άρση επικινδυνότητας παιδικής χαράς μετά από παρέμβαση του Συνηγόρου

ΜΕΙΚΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ-ΔΗΜΟΣΙΟ ΕΡΓΟ-ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ «Αισθητική, ενεργειακή και περιβαλλοντική αναβάθμιση υποδομών ψυχαγωγίας σε κοινόχρηστους χώρους του Δήμου Δυτικής Λέσβου (προμήθεια υλικών και οργάνων για δημιουργία παιδικών χαρών)» (...) Σύμφωνα με την διακήρυξη, αντικείμενο της προς υπογραφή σύμβασης είναι η προμήθεια και εγκατάσταση, μετά της κατασκευής των αναγκαίων υποδομών και χώρων πρασίνου, του απαραίτητου εξοπλισμού δραστηριοτήτων παιδικής χαράς, αστικού εξοπλισμού, φωτισμού και των λοιπών προαπαιτουμένων εργασιών και υπηρεσιών σε είκοσι επτά (27) παιδικές χαρές σε οικισμούς του Δήμου Δυτικής Λέσβου, με στόχο την δημιουργία ή αναβάθμισή τους (...)Από την αντικειμενική εκτίμηση του συνόλου των ποιοτικών χαρακτηριστικών της ελεγχόμενης σύμβασης, σε συνδυασμό με τα αναφερόμενα στη σκέψη 5 κριτήρια, το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι η προς ανάθεση σύμβαση αποτελεί μεικτή σύμβαση εκτέλεσης εργασιών και προμήθειας (βλ. σκέψεις 2-5 και 14), το προέχον (κύριο) αντικείμενο της οποίας είναι αυτό της προμήθειας των ειδών που αποτελούν το ενιαίο σύνολο για την κατασκευή/αναβάθμιση των παιδικών χαρών του Δήμου Δυτικής Λέσβου. (...) Εν όψει της παραδοχής ότι το κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια και εγκατάσταση των ανωτέρω ειδών, μη νομίμως, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 6 και 7, δημοπρατήθηκε η προς ανάθεση σύμβαση ως έργο. Κατά συνέπεια, α) μη νομίμως και κατά παράβαση των αρχών του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού περιορίσθηκε ο κύκλος των δικαιούμενων συμμετοχής στους οικονομικούς φορείς που είναι εγγεγραμμένοι στην αντίστοιχη κατηγορία έργων του Μ.Ε.ΕΠ., οι οποίοι δεν πρέπει να υπερβαίνουν το ανώτατο όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου συμβάσεων δημοσίων έργων (βλ. σκ. 6 της παρούσας), β) μη νομίμως επιβαρύνθηκε το σύνολο του αντικειμένου της σύμβασης με γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος, απρόβλεπτα και αναθεώρηση (βλ. σκ. 6 της παρούσας) και γ) μη νομίμως δεν τηρήθηκε η υποχρέωση διαβίβασης της προκήρυξης της σύμβασης στην Υπηρεσία Εκδόσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης για δημοσίευση, αν και η εκτιμώμενη, πλέον ΦΠΑ, αξία της σύμβασης υπερβαίνει το ποσό των 221.000,00 ευρώ (βλ. σκ. 7 της παρούσας). Αποφαίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης 

«Προμήθεια οργάνων και αστικού εξοπλισμού για την αναβάθμιση παιδικών χαρών και δημιουργία νέας παιδικής χαράς», προϋπολογισθείσας δαπάνης 361.016,80 ευρώ (πλέον ΦΠΑ).(....)Πέραν τούτων και δεδομένου ότι κάθε ζήτημα που σχετίζεται με την αιτιολογία της υποδιαίρεσης κρίνεται εντός του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται και βάσει των ιδιαιτεροτήτων της εκάστοτε σύμβασης, η μη υποδιαίρεση αυτής σε τμήματα ενδείκνυται, εν προκειμένω, ενόψει της δυνατότητας συγκεντρωτικής παραγγελίας ανταλλακτικών, σε περίπτωση βλαβών ή φθοράς των υπό προμήθεια οργάνων και της δυνατότητας –κατά τεκμήριο- ταχύτερης ανταπόκρισης ενός αναδόχου στις ανάγκες τριών διαφορετικών εγκαταστάσεων, όταν σε αυτές δεν υφίσταται ποικιλία οργάνων. Εξάλλου, υπέρ της μη υποδιαίρεσης συνηγορούν και λόγοι δημοσίου συμφέροντος, υπό την έννοια ότι για την ασφαλή ψυχαγωγία και άθληση ανηλίκων (νηπίων και μικρών παιδιών) που πρόκειται να κάνουν χρήση των εγκαταστάσεων, απαιτείται συνεχής προληπτική συντήρηση με βάση κανονιστικό πλαίσιο που πρέπει να τηρείται απαρέγκλιτα και, ως εκ τούτου, η ανάδειξη ενός αναδόχου, προσφέροντος όργανα του ίδιου κατασκευαστή διευκολύνει τις υπηρεσίες του Δήμου στην μετά την προμήθεια συντήρηση και διατήρηση των παιδικών χαρών σε υψηλό λειτουργικό επίπεδο. Συνεπώς, ο προσφεύγων Δήμος δεν υπερέβη τα άκρα όρια της διακριτικής του ευχέρειας ως προς την υποδιαίρεση ή μη της σύμβασης σε τμήματα, ο δε σχετικός λόγος της προσφυγής ανάκλησης πρέπει να γίνει δεκτός.Ανακαλεί την προσβαλλόμενη 22/2023 Πράξη του Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου ΟΤΑ IV του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον Δήμο Αμαρουσίου.