×
register
Συνδρομητική Υπηρεσία. Για να έχετε πλήρη πρόσβαση στο mydocman.gr πρέπει να συνδεθείτε: Είσοδος

ΕΣ/Τμ.6/2118/2013

Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου

ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ: 3669/2008

Αίτηση για ανάκλησης της 76/2013 Πράξεως του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(...)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι :  Α)  Ο όρος της διακηρύξεως σύμφωνα με τον οποίο, για να είναι παραδεκτή η συμμετοχή κοινοπραξιών στο διαγωνισμό απαιτείται κάθε μέλος αυτής να είναι εγγεγραμμένο στην 5η ή 6η τάξη του ΜΕΕΠ και στις δύο κατηγορίες εργασιών (οικοδομικά και ηλεκτρομηχανολογικά) αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 39, 42, 44 και 46 παρ.3 και 4 του Π.Δ/τος 60/2007, οι οποίες θεσπίζουν υποχρέωση (δεσμία αρμοδιότητα) της αναθέτουσας αρχής να αποδέχεται την καταρχήν συμμετοχή στο διαγωνισμό κοινοπραξιών οι οποίες καλύπτουν, μέσω των ικανοτήτων των μελών τους, τις απαιτήσεις της διακηρύξεως.  Άλλωστε ο σκοπός παροχής δικαιώματος συμμετοχής σε δημοπρασίες  και στις κοινοπραξίες, συνίσταται στην ένωση των ικανοτήτων (τεχνικών, οικονομικών κ.λπ.) των μετεχόντων σε αυτές κατά τρόπον ώστε να πληρούνται εκάστοτε οι απαιτήσεις της διακηρύξεως,   Β) Η επιλογή των κριτηρίων για την αξιολόγηση της τεχνικής καταλληλότητας των υποψηφίων ανάγεται κατ’ αρχάς στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, πλην όμως αυτή κατά την επιλογή των πλέων πρόσφορων τοιούτων δεσμεύεται απολύτως να τηρεί τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού και της αναλογικότητας.  Ο όρος με τον οποίο απαιτείται κάθε μέλος συμμετέχουσας κοινοπραξίας να είναι εγγεγραμμένο στην απαιτούμενη τάξη πτυχίου και για τις δύο καλούμενες κατηγορίες εργασιών (οικοδομικά και ηλεκτρομηχανολογικά), ως ήδη αναφέρθηκε, παρεμποδίζει αδικαιολόγητα και υπέρμετρα τη συμμετοχή στο διαγωνισμό εργοληπτικών επιχειρήσεων που αν και οι ίδιες δεν ικανοποιούν την απαίτηση αυτή ως προς μία κατηγορία εργασιών, μπορούν να θέσουν υποψηφιότητα ως μέλη κοινοπρακτικού σχήματος συμπράττοντας με εταιρείες που ανταποκρίνονται στη ζητούμενη κατηγορία και τάξη, και κατά συνέπεια είναι αντίθετος προς την αρχή του υγιούς ανταγωνισμού, ο οποίος υποχρεώνει την αναθέτουσα αρχή να μην θέσει αυτόν ως κριτήριο καταλληλότητας στη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία,  Γ)  Ο ως άνω περιορισμός παρεμποδίζει αδικαιολόγητα την ανάπτυξη ανταγωνισμού με τη συμμετοχή στο διαγωνισμό όσο το δυνατόν περισσοτέρων υποψηφίων, καθώς αναιρεί χωρίς επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος και κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, την προαναφερόμενη δυνατότητα που παρέχει το σχήμα της κοινοπραξίας, η τεχνική ικανότητα του οποίου, συνολικά, ως ενιαίου φορέα, ενδιαφέρει την αναθέτουσα αρχή κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού και όχι η ικανότητα ενός εκάστου των μελών που την απαρτίζουν.  Η επίκληση λόγων δημοσίου συμφέροντος ως η προστασία της υγείας ή λόγων αναγόμενων στην πολυπλοκότητα του έργου, δεν καθιστούν ανάλογο τον περιορισμό, καθόσον στη διακήρυξη προβλέπεται η δυνατότητα συμπράξεως με τη μορφή της δάνειας εμπειρίας και η σύσταση υπεργολαβίας, γεγονότα που, κατ’ ουσίαν, εμποδίζουν μόνον το κοινοπρακτικό σχήμα να συμμετάσχει στη διαγωνιστική διαδικασία χωρίς δικαιολογητικό προς τούτο λόγο,   Δ)  Είναι αληθές ότι η υπό σύσταση κοινοπραξία «…….» δεν κατέθεσε προσφορά με επιφύλαξη, πλην όμως ο ως άνω περιορισμός, συνιστά αφεαυτού παρεμπόδιση συμμετοχής στο διαγωνισμό, η δε επίκληση των παραγωγικών αιτίων της βουλήσεως των δύο εταιρειών, ως η εμπορική τους πολιτική, δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή, καθόσον ανάγεται στη στρατηγική των επιχειρήσεων η συμμετοχή τους σε κοινοπραξία, η οποία πρέπει σε κάθε περίπτωση να διασφαλίζεται καθώς εξασφαλίζει την ανάπτυξη υγιούς και πραγματικού ανταγωνισμού.  Εξάλλου ο ως άνω όρος, κατά την κοινή πείρα και λογική, παρεμπόδισε τη συμμετοχή στο διαγωνισμό όλων των εργοληπτικών επιχειρήσεων (και όχι μόνον του συγκεκριμένου κοινοπρακτικού σχήματος) που δεν πληρούσαν αυτοτελώς τα τιθέμενα κριτήρια, πλην όμως θα μπορούσαν να συμμετάσχουν στη δημοπρασία από κοινού με άλλους οικονομικούς φορείς κατά τρόπον ώστε η ενιαία υποψηφιότητα να πληροί τους όρους της διακηρύξεως,  Ε)  Ο όρος του συμβατικού κειμένου περί συστάσεως υπεργολαβίας κατά την εκτέλεση της συμβάσεως, ως προς το υπολοιπόμενο τμήμα του έργου (18,9%), μετά την αφαίρεση της υποχρεωτικής υπεργολαβίας της προμήθειας και εγκατάστασης του ιατρικού και ξενοδοχειακού εξοπλισμού που αντιστοιχεί στο 17,1% του συνολικού συμβατικού αντικειμένου, είναι νόμιμος, καίτοι δεν προβλέπεται στην οικεία διακήρυξη και δεν γνωστοποιήθηκε με την προσφορά το πρόσωπο του υπεργολάβου, καθόσον αναφέρεται στην περίπτωση δυνητικής υπεργολαβίας που μπορεί να προκύψει κατά την εκτέλεση της συμβάσεως, τελεί δε υπό την έγκριση της αναθέτουσας αρχής ως προς την τήρηση των νομίμων προϋποθέσεων συνάψεώς της,    ΣΤ) Σε ότι αφορά στη συγγνωστή πλάνη, το Τμήμα, λαμβάνοντας υπ’ όψιν του, αφενός μεν ότι ο όρος περί συνδρομής στο πρόσωπο κάθε κοινοπρακτούντος μέλους της ζητούμενης τάξης πτυχίου για όλες τις κατηγορίες εργασιών, είχε περιληφθεί σε διακηρύξεις έργων της ίδιας αναθέτουσας αρχής χωρίς να διαπιστωθούν πλημμέλειες κατά τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας, αφετέρου δε, ότι η 3698/2012 απόφαση του Τμήματος Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης, με διάδικο την ήδη αιτούσα, η οποία έκρινε οριστικά επί της νομιμότητας αυτού, δημοσιεύθηκε στις 19 Δεκεμβρίου 2012 και ο ελεγχόμενος διαγωνισμός εγκρίθηκε το έτος 2011 και επαναπροκηρύχθηκε στις 2.5.2012, δηλαδή σε χρονικό σημείο προγενέστερο της δημοσίευσης αυτής, κρίνει κατά πλειοψηφία ότι δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση η αναγνώριση συγγνωστής πλάνης υπέρ των οργάνων της αναθέτουσας αρχής και η εκ του λόγου αυτού ανάκληση της προσβαλλομένης Πράξεως του Κλιμακίου.  Μειοψήφισε η Σύμβουλος …., η οποία διατύπωσε την άποψη, με την οποία συντάχθηκαν και οι έχουσες συμβουλευτική ψήφο Πάρεδροι, …..και ….., ότι στους περιοριστικά αναφερόμενους λόγους ανακλήσεως των Πράξεων του Κλιμακίου δεν


Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)

Σχετικά Έγγραφα

ΕΣ/Τμ.7(ΚΠΕ)/9/2015

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη καταβολή  στο φερόμενο ως δικαιούχο αυτού, …. του ….., εκδοχέα του υποκατάστατου του αναδόχου, μέρους του συμφωνηθέντος ανταλλάγματος, που αντιστοιχεί στις πιστοποιημένες εργασίες του 1ου λογαριασμού για την εκτέλεση του έργου(...)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι νόμιμη διότι η φερόμενη ως σύμβαση υπεργολαβίας ουδέποτε ενεργοποιήθηκε, ο δε ανάδοχος, σύμφωνα με την πιστοποίηση εργασιών και τη βεβαίωση καλής εκτέλεσης των αρμοδίων οργάνων της αναθέτουσας εκτέλεσε ο ίδιος το σύνολο των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο του πρώτου λογαριασμού. Εξάλλου ο όρος περί του δικαιώματος συμμετοχής που περιλαμβάνεται στη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού είναι νόμιμος αφού δεν δημιούργησε οιαδήποτε αμφιβολία στους υποψηφίους δεν περιόρισε τη συμμετοχή στο διαγωνισμό και δεν αποτέλεσε λόγο αποκλεισμού υποψηφίου εργολήπτη σ’ αυτόν. Τούτων δοθέντων, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα θα μπορούσε να θεωρηθεί, εάν δεν είχε λήξει το οικονομικό έτος, εντός του οποίου εκδόθηκε.


ΕΑ/ΣΤΕ/686/2009

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: (...) Σε αντιστοιχία με τις ως άνω διατάξεις, η διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού προέβλεψε ότι «Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο, στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου (σημ.: Που προέρχεται από τα αρμόδια αποφασιστικά του όργανα π.χ. από το ΔΣ ανώνυμης εταιρείας), με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου » (άρθρο 25.2), καθώς και ότι «Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, Με αίτηση του αναδόχου μπορεί η ΔΥ να του χορηγήσει προθεσμία για την προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού. Επίσης, αν ο ανάδοχος επικαλεστεί και αποδείξει κατά την κρίση της ΔΥ σοβαρό λόγο, για τον οποίο δεν είναι δυνατή η ανάθεση της υπεργολαβίας στον υποδειχθέντα υπεργολάβο, μπορεί να εγκριθεί η αντικατάστασή του με άλλο που έχει τα νόμιμα προσόντα» (άρθρο 25.3).


ΕΣ/ΤΜ.6/2311/2014

Έργο-Ανάκληση σχεδίου σύμβασης:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι:  Α) Ο όρος της διακηρύξεως περί του χρόνου λήξεως των εγγυητικών επιστολών ήταν πράγματι αντιφατικός διότι η επανάληψη της νομοθετικής ρυθμίσεως στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ. 3 της διακηρύξεως οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι οι προσφορές θα απορρίπτονται ως απαράδεκτες εφόσον οι εγγυητικές επιστολές που τις συνοδεύουν φέρουν ημερομηνία λήξεως  της ισχύος τους προγενέστερη της 10ης Οκτωβρίου 2014, ενώ στο δεύτερο εδάφιο η τοιαύτη συνέπεια της απορρίψεως επιφυλασσόταν και για τις προσφορές οι εγγυητικές επιστολές των οποίων έληγαν το χρονικό διάστημα από 10.10.2014 έως 17.10.2014 καθόσον ο ελάχιστος χρόνος ισχύος τους παρατεινόταν έως τις 18.10.2014.  Εφόσον δε, η τοιαύτη πλημμέλεια ανάγεται στην έλλειψη σαφήνειας όρου της διακηρύξεως η αναθέτουσα αρχή όφειλε ή να ματαιώσει το διαγωνισμό ή να κάνει δεκτή τη συμμετοχή όλων όσων, παρερμηνεύοντας τον οικείο όρο, προσκόμισαν εγγυητική επιστολή με ημερομηνία λήξεως αυτή της 10.10.2014, χρονολογία που πληρούσε κατ’ ελάχιστον τις απαιτήσεις του Κώδικα Κατασκευής Δημοσίων Έργων, προκειμένου να μην αποβεί σε βάρος των διαγωνιζομένων η αντιφατικότητα των δύο εδαφίων του ως άνω όρου.  Β) Η μη άσκηση προσφυγών ή ενδίκων βοηθημάτων κατά της διακηρύξεως καθώς και η έλλειψη αιτήματος περί παροχής διευκρινίσεων ουδόλως καταδεικνύει τη σαφήνεια του σχετικού όρου, διότι στον κρινόμενο διαγωνισμό απορρίφθησαν ένδεκα (11) από τους συνολικά δεκατέσσερις (14) υποψηφίους, οι οποίοι ερμήνευσαν τον σχετικό όρο σύμφωνα με τους ορισμούς του πρώτου εδαφίου, λαμβάνοντας ως ορθή ημερομηνία λήξεως των εγγυητικών τους επιστολών αυτή της 10.10.2014, χωρίς να θεωρούν ότι η τοιαύτη κατανόηση ή  ερμηνεία άγει σε απόρριψη των προσφορών τους ως απαραδέκτων.  Ακολούθως, η μη άσκηση προσφυγών ή ενδίκων μέσων κατά του Πρακτικού της Επιτροπής Διαγωνισμού ανάγεται στα παραγωγικά αίτια της βουλήσεως κάθε υποψηφίου, εν πάση δε περιπτώσει αλυσιτελώς προβάλλεται, καθόσον το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου αποφαίνεται για τη νομιμότητα της διακηρύξεως και της διαγωνιστικής διαδικασίας, ανεξάρτητα από τις τυχόν υποβληθείσες προσφυγές, ενστάσεις ή λοιπά ένδικα βοηθήματα, με γνώμονα την προστασία των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, οι οποίες παραβιάσθηκαν εν προκειμένω με την απόρριψη ένδεκα (11) επί συνόλου δεκατεσσάρων (14) προσφορών, για τον ίδιο τυπικό λόγο του χρόνου λήξεως των εγγυητικών τους επιστολών  και  Γ) Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, πέραν του ότι προβάλλονται απαραδέκτως, το πρώτον με το υπόμνημά της, δεν οδηγούν αυτοτελώς στην παραδοχή της αιτήσεως διότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται πρωτίστως με την τήρηση των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας και του ανταγωνισμού.Στην προκειμένη δε περίπτωση, το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται πλήρως, με την αποδοχή του συνόλου των υποψηφίων που κατέθεσαν εγγυητική επιστολή με ημερομηνία 10.10.2014 στον κρινόμενο διαγωνισμό (καθόσον η τοιαύτη αναγραφή οφείλεται στην αντιφατικότητα του οικείου όρου της διακηρύξεως) και την ανάθεση του έργου στον πρώτο κατά σειρά μειοδοσίας εργολήπτη.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη αίτηση ανακλήσεως και η υπέρ αυτής πρόσθετη παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους και να μην ανακληθεί η 111/2014 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.


ΣτΕ/613/2009

Αίτηση αναστολής εκτελέσεως πράξεως με την οποία κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του  διαγωνισμού σε άλλον διαγωνιζόμενο. Μη υποβολή από διαγωνιζόμενο βεβαίωσης  τράπεζας για τη δανειοληπτική ικανότητά του.  Η διακήρυξη θέτει το  κανονιστικό πλαίσιο, το οποίο διέπει τα της διεξαγωγής των διαγωνισμών  δημοσίων έργων και δεσμεύει τόσο τους διαγωνιζομένους όσο και την αναθέτουσα  αρχή, οι δε κανόνες που τίθενται με αυτήν κατισχύουν, ως ειδικότεροι, κάθε  άλλης διατάξεως, ανεξάρτητα από το αν η τελευταία διάταξη ρυθμίζει ζητήματα  με τρόπο διαφορετικό από τη διακήρυξη. Εφόσον διαγωνιζόμενος δεν υπέβαλε, με  την προσφορά του, βεβαίωση δανειοληπτικής ικανότητας, έπρεπε να αποκλεισθεί,ανεξάρτητα αν ο όρος αυτός είναι σύμφωνος ή όχι με τα πρότυπα τεύχη διακηρύξεως του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων.  Προδήλως βάσιμος ο σχετικός λόγος. Δέχεται την αίτηση


ΣτΕ/844/2006

Σύμφωνα με το άρθρο 2 του π.δ. 394/1996 (Φ. 266 Α’), οι όροι της διακηρύξεως πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις και ως εκ τούτου αν η Αναθέτουσα Αρχή θεωρούσε ότι ο ως άνω ουσιώδης όρος της διακηρύξεως είχε τεθεί εκ παραδρομής και εφόσον δεν επρόκειτο περί διορθώσεως κάποιου γραφικού ή λογιστικού σφάλματος αυτής, θα έπρεπε να προβεί σε τροποποίησή του με επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού και τήρηση των κανόνων δημοσιότητας που προβλέπονται στο άρθρο 4 του ιδίου π.δ/τος, ώστε να μην εμποδιστεί κάποιος διαγωνιζόμενος από την συμμετοχή του στον επίμαχο διαγωνισμό, ως μη πληρών το σχετικό όρο. Συνεπώς ο σχετικός λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο επαναλαμβάνεται ο ανωτέρω λόγος της προδικαστικής προσφυγής, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Κατόπιν αυτού, πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλομένη απόφαση κατά το μέρος που με αυτή έγινε κατ’ αρχήν δεκτή στο διαγωνισμό η παρεμβαίνουσα εταιρεία.


ΕΣ/ΤΜ.6/3375/2014

ΔΑΚΟΚΤΟΝΙΑ (..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας Πράξεως, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι : Α) Η αποστολή σχεδίου διακηρύξεως από τον Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων προς την Περιφέρεια .., συνιστά έκφραση απλής γνώμης σχετικά με τη νομιμότητα των όρων που περιέχονται σε αυτήν και ουδόλως καθίσταται υποχρεωτική για την αναθέτουσα αρχή...Β)  ...Κατά συνέπεια ο ως άνω όρος της διακηρύξεως, τεθείς προς το σκοπό αποφυγής της συνυπάρξεως στο ίδιο πρόσωπο ή σε συγγενείς α΄ βαθμού των ιδιοτήτων του ελεγχομένου και του ελέγχοντος τείνει, στην ομαλή και απρόσκοπτη εκτέλεση της συμβάσεως και είναι νόμιμος.Γ) Ο όρος της διακηρύξεως, σύμφωνα με τον οποίο ο ελκυστήρας που θα δηλώσει κάθε υποψήφιος εργολάβος για μία τοπική κοινότητα δεν πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού, να δηλωθεί από τον ίδιο ή έτερο υποψήφιο σε μία άλλη τοπική κοινότητα διασφαλίζει την αποτελεσματική εκτέλεση του αντικειμένου της συμβάσεως, ...Ως εκ τούτου και αυτός ο όρος της διακηρύξεως παρίσταται νόμιμος, καθόσον δεν περιορίζει δυσανάλογα τη δυνατότητα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Δ) Ως προς τους λοιπούς όρους της διακηρύξεως, οι οποίοι ούτως ή άλλως κρίθηκε ότι δεν είναι διακωλυτικοί της υπογραφής των σχεδίων συμβάσεως, το Τμήμα κρίνει ότι : α) ο όρος του άρθρου 10, σύμφωνα με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή διατηρεί δικαίωμα αυξήσεως ή μειώσεως του αριθμού των ψεκασμών στην περίπτωση που απαιτείται, είναι νόμιμος, καθόσον δικαιολογείται από το αντικείμενο της συμβάσεως, το οποίο προσδιορίζεται από επιστημονικές μετρήσεις σχετικά με το όγκο των διακοπληθυσμών και τις υπάρχουσες κατά τη διενέργεια των ψεκασμών κλιματολογικές συνθήκες, ..., β) ο όρος .., σύμφωνα με τον οποίο η σύμβαση δύναται να τροποποιηθεί με κοινή συμφωνία των συμβαλλομένων είναι νόμιμος, στο μέτρο, που όπως έγινε δεκτό ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή, δύναται, ως εκ του αντικειμένου των συμβάσεων, να αυξήσει ή να μειώσει τον αριθμό των ψεκασμών, γ) ο όρος του άρθρου 25, σύμφωνα με τον οποίο απαγορεύεται με ποινή έκπτωσης η εκχώρηση από τον εργολάβο μέρους ή του συνόλου του κατακυρωθέντος έργου από τον ανάδοχο, χωρίς ειδική άδεια της υπηρεσίας και υπογραφή σχετικής πράξης, είναι μη νόμιμος κατά το μέρος που επιτρέπει, με συμφωνία των μερών, την υποκατάσταση των αναδόχων κατά την εκτέλεση της συμβάσεως, διότι τοιαύτη δυνατότητα δεν προβλέπεται στην κείμενη νομοθεσία ..ε) Ο όρος της παραγράφου 2 του Κεφαλαίου Ι του Παραρτήματος Α της διακηρύξεως καθώς του άρθρου 5 παρ.6 των οικείων σχεδίων συμβάσεως, σύμφωνα με τον οποίο οι ψεκασμοί θα διενεργηθούν κατά τη χρονική περίοδο από 1.6.2014 έως 15.11.2014 είναι μη νόμιμος στο μέτρο που επιτρέπει την έναρξη παροχής των υπηρεσιών πριν από την υπογραφή της οικείας συμβάσεως....Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων για έλεγχο σχεδίων συμβάσεων...(Ανακαλεί την 168/2014 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου) 


ΕλΣυν/Ε Κλ/433/2010

Δημόσια έργα.Ανάθεση σε επιχείρηση επιχείρηση που πληροί όλες τις προϋποθέσεις συμμετοχής της στο διαγωνισμό και έχει νομίμως υποδείξει υπεργολάβο την εταιρία … Α.Τ.Ε., η οποία έχει αποδεχθεί την υπεργολαβία με την από 20.4.2010 υπεύθυνη δήλωση της νόμιμης εκπροσώπου της, η δε συμμετοχή τριών μελών του Δ.Σ. της αναδόχου στο Δ.Σ. της υπεργολάβου, δεν αναιρεί την αυτοτέλεια αυτής έναντι του νομικού προσώπου της αναδόχου και δεν ασκεί επιρροή αναφορικά με την τήρηση εν προκειμένω των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ενόψει και του ότι οι δύο εταιρίες δεν συμμετείχαν στο διαγωνισμό ως ανταγωνίστριες, αλλά ως συνεργαζόμενες, στα πλαίσια υπεργολαβίας, επιχειρήσεις (πρβλ. και απόφ. VI Τμ. 2061/2010).


ΕλΣυν.Τμ.Μείζ.-Επταμελούς Σύνθεσης/1743/2016

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Με δεδομένα αυτά, το παρόν Τμήμα  κρίνει ότι τόσο η αιτούσα εταιρεία «.......», όσο και η έτερη διαγωνιζόμενη «.......» έπρεπε να αποκλεισθούν από τη διαγωνιστική διαδικασία, διότι κατά παράβαση του άρθρου 18 της διακήρυξης, που αποσκοπεί στην διασφάλιση της μυστικότητας και μοναδικότητας των υποβαλλόμενων προσφορών, ο … συμμετείχε στην πρώτη ως εταίρος  με την ιδιότητα του διαχειριστή και στη δεύτερη  ως ομόρρυθμος εταίρος - διαχειριστής (βλ. υποβληθέντα καταστατικά των σχετικών εταιριών). Αβασίμως, δε, επικαλείται η αιτούσα την ανάγκη στενής ερμηνείας του ως άνω κανονιστικού όρου της διακήρυξης, διότι η ερμηνευτική εκδοχή, κατά την οποία απαγορεύεται η συμμετοχή του ίδιου φυσικού προσώπου ως εταίρου και διαχειριστή σε δύο διαγωνιζόμενες επιχειρήσεις, ερείδεται τόσο στην γραμματική  διατύπωση, όσο και στο σκοπό  του άρθρου 18 της διακήρυξης. Εξάλλου, άνευ εννόμου συμφέροντος της αιτούσας προβάλλεται ότι ο όρος αυτός  υπερακοντίζει τον επιδιωκόμενο σκοπό, διότι, υπό την εκδοχή αυτή, θα καθίστατο    παράνομη η ελεγχόμενη διαδικασία στο σύνολό της, αφού η πλημμέλεια θα αφορούσε τη νομιμότητα κανονιστικού όρου της διακήρυξης, που καθορίζει το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Τέλος, και ο ισχυρισμός ότι δεν υπήρξε νόθευση του ανταγωνισμού, αφού η ανάθεση της σύμβασης έγινε με το κριτήριο της χαμηλότερης τιμής, αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού δεν μπορεί να άρει το διακωλυτικό της υπογραφής της σύμβασης λόγο, που ερείδεται σε ρητό απαράβατο όρο της διακήρυξης.


ΣτΕ ΕΑ 288/2010

ΣΤΕ  –διακήρυξη –διαγωνισμός –ανάθεση –προμήθειες –προσφορές (...) Επειδή, η αιτούσα προέβαλε με την προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 και επαναλαμβάνει με την κρινόμενη αίτηση, ότι ο παραπάνω όρος της διακηρύξεως, ο οποίος επιτρέπει τη συμμετοχή στο διαγωνισμό μόνο επιχειρήσεων με συνολικό κύκλο εργασιών κατά την τελευταία τριετία ίσο ή μεγαλύτερο με το 1/3 της προϋπολογισθείσας δαπάνης (ήτοι εν προκειμένω 1.800.000 ευρώ), την αποκλείει παρανόμως από το διαγωνισμό, διότι θεσπίζει κριτήρια συμμετοχής μη προβλεπόμενα από την οδηγία 2004/18/ΕΚ και το π.δ. 118/2007, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και υπερβαίνει τα άκρα όρια της διακριτικής ευχέρειας της διοικήσεως, εφόσον οι επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στο συγκεκριμένο κλάδο δεν παρουσιάζουν τον απαιτούμενο ως άνω κύκλο εργασιών. Ο λόγος, όμως, αυτός δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος, διότι ο πληττόμενος αυτός όρος της διακηρύξεως που αποβλέπει στον έλεγχο της κατά τεκμήριο ικανότητας των διαγωνιζομένων να ανταποκριθούν στην εκτέλεση της επίμαχης προμήθειας και θεσπίζει εύλογη προϋπόθεση καταλληλότητας ως προς τη δυνατότητα αυτών να μετάσχουν στο διαγωνισμό, φαίνεται να είναι σύμφωνος με τις προαναφερθείσες διατάξεις της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, του π.δ. 60/2007 και του π.δ. 118/2007. Εξ άλλου, τα προβαλλόμενα περί του ότι πρόκειται περί φωτογραφικού όρου είναι απορριπτέα προεχόντως λόγω της αοριστίας τους.


ΕΣ/ΤΜ.6/603/2012

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Αίτηση ανάκλησης της 610/2011 Πράξεως του Ε΄ Κλιμακίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της 1ης συμπληρωματικής συμβάσεως του έργου «Μελέτη, Κατασκευή και Θέση σε λειτουργία του Μετρό….», Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι :  Α) η συμπληρωματική σύμβαση παρουσιάζει αυτοτέλεια έναντι της αρχικής τοιαύτης και διέπεται όχι από τους όρους αυτής, αλλά από το ειδικό νομοθετικό καθεστώς που διέπει κάθε συμπληρωματική σύμβαση.  Επίσης, οι αρχαιολογικές εργασίες, οι οποίες περιλαμβάνονται στην κρινόμενη συμπληρωματική σύμβαση, το χαρακτήρα της οποίας δεν αμφισβητεί η αιτούσα, είναι εργασίες που κρίθηκαν αναγκαίες για την ολοκλήρωση της αρχικής σύμβασης και προέκυψαν από απρόβλεπτες περιστάσεις (το εύρος των αρχαιολογικών ευρημάτων κατά τις εκσκαφές που πραγματοποιήθηκαν για την κατασκευή του Μετρό ......).  Ως εκ τούτου η δαπάνη για την εκτέλεσή τους δεν μπορεί να διέπεται από το αυτό με  το κονδύλιο των απολογιστικών εργασιών, το οποίο, στο πλαίσιο της αρχικής συμβάσεως, δεν είχε υπολογισθεί για την εξεύρεση του ύψους της εγγυητικής επιστολής, νομοθετικό πλαίσιο παρόλο που αφορούν στην ίδια κατηγορία εργασιών, δηλαδή αρχαιολογικές εργασίες καθόσον για τις επίμαχες αρχαιολογικές εργασίες ως συμπληρωματικές εργασίες, αναγκαίες για την ολοκλήρωση του αρχικού έργου, οφείλεται εκ του νόμου η κατάθεση, κατά την υπογραφή του συμβατικού κειμένου, εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως.   Β)  Η προσφορά της αναδόχου κοινοπραξίας πράγματι βασίσθηκε στους όρους της διακηρύξεως, οι οποίοι δεν υπέστησαν καμία μεταβολή διότι στην καταρτισθείσα αρχική σύμβαση η δαπάνη για την εκτέλεση αρχαιολογικών εργασιών είχε ενταχθεί στο κονδύλιο των απολογιστικών εργασιών και με τη διαδικασία αυτή, δηλαδή απολογιστικά καταβλήθηκε. Όμως, τόσο στη διακήρυξη όσο και στην αρχική σύμβαση δεν προβλεπόταν (ούτε θα μπορούσε άλλωστε να προβλεφθεί) όρος, σύμφωνα με τον οποίο, οι τυχόν πρόσθετες δαπάνες για την εκτέλεση αρχαιολογικών εργασιών, πέραν του κονδυλίου των απολογιστικών εργασιών, κατόπιν καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως θα καταβάλλονταν απολογιστικά όπως οι περιλαμβανόμενες στο κονδύλι των απολογιστικών εργασιών της αρχικής συμβάσεως αρχαιολογικές εργασίες, χωρίς να απαιτείται και για αυτές η καταβολή εγγυητικής επιστολής καλής εκτελέσεως, καθόσον τούτο θα αντέβαινε στη ρητή νομοθετική πρόβλεψη περί καταβολής εγγυητικής επιστολής σε κάθε περίπτωση καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως. Άλλωστε το αρχικό σχετικό συμβατικό κείμενο ποιεί γενική αναφορά στις ρητές προβλέψεις του Ν. 1418/1984 (και ήδη του Ν. 3669/2008) και ως εκ τούτου ρητώς παραπέμπει στην οικεία διάταξη, η οποία ορίζει ότι σε κάθε περίπτωση καταρτίσεως συμπληρωματικής συμβάσεως υπάρχει υποχρέωση του αναδόχου να καταθέσει κατά την υπογραφή της, εγγυητική επιστολή καλής εκτελέσεως.  Κατά συνέπεια δεν υφίσταται μεταβολή στους όρους της αρχικής συμβάσεως όπως λανθασμένα υπολαμβάνει η αιτούσα, ενώ περαιτέρω δεν μεταβλήθηκαν τα στοιχεία στα οποία στήριξε την προσφορά της, διότι η άδηλη κατά την υπογραφή της αρχικής συμβάσεως ανάγκη περί συνάψεως συμπληρωματικής συμβάσεως, εφόσον προέκυπτε, θα μπορούσε να λειτουργήσει μόνον σύμφωνα με τις οικείες νομοθετικές προβλέψεις, στις οποίες ρητώς παρέπεμπε τόσο η διακήρυξη όσο και η οικεία αρχική σύμβαση.   Γ)  Ο ισχυρισμός ότι η προσβαλλόμενη πράξη θίγει, με την αποδοχή ως νόμιμου του επίμαχου όρου στο σχέδιο της ελεγχόμενης συμπληρωματικής συμβάσεως, την ισότιμη μεταχείριση των οικονομικών φορέων που συμμετείχαν στον αρχικό διαγωνισμό και υπέβαλαν προσφορά σύμφωνα με τους υφιστάμενους όρους της διακηρύξεως, ερείδεται επί της εσφαλμένης προϋποθέσεως ότι με την κρινόμενη σύμβαση τροποποιούνται οι όροι της αρχικής τοιαύτης, ενώ, ως έγινε δεκτό ανωτέρω, η συμπληρωματική σύμβαση παρουσιάζει αυτοτέλεια και διέπεται από τις οικείες νομοθετικές προβλέψεις που ισχύουν για κάθε συμπληρωματική σύμβαση  και   Δ) Η διάταξη του άρθρου 35  παρ.6 του Ν. 3669/2008 δεν διακρίνει μεταξύ περισσότερων της μιας κατηγοριών  συμπληρωματικών συμβάσεων, αλλά αντιθέτως προβλέπει ότι σε κάθε περίπτωση καταρτίσεως τοιαύτης συμβάσεως πρέπει, κατά την υπογραφή της, να κατατίθεται από τον ανάδοχο, εγγυητική επιστολή καλής εκτελέσεως, ορίζοντας περαιτέρω το ποσοστό επί της αξίας του αντικειμένου της.  Ως εκ τούτου, ως ήδη αναφέρθηκε, οι αρχαιολογικές εργασίες που περιλαμβάνονται στην κρινόμενη συμπληρωματική σύμβαση, δεν προσδίδουν σ’  αυτήν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και κατά συνέπεια ιδιαίτερη νομική μεταχείριση επειδή στην αρχική σύμβαση είχε προβλεφθεί ότι δαπάνη για την εκτέλεση αντίστοιχων εργασιών περιλαμβανόταν σ’  αυτή ως κονδύλιο απολογιστικών εργασιών, εφόσον τέτοια διάκριση δεν προβλέπεται. Τέλος, λόγος περί συγγνωστής πλάνης της αναθέτουσας αρχής κατά την αναγραφή στο οικείο σχέδιο του όρου αυτού, απαραδέκτως προβάλλεται από την αιτούσα, διότι δεν αφορά την ίδια την αιτούσα αλλά ανάγεται στη βούληση της αναθέτουσας αρχής και από την οποία μπορεί και να προβληθεί ενώ περαιτέρω, κατ’ ουσίαν, τυγχάνει απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι ο όρος ευρίσκει έρεισμα στις νομοθετικές διατάξεις που προαναφέρθηκαν και ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο, έστω και χωρίς ρητή μνεία, ως νόμιμος.(...)Απορρίπτει την αίτηση ανακλήσεως