ΕΣ/ΚΛΙΜΑΚΙΟ Ζ/352/2024
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
Η Πράξη 352/2024 του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου αφορά τον έλεγχο νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης για τη Συντήρηση αποχετευτικών δικτύων Δήμου Νέας Προποντίδας 2024-2028 (προϋπολογισμού €1.984.000,00). Το Κλιμάκιο έκρινε ότι ο όρος της διακήρυξης (άρθρο 2.2.5), που απαιτούσε από κάθε μέλος ένωσης οικονομικών φορέων να καλύπτει ατομικά τις ελάχιστες απαιτήσεις χρηματοοικονομικής επάρκειας (τουλάχιστον €400.000,00 μέσος ετήσιος κύκλος εργασιών), αντίκειται στον ν. 4412/2016 και την αρχή της αναλογικότητας, εισάγοντας υπέρμετρο περιορισμό. Ως εκ τούτου, κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης. Επιπλέον, λόγω της διαπιστωμένης πρακτικής μειωμένου ανταγωνισμού στον διαγωνισμό (μόνο 2 προσφορές, μία εκ των οποίων απορρίφθηκε για τυπικούς λόγους) και σε παρόμοιους διαγωνισμούς, διαβιβάζεται αντίγραφο της Πράξης στην Επιτροπή Ανταγωνισμού για εξέταση πιθανής αθέμιτης σύμπραξης ή εικονικής προσφοράς.
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/79/2024
Συντήρηση αποχετευτικών δικτύων: Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: Στην ελεγχόμενη σύμβαση, οικονομικού αντικειμένου 1.600.000,00 ευρώ χωρίς ΦΠΑ για τέσσερα έτη (ήτοι 400.000,00 ευρώ κατ’ έτος) με ισόποσο δικαίωμα προαίρεσης, δεν παρίσταται αιτιολογημένη η προβλεπόμενη στο άρθρο 2.2.5 περ. β΄ της διακήρυξης απαίτηση, σύμφωνα με την οποία «Ο μέσος δείκτης βιωσιμότητας της επιχείρησης, των τριών τελευταίων δημοσιευμένων χρήσεων (έτη 2020, 2021, 2022), να είναι ≥ 2,00 (δείκτης βιωσιμότητας = Κυκλοφορούν ενεργητικό / βραχυπρόθεσμες υποχρεώσεις, (αναλογία, στοιχείων ενεργητικού και παθητικού)», καθώς εν προκειμένω η διακήρυξη δεν αρκείται στην ύπαρξη θετικού δείκτη, αλλά απαιτεί όπως το κυκλοφορούν ενεργητικό είναι τουλάχιστον διπλάσιο από τις βραχυπρόθεσμες υποχρεώσεις των διαγωνιζομένων (βλ. σκέψη 4). Όπως αναφέρεται στο από 1.2.2024 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Ποιότητας, Ζωής & Περιβάλλοντος του Δήμου Νέας Προποντίδας, η επιλογή αυτή «συνιστά ένα χρήσιμο εργαλείο απεικόνισης της πραγματικής οικονομικής κατάστασης του εκάστοτε υποψηφίου» και «ένα πρόσφορο μέσο για την απόδειξη της φερεγγυότητας του συμμετέχοντος». Ωστόσο, δεν τεκμηριώνεται στα έγγραφα της σύμβασης η ανάγκη που υπαγόρευσε την επιλογή, όσον αφορά την ειδική χρηματοοικονομική ικανότητα των υποψήφιων οικονομικών φορέων, του ως άνω ιδιαίτερα υψηλού αριθμοδείκτη γενικής ρευστότητας και μάλιστα για τρεις οικονομικές χρήσεις (κατά τα έτη 2020, 2021 και 2022), ο οποίος δεν είχε τεθεί από τον αναθέτοντα φορέα σε προηγούμενες διαγωνιστικές διαδικασίες (ετών 2015, 2016 και 2018) με όμοιο αντικείμενο. Η διακριτική ευχέρεια του αναθέτοντος φορέα να θέτει τους πρόσφορους, κατά την κρίση του, όρους χρηματοοικονομικής επάρκειας ανάλογα με τη φύση του συμβατικού αντικειμένου, καθώς και η ανάγκη διασφάλισης της προσήκουσας εκτέλεσης της συγκεκριμένης σύμβασης ενόψει του δημόσιου συμφέροντος που εξυπηρετεί, δεν αποτελούν επαρκή αιτιολόγηση της ως άνω περιοριστικής του ανταγωνισμού επιλογής, καθόσον δεν προσδιορίζεται με πληρότητα και σαφήνεια ούτε προκύπτει από τα προσκομισθέντα στοιχεία ο λόγος για τον οποίο δεν μπορεί η επίμαχη σύμβαση να εκτελεσθεί προσηκόντως με τη συνδρομή λιγότερο αυστηρών απαιτήσεων (π.χ. με μικρότερο δείκτη γενικής ρευστότητας, με την απαίτηση ο δείκτης αυτός να ισχύει μόνο για το τελευταίο πριν από την εκτέλεση της σύμβασης έτος κ.λπ.), λαμβανομένου μάλιστα υπόψιν ότι η ύπαρξη του εν λόγω υψηλού δείκτη γενικής ρευστότητας δεν είναι η μοναδική απαίτηση της διακήρυξης για την απόδειξη της χρηματοοικονομικής επάρκειας των διαγωνιζομένων, αλλά προβλέπεται και έτερο σχετικό κριτήριο (βλ. άρθρο 2.2.5 περ. α΄ της διακήρυξης). Τόσο υψηλός, άλλωστε, αριθμοδείκτης δεν τίθεται ούτε σε διαγωνισμούς με πολύ μεγαλύτερο οικονομικό αντικείμενο (πρβλ. ΣτΕ 676/2023, 2631/2020), ενώ η συνήθης τιμή που απαντάται είναι αυτή της μονάδας ή και μικρότερη (πρβλ. ΦΓ8/28754/27.4.2015 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Β΄ 1676). Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, δεν αποδεικνύεται από τον αναθέτοντα φορέα, αν και φέρει το σχετικό βάρος, ότι ο τιθέμενος στο άρθρο 2.2.5 περ. β΄ της διακήρυξης όρος τελεί σε εύλογη σχέση αναλογίας προς το αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 75 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016 (βλ. και άρθρο 253 παρ. 1 του ίδιου νόμου), ενόψει άλλωστε και του γεγονότος ότι στον ελεγχόμενο διαγωνισμό δεν αναπτύχθηκε ανταγωνισμός, καθόσον υπέβαλε προσφορά μόνον ένας οικονομικός φορέας, ο οποίος μάλιστα ήταν ο ανάδοχος και των προηγούμενων διαγωνιστικών διαδικασιών για την ανάθεση του ίδιου αντικειμένου.
ΕΣ/ΚΛ.Ζ/(Η΄ Διακοπών)474/2024
Συντήρηση αποχετευτικών δικτύων :Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο προβλεπόμενος στο άρθρο 2.2.5 της διακήρυξης όρος, σύμφωνα με τον οποίο, σε περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, όλες οι ελάχιστες απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας «θα πρέπει να καλύπτονται από κάθε μέλος της ένωσης», αντίκειται στο άρθρο 254 παρ. 3 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο, αν κριθεί αναγκαίο από τον αναθέτοντα φορέα, μπορούν να εισάγονται παρεκκλίσεις στον τρόπο με τον οποίο οι ενώσεις οικονομικών φορέων πρέπει να πληρούν τις οριζόμενες στη διακήρυξη απαιτήσεις μόνον όμως σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, και όχι με την χρηματοοικονομική επάρκεια. Ανεξαρτήτως τούτου, η πρόβλεψη αυτή δεν παρίσταται συμβατή και με την αρχή της αναλογικότητας, καθόσον η αναγκαία οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια εν τέλει διασφαλίζεται είτε οι οικείες απαιτήσεις της διακήρυξης πληρούνται από έναν μόνον οικονομικό φορέα μέλος της ένωσης είτε από περισσότερους εκ των μετεχόντων στην ένωση, τα μέλη της οποίας ευθύνονται εκ του νόμου (άρθρο 254 παρ. 5 του ν. 4412/2016) αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έναντι του αναθέτοντος φορέα. Σε κάθε περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή δεν επικαλείται ούτε προκύπτουν από τη διακήρυξη ή τα λοιπά έγγραφα της σύμβασης λόγοι, συνδεόμενοι με το αντικείμενο ή τις ιδιαιτερότητες και τις συνθήκες εκτέλεσης της υπό ανάθεση σύμβασης, που δικαιολογούν την ανάγκη θέσπισης του ως άνω όρου. Επομένως, η απαίτηση πλήρωσης των ελάχιστων προβλεπόμενων απαιτήσεων οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας από κάθε έναν οικονομικό φορέα της υποψήφιας ένωσης και όχι από περισσότερους αθροιστικά εισάγει υπέρμετρο περιορισμό στο δικαίωμα πρόσβασης των ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων στον διαγωνισμό και, ειδικότερα, περιορισμό στην ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού κατά τρόπο δυσανάλογο σε σχέση με τον σκοπό που εξυπηρετεί, καθόσον θίγει το δικαίωμα συμμετοχής επιχειρήσεων με τη μορφή ένωσης οικονομικών φορέων. Τέλος, η διαπιστωθείσα αυτή πλημμέλεια είναι εν προκειμένω ουσιώδης δοθέντος ότι στο εν λόγω διαγωνισμό συμμετείχαν μόνο 2 οικονομικοί φορείς, ο ένας εκ των οποίων μάλιστα αποκλείστηκε λόγω μη πλήρωσης της προβλεπόμενης από τη διακήρυξη χρηματοοικονομικής επάρκειας, ενώ δεν μετείχε κανένας οικονομικός φορέας με τη μορφή της ένωσης εταιρειών και συνεπώς, ως εκ της πρόβλεψης στη διακήρυξη του ανωτέρω όρου που εμποδίζει εξ αντικείμενου την δυνατότητα συμμετοχής των ενώσεων εταιρειών στην οικεία διαδικασία ανάθεσης, δεν αναπτύχθηκε επαρκής ανταγωνισμός (πρβλ. και ΕλΣυν Έβδομο Τμ. 451/2023).