ΕΣ/ΤΜ.6/727/2019
Τύπος: Νομολογία Ελεγκ. Συνεδρίου
Ανάπλαση πλατείας Δήμου...ζητείται η ανάκληση της 149/2019 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Ο Δήμος ..., με την αίτησή του, ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης Πράξης, υποστηρίζοντας καταρχήν ότι το Κλιμάκιο, με την κρίση του επιχειρεί, καθ’ υπέρβαση της αρμοδιότητάς του, να υποκαταστήσει την αναθέτουσα αρχή. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από όσα αναφέρονται στην προηγούμενη (5η) σκέψη, το Κλιμάκιο προέβη αποκλειστικώς στην ανάδειξη νομικών πλημμελειών της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 98 του Συντάγματος και των άρθρων 35-36 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο. Περαιτέρω, ο αιτών ισχυρίζεται ότι ο αποκλεισμός των πρώτων μειοδοτών επήλθε μετά από ουσιαστική αποδοχή των επιχειρημάτων της ένστασης του ..., δεδομένου ότι με τη διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού, που αναρτήθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4497/2017, θεσπίστηκαν, κατά νόμιμη άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής, πρόσθετες ειδικές υποχρεώσεις των διαγωνιζομένων, και ειδικότερα υποχρέωσή τους να υποβάλουν, ως δικαιολογητικό για τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) υπογεγραμμένο από όλα τα μέλη του διοικητικού εποπτικού οργάνου τους (άρθρο 23.1). Εντούτοις, ανεξαρτήτως του ότι η προβαλλόμενη αιτιολογία δεν αποτυπώνεται στις 775 και 776/2018 αποφάσεις της Οικονομικής Επιτροπής, ο λόγος αυτός είναι σε κάθε περίπτωση αβάσιμος, δεδομένου ότι, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 79Α του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή δεν διέθετε διακριτική ευχέρεια να επιβάλει στους διαγωνιζόμενους τις κρίσιμες πρόσθετες υποχρεώσεις ως προς την υπογραφή του Τ.Ε.Υ.Δ. αφού οι πρόσθετες αυτές υποχρεώσεις δεν εξυπηρετούν κανέναν δημόσιο σκοπό, κατά τούτο δε, ο σχετικός όρος της διακήρυξης ανεπιτρέπτως οδήγησε στην απόρριψη των προσφορών των υποψηφίων που δεν συμμορφώθηκαν σε αυτόν. Ομοίως, ο ισχυρισμός του αιτούντος περί συγγνωστής πλάνης των οργάνων του, πέραν της αοριστίας του, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, ενόψει και της σαφούς διατύπωσης του άρθρου 79Α του ν. 4412/2016. Τέλος, οι προβαλλόμενοι από το Δήμο λόγοι επείγοντος δημοσίου συμφέροντος, που συνδέονται με την ανάγκη άμεσης εκτέλεσης του έργου ενόψει της ανάδειξης της ... σε πολιτιστική πρωτεύουσα της Ευρώπης για το έτος 2021, δεν συντρέχουν, εφόσον υπολείπεται επαρκής χρόνος για την διεξαγωγή νέας διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και την εκτέλεση του ελεγχόμενου έργου...Κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί
Ιστορικό Αναθεωρήσεων (Πιλοτική Εφαρμογή)
Σχετικά Έγγραφα
ΕΣ/ΚΛΙΜ.Ε/149/2019
ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ.Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει ότι νομίμως και αιτιολογημένα αποκλείστηκε από το διαγωνισμό η πρώτη μειοδότρια «…..Ε.», κατ’ αποδοχή της 3434/6.3.2018 ένστασης της «…...», διότι, σύμφωνα με το άρθρο 15.2ζ (στοιχ. αα) της διακήρυξης, στα ελάχιστα στοιχεία της εγγυητικής επιστολής, επί ποινή αποκλεισμού, θα πρέπει να περιλαμβάνεται και ο όρος της παραίτησης του εγγυητή από το δικαίωμα διαίρεσης, η αναγραφή του οποίου (όρου) στο σώμα της εγγυητικής επιστολής αποτελεί στοιχείο του κύρους αυτής και, κατά συνέπεια, προϋπόθεση του κύρους της αντίστοιχης προσφοράς. Μη νομίμως όμως αποκλείστηκαν, σε συμμόρφωση προς την 9α/Θ.3ο/2.10.2018 απόφαση της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν.3463/2006 στην Αποκεντρωμένη Διοίκηση Αττικής, οι εταιρείες «….Ε.», «….», «….» και «….», διότι η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου Ελευσίνας εσφαλμένα υπέλαβε ότι η παραδοχή, εκ μέρους της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν.3463/2006, της 81/29.6.2018 προσφυγής του εργολήπτη «….» σήμαινε αυτόθροα και την αποδοχή της 3525/7.3.2018 ένστασής του κατά της 322/2018 απόφασής της και, κατά συνέπεια, και του ουσιαστικού ισχυρισμού του ενισταμένου, ότι το Τυποποιημένο Έντυπο Υπεύθυνης Δήλωσης (Τ.Ε.Υ.Δ.), που υπέβαλαν οι ως άνω εταιρείες, φέρει υπογραφή μόνο από το νόμιμο εκπρόσωπο, ενώ, σύμφωνα με τη διακήρυξη, έπρεπε να φέρει υπογραφές από το σύνολο των μελών των Διοικητικών τους Συμβουλίων. Όπως, όμως, προεκτέθηκε, εφόσον η Επιτροπή του άρθρου 152 του ν.3463/2006, κρίνοντας μόνο τον τυπικό λόγο απόρριψης της προαναφερθείσας ένστασης του εργολήπτη «…..», έκανε δεκτή την προσφυγή του και αποφάνθηκε, περαιτέρω, ότι η ένσταση αυτή παραδεκτώς στρέφεται κατά της μόνης εκτελεστής πράξης της διαγωνιστικής διαδικασίας κατά το στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής και ανάδειξης προσωρινού μειοδότη (ήτοι της 279/2018 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Ελευσίνας), η αναθέτουσα αρχή όφειλε, σε συμμόρφωση προς την απόφαση αυτή, να επαναλάβει τη διαδικασία από το σημείο της εξέτασης από την Επιτροπή Αξιολόγησης Ενστάσεων και Προσφυγών Δημοσίων Συμβάσεων Έργων της ως άνω ένστασης στην ουσία της. Κρίνοντας δε τον πρώτο λόγο της ένστασης ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο, εφόσον είχε ήδη κριθεί απαράδεκτη η προσφορά της «…...», η ένσταση αυτή θα έπρεπε να απορριφθεί στο σύνολό της, δεδομένου ότι και ο δεύτερος λόγος ένστασης περί αποκλεισμού των προαναφερθεισών εταιρειών ήταν απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το Τ.Ε.Υ.Δ. που οι εταιρείες αυτές κατέθεσαν στο διαγωνισμό νομίμως υπογράφεται μόνο από το νόμιμο εκπρόσωπό τους, σύμφωνα με τη ρητή διάταξη του άρθρου 79Α του ν.4412/2016, που προστέθηκε με την παρ. 13 του άρθρου 107 του ν.4497/2017 και καταλαμβάνει και τη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία, η οποία ξεκίνησε μετά το χρόνο έναρξης ισχύος της (13.11.2017). Η πλημμέλεια δε αυτή, ως αφορώσα σε μη νόμιμο αποκλεισμό, μεταξύ άλλων, και της δεύτερης μειοδότριας «…...», είναι ουσιώδης και καθιστά μη νόμιμη την 11/22.1.2019 κατακυρωτική απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής και την υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης..ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/727/2019
ΕλΣυνΤμ.6/1330/2018
Ανάδειξη αναδόχου για τη «Λειτουργία Μονάδας Διαχείρισης – Ανακύκλωσης – Κομποστοποίησης και Προσωρινής Διαχείρισης Στερεών Αστικών Αποβλήτων:..ζητείται η ανάκληση της 242/2018 Πράξης του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο ότι η αναγραφή στην εγγυητική επιστολή της εταιρείας ... της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφορών δεν συνιστά ουσιώδη πλημμέλεια, αφού προκύπτει από το λοιπό ως άνω περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής, κατά τρόπο μη επιδεχόμενο εύλογη αμφιβολία, ότι η παρασχεθείσα εγγυητική επιστολή αφορά πράγματι στην προκηρυχθείσα υπηρεσία. Ως εκ τούτου ο σχετικός λόγος είναι απορριπτέος. Περαιτέρω, οι αιτούσες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη ότι εσφαλμένα κρίθηκε ότι η υπό σύσταση Κοινοπραξία τους έπρεπε να αποκλειστεί εκ του λόγου ότι το υποβληθέν ΕΕΕΠ ήταν υπογεγραμμένο μόνο από το νόμιμο εκπρόσωπο κάθε μίας εταιρείας και όχι από όλα τα μέλη του Διοικητικού τους Συμβουλίου. Και τούτο διότι, πέραν του ότι η οικεία διακήρυξη δεν προσδιόριζε ειδικώς τα πρόσωπα εκείνα τα οποία οφείλουν ψηφιακώς να το υπογράψουν, με τις διατάξεις της παρ. 13 του άρθρου 107 του ν. 4497/2017, με τις οποίες προστέθηκε το άρθρο 79Α, διευκρινίστηκε ότι κατά την υποβολή του ΕΕΕΣ του άρθρου 79 είναι δυνατή, με μόνη την υπογραφή του κατά περίπτωση εκπροσώπου του οικονομικού φορέα η προκαταρκτική απόδειξη των λόγων αποκλεισμού που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχουν σε αυτόν. Όμως, ο λόγος αυτός, σύμφωνα με όσα έγιναν κατά πλειοψηφία δεκτά στη σκέψη ΙΙΑ της παρούσας, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού, σύμφωνα με το ισχύον κατά το χρόνο δημοσίευσης της οικείας διακήρυξης και της έκδοσης της 330/9.11.2017 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου .. νομοθετικό καθεστώς, προϋπόθεση για την έγκυρη υποβολή του ΕΕΕΣ του άρθρου 79 συνιστά η υπογραφή αυτού από όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου εκάστης εταιρείας της υπό σύσταση Κοινοπραξίας. Συναφώς, απορριπτέος είναι και ο προβαλλόμενος, κατ’ επίκληση της αρχής της επεκτατικής ισότητας, λόγος περί εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση του διατάξεων του νεοπαγούς άρθρου 79Α. Και τούτο διότι, ως προεκτέθη, ο νομοθέτης, εντός της ευχέρειας που διαθέτει να ορίζει το χρόνο έναρξης ισχύος των θεσπιζόμενων κανόνων δικαίου, όρισε ρητά, εφαρμόζοντας ένα κριτήριο σταθερό και αντικειμενικό, ότι η δυνατότητα, με μόνη την υπογραφή του κατά περίπτωση εκπροσώπου του οικονομικού φορέα, να αποδεικνύονται προκαταρκτικά οι λόγοι αποκλεισμού που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχουν σε αυτόν, ισχύει μόνο για τις διαδικασίες εκείνες που «είναι στο στάδιο πριν την κατακύρωση», προϋπόθεση που δεν συντρέχει εν προκειμένω, όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη του Κλιμακίου. Στο ίδιο πλαίσιο, άλλωστε, αβασίμως ισχυρίζονται οι αιτούσες ότι η παρασχεθείσα με τις νέες διατάξεις του άρθρου 79Α δυνατότητα υπογραφής του ΕΕΕΣ μόνο από το νόμιμο εκπρόσωπο εκάστης εταιρείας, ισχύει και στις περιπτώσεις εκείνες που δεν έχουν παραχθεί, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις της παρ. 3 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016, τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης, καθόσον, η ερμηνευτική εκ μέρους των αιτουσών προσέγγιση δεν ευρίσκει έρεισμα στο γράμμα της παρ. 13 του άρθρου 107 του ν. 4497/2017, μεταβάλλει δε το σταθερό και αντικειμενικό χαρακτήρα του κριτηρίου που επέλεξε ο νομοθέτης για τον προσδιορισμό της διαδικασίας που είναι σε εξέλιξη, ήτοι την έκδοση της απόφασης κατακύρωσης, η εφαρμογή του οποίου δεν δημιουργεί θέμα ανισότητας..Δεν ανακαλεί την 242/2018 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕλΣυν.Τμ.Μείζονος-Επταμ.Σύνθ./1837/2018
ΑΕΠΠ/1023/2018
Προμήθεια..Επειδή, εκ των ως άνω προκύπτει ότι όπως ορθώς έκρινε η αναθέτουσα κατά την πρώτη βάση αποκλεισμού του, η προσφορά του προσφεύγοντος παραβίασε εξαρχής το άρ. 2 παρ. 3 της διακήρυξης που καθιέρωνε την κατοχή τέτοιας ψηφιακής υπογραφής ως υποχρεωτικό προαπαιτούμενο για την παραδεκτή υποβολή προσφοράς και δη από κάθε οικονομικό φορέα, άρα και τον τρίτο, όρο που ουδόλως αμφισβήτησε ο προσφεύγων κατά την υποβολή της προσφοράς του, καίτοι συνομολογεί, αλλά και προκύπτει από την ως άνω δήλωση του εκπροσώπου του τρίτου οικονομικού φορέα, ότι ο τελευταίος δεν κατείχε ψηφιακή υπογραφή. Και η παράβαση αυτή συνιστά απαράδεκτη τόσο την κατά την προηγούμενη σκέψη δήλωση του τρίτου οικονομικού φορέα ως και το ΤΕΥΔ του, αφού αμφότερα δεν υπογράφηκαν ψηφιακά από αυτόν, αλλά από τον εκπρόσωπο του ίδιου του προσφέροντος και προσφεύγοντος. Περαιτέρω, όλως αλυσιτελώς επικαλείται ο προσφεύγων τη διάταξη του άρ. 79Α Ν. 4412/2016 διότι ουδόλως ο ... κατέστη καθ’ οιονδήποτε τρόπο και συνεπεία όλων όσων προαναφέρθηκαν στην παρούσα σκέψη, νόμιμος εκπρόσωπος του τρίτου οικονομικού φορέα ούτε αρμοδίως εξουσιοδοτημένο φυσικό πρόσωπο για να εκπροσωπεί τον τρίτο οικονομικό φορέα για διαδικασίες σύναψης συμβάσεων γενικά ή ειδικά. Σημειωτέον δε, ότι η ως άνω διάταξη, τυγχάνει επίκλησης από τον προσφεύγοντα για τον σκοπό απόδειξης ότι δύνατο ο δικός του εκπρόσωπος να υπογράψει το ΕΕΕΣ του τρίτου, ενώ η διάταξη ρητά αναφέρεται γενικώς σε «οικονομικούς φορείς» και ως εκ τούτου ο προσφεύγων αναιρεί τον ίδιο τον προηγούμενο ισχυρισμό του, περί του ότι οι περί οικονομικού φορέα προβλέψεις δεν αφορούν τον τρίτο οικονομικό φορέα. Επιπλέον, όπως προκύπτει από το σύνολο των ως άνω σκέψεων, είναι όλως αδιάφορο ότι το υπογραφέν από τον ίδιο τον εκπρόσωπο του προσφεύγοντος ψηφιακά, ΤΕΥΔ του τρίτου, φέρεται πως υπεγράφη άνευ οιασδήποτε βεβαίωσης γνησιότητας και ημεροχρονολογίας και πάντως χειρόγραφα, από τον εκπρόσωπο του τρίτου οικονομικού φορέα, ενώ αντιθέτως η διακήρυξη απαιτούσε αποκλειστικά ψηφιακή υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου του τρίτου οικονομικού φορέα ή του αρμοδίως εξουσιοτημένου προς εκπροσώπησή του στη συγκεκριμένη ή όλες τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων προσώπου. Όμως, κατά τα ανωτέρω και σε αντίθεση με όσα επικαλείται ο προσφεύγων, ουδόλως παρεσχέθη τέτοια νόμιμη εξουσιοδότηση προς εκπροσώπηση της ομορρύθμου εταιρίας/τρίτου οικονομικού φορέα ως προς τη συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Ως εκ τούτου, αμφότεροι οι λόγοι της προσφυγής είναι απορριπτέοι, ενώ έστω και μία εκ των εξ αυτών προσβαλλόμένων βάσεων αποκλεισμού του προσφεύγοντος και μόνη της επαρκούσε ούτως ή άλλως για την απόρριψη της προσφοράς του.
ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/775/2024
Δίκτυα αποχέτευσης ακαθάρτων(...)Με τα δεδομένα αυτά, και αφού από το υπόδειγμα του Ε.Ε.Ε.Σ. που ανήρτησε η προσφεύγουσα Α.Α. στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού είχε αφαιρεθεί το ειδικό πεδίο («Λοιπές οικονομικές ή χρηματοοικονομικές απαιτήσεις»), στο οποίο συμπληρώνεται από τους διαγωνιζόμενους το ανεκτέλεστο υπόλοιπο των εργολαβικών τους συμβάσεων, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο παρεμβαίνων 2ος μειοδότης, ο οποίος δήλωσε το ανεκτέλεστο υπόλοιπο των εργολαβικών του συμβάσεων στην από 1.8.2023 συνοδευτική υπεύθυνη δήλωση, ανταποκρίθηκε στις σχετικές προαποδεικτικές του υποχρεώσεις και μη νομίμως αποκλείστηκε από τη διαγωνιστική διαδικασία για τον λόγο αυτόν (πρβλ. ΣτΕ 2095/2021 σκ. 11). Σε κάθε περίπτωση, η απάλειψη του επίμαχου πεδίου από το Ε.Ε.Ε.Σ. δημιούργησε αντικειμενική ασάφεια, ως προς το εάν συντρέχει απαίτηση της διακήρυξης για προαπόδειξη του ανεκτέλεστου υπολοίπου, κατά τα ανωτέρω, η ασάφεια δε αυτή δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος του διαγωνιζόμενου, ο οποίος συμπλήρωσε πλήρως το αναρτηθέν από την προσφεύγουσα Α.Α. υπόδειγμα και συμπλήρωσε τις αναγκαίες πρόσθετες πληροφορίες προσκομίζοντας συνοδευτική υπεύθυνη δήλωση (πρβλ. ΣτΕ 2223/2023 σκ. 9 και 10).
Mε τις κρινόμενες προσφυγές, όπως η πρώτη εξ αυτών αναπτύσσεται με το από 16.5.2024 υπόμνημα της προσφεύγουσας Α.Α., προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη Πράξη έσφαλε, κρίνοντας ότι ο αποκλεισμός του παρεμβαίνοντος 2ου μειοδότη ήταν παράνομος, διότι με βάση το άρθρο 367 παρ. 3 του ν. 4412/2016 η προσφεύγουσα Α.Α. όφειλε να συμμορφωθεί στο διατακτικό της 1690/2023 απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. που έκρινε αντιθέτως με το Κλιμάκιο. Ο λόγος αυτός είναι αλυσιτελής καθώς, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, οι αποφάσεις της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., που εκδίδονται επί προδικαστικών προσφυγών που ασκούνται από τους έχοντες προς τούτο έννομο συμφέρον, δεν δεσμεύουν το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της κατοχυρωμένης στο άρθρο 98 παρ.1 εδ. β΄ του Συντάγματος αρμοδιότητάς του για τον έλεγχο των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, η οποία ρυθμίζεται στα άρθρα 324 επ. του ν. 4700/2020, ασκείται με τις εγγυήσεις που αυτό απολαμβάνει ως Ανώτατο Δικαστήριο, εκτείνεται στο σύνολο της διαγωνιστικής διαδικασίας, συνεπώς και στον έλεγχο της νομιμότητας των αποφάσεων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και αποσκοπεί στη διασφάλιση της αντικειμενικής νομιμότητας της προς ανάθεση σύμβασης (Έβδ. Τμ. 1638/2023, σκ. 24-26). Για τους λόγους αυτούς. Απορρίπτει τις προσφυγές ανάκλησης.Δέχεται την ασκηθείσα παρέμβαση.Δεν ανακαλεί την 146/2024 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
ΔΕΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1201/2024
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/159/2019
Δημιουργία συστήματος επιτήρησης συνόρων...Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι το ως άνω προβλεφθέν στο ΣΤ΄ Παράρτημα της διακήρυξης δικαίωμα της Αναθέτουσας Αρχής να συνάψει - αφού το ενεργοποιήσει με πρωτοβουλία της - με την ανάδοχο, μετά το πέρας της τριετούς περιόδου χρόνου εγγύησης καλής λειτουργίας-δωρεάν συντήρησης του συστήματος, νέα σύμβαση (πρόσθετη πράξη), με την οποία να παρατείνεται, κατ΄ έτος και μέχρι 7 έτη, η πλήρης συντήρηση (προληπτική και αποκατάσταση βλαβών) του συστήματος, δεν αποτέλεσε, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν (σκέψη ΙΙ), νομίμως αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης και δη υπό την μορφή νομίμου δικαιώματος προαίρεσης. Και τούτο, διότι η αξία της εν λόγω δυνητικώς συναφθησομένης σύμβασης- η οποία το πρώτον αναφέρεται ως δικαίωμα προαίρεσης με το άρθρο 18 του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης, δεν προϋπολογίσθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή. Επίσης, αυτή δεν περιβλήθηκε των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας, δεδομένου ότι δεν συμπεριελήφθη στο αντικείμενο και στη συνολική προϋπολογιζόμενη δαπάνη της προμήθειας, όπως τα στοιχεία αυτά η τελευταία καθορίστηκαν στη διακήρυξη που εστάλη για δημοσίευση στον ελληνικό τύπο, στο Φ.Ε.Κ., αλλά και στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στο τμήμα ΙΙ.2.11. του οποίου "Πληροφορίες σχετικά με δικαιώματα προαίρεσης" σημειώθηκε "όχι". (..)Κατ’ ακολουθίαν αυτών και δεδομένου ότι οι νομικές πλημμέλειες που αναφέρθηκαν στην προηγούμενη σκέψη καθιστούν μη νόμιμη την ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία, κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.
ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/1040/2019
ΕΣ/ΚΛ.ΣΤ/40/2020
ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ:Να ελέγξει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και του σχεδίου συμβάσεως με αντικείμενο την «Προμήθεια και εγκατάσταση δικτυακού εξοπλισμού και λογισμικού για το δίκτυο τηλεματικής του …»(....)Το πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού για την τεχνική αξιολόγηση της προσφοράς της εταιρείας «… Α.Ε.», δεν έχει αιτιολογηθεί νομίμως, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 86 παρ. 11 και 13 του ν. 4412/2016 και 2.3.1 της οικείας διακήρυξης, δεδομένου ότι σε αυτό απλώς παρατίθενται βαθμοί στα κριτήρια αξιολόγησης χωρίς να υπάρχει λεκτική διατύπωση, έστω και συνοπτική, της κρίσης της Επιτροπής Διαγωνισμού και συγκεκριμένα αξιολόγηση της προσφοράς ανά κριτήριο.Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του … και της εταιρείας «… A.E.», με αντικείμενο την προμήθεια και εγκατάσταση νέου δικτυακού υλικού/λογισμικού για το …
ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/645/2020.
ΕΣ/ΤΜ.6/1245/2019
Συντήρηση - επισκευή σχολείων...ζητείται η ανάκληση της 587/2019 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με αυτά τα δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (βλ. σκέψη υπό στοιχείο ΙΙ), το Τμήμα κρίνει ότι μη νομίμως κλήθηκε η εργολήπτρια ....να συμπληρώσει την παράλειψή της να δηλώσει στο σχετικό πεδίο του υποβληθέντος από αυτή Τ.Ε.Υ.Δ. (Μέρος IV. Β. πεδίο 6.) ότι δεν υπερβαίνει τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, όπως ορίζονται στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008 (βλ. άρθρο 22.Γ της εν λόγω διακήρυξης), παρά τα όσα περί του αντιθέτου αβάσιμα υποστηρίζουν o αιτών και η παρεμβαίνουσα. Και τούτο, διότι η ως άνω (1η κατά σειρά μειοδοσίας) υποψήφια, κατά την υποβολή, ηλεκτρονικά, του προβλεπόμενου από το άρθρο 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016 ΤΕΥΔ, παρέλειψε να συμπληρώσει, στο πεδίο 6 των κριτηρίων επιλογής ΙV. Β αυτού, την απαιτούμενη από τη διακήρυξη δήλωση, ώστε να προαποδείξει ότι πληρούσε το συγκεκριμένο κριτήριο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, κατά παράβαση του σχετικού, συμβατού με τα ισχύοντα κατά το επίδικο χρονικό διάστημα πρότυπα τεύχη (βλ. απόφαση Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. .....2017), όρου της διακήρυξης (βλ. άρθρα 22, 22.Γ και 23.1 αυτής). Η παράλειψη δε αυτή επιφέρει τον αποκλεισμό της από τη συνέχεια του διαγωνισμού (βλ. άρθρο 91 παρ. 1 α΄και β΄του ν. 4412/2016), αφού δεν συνιστά “ασάφεια”, όπως εσφαλμένως τη χαρακτηρίζει η παρεμβαίνουσα, ούτε μπορεί να θεωρηθεί “επουσιώδης πλημμέλεια” ή “πρόδηλο εκ παραδρομής σφάλμα”, ώστε να επιδέχεται συμπλήρωση κατά το άρθρο 102 του ν. 4412/2016, καθώς προϋπέθετε την αντικατάσταση του υποβληθέντος από αυτή ΤΕΥΔ, όσον αφορά το επίμαχο πεδίο, με τη δήλωση, το πρώτον, ότι πληροί το συγκεκριμένο κριτήριο επιλογής (βλ. Ελ. Συν. VI Τμ. 2244/2017, Ε΄ Κλιμ. 519/2017, 106, 519, 832/2018, 250/2019). Κατά τις διατάξεις δε του άρθρου 102 του ν. 4412/2016 (βλ. και άρθρο 9 της διακήρυξης), ερμηνευόμενες σύμφωνα με την αρχή της τυπικότητας που διέπει τις διαδικασίες για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων (Ελ. Συν. VI Τμ. 482/2018), η συμπλήρωση ή η διευκρίνιση εγγράφων δεν επιτρέπεται να έχει ως συνέπεια τη μεταγενέστερη αντικατάσταση των εγγράφων που έχουν κατατεθεί κατά τους όρους της διακήρυξης και μάλιστα, όπως εν προκειμένω, του ήδη υποβληθέντος ΤΕΥΔ, ήτοι του ουσιώδους εκείνου δικαιολογητικού συμμετοχής, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 79 του ν. 4412/2016, επέχει θέση υπεύθυνης δήλωσης και λειτουργεί ως προκαταρκτική απόδειξη ότι ο εν λόγω υποψήφιος πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής και τα κριτήρια επιλογής, που ορίζονται στην οικεία διακήρυξη και στην κείμενη νομοθεσία (βλ. Ελ. Συν. Τμ. Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 1351/2018, VI Tμ. 2244/2017, 844, 955, 1322/2018). Εξάλλου, ως προς την επίμαχη έλλειψη του υποβληθέντος ΤΕΥΔ δεν ασκεί οιαδήποτε επιρροή το γεγονός ότι η παρεμβαίνουσα είχε συμπληρώσει στο Μέρος IV αυτού - με θετική απάντηση («Ναι») - το πεδίο «α. Γενική ένδειξη για όλα τα κριτήρια επιλογής», καθώς η συμπλήρωση αυτή δεν δύναται να αντικαταστήσει την υποχρέωση αναλυτικής συμπλήρωσης των ειδικότερων τμημάτων του Μέρους IV. Και τούτο, διότι αφενός μεν η δυνατότητα συμπλήρωσης μόνο του πεδίου α. του Μέρους IV δεν προβλεπόταν ρητά στη διακήρυξη, αφετέρου δε στο επίμαχο πεδίο 6 του Μέρους IV. Β του ΤΕΥΔ, η παρεμβαίνουσα - ως εγγεγραμμένη στο ΜΕΕΠ - όφειλε, σύμφωνα με το άρθρο 22.Γ της διακήρυξης, να δηλώσει τη μη υπέρβαση του ανωτάτου επιτρεπτού ορίου ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, η οποία δεν δύναται να συναχθεί από άλλα σημεία του ΤΕΥΔ, ούτε να συμπληρωθεί εκ των υστέρων. Κατόπιν αυτών, όπως ορθά κρίθηκε με την προσβαλλόμενη, μη νομίμως ο αιτών Δήμος κάλεσε, μέσω της διαδικασίας των διευκρινίσεων (άρθρ. 102 του ν. 4412/2016), την παρεμβαίνουσα εργολήπτρια σε συμπλήρωση του υποβληθέντος από αυτή ΤΕΥΔ, προς κάλυψη της προαναφερθείσας έλλειψής του, και δεν την απέκλεισε από τη συνέχεια του διαγωνισμού, με συνέπεια να υφίσταται κατά την ελεγχόμενη διαδικασία ουσιώδης νομική πλημμέλεια, η οποία εμποδίζει την υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης. Τέλος, ο ισχυρισμός του αιτούντος περί συνδρομής συγγνωστής πλάνης των οργάνων του, τα οποία, όπως προβάλλεται, θεώρησαν ότι μπορούσαν να καλέσουν την παρεμβαίνουσα να συμπληρώσει το εν λόγω πεδίο του ΤΕΥΔ, αφού αυτή είχε δηλώσει σε άλλο πεδίο του ΤΕΥΔ ότι πληροί όλα τα απαιτούμενα κριτήρια επιλογής, πρέπει να απορριφθεί, διότι η υποχρέωση αναλυτικής συμπλήρωσης των ειδικότερων τμημάτων του Μέρους IV ήταν σαφής, δεδομένου ότι, όπως ρητά αναφέρεται στο ίδιο το ΤΕΥΔ, το πεδίο «α. Γενική ένδειξη για όλα τα κριτήρια επιλογής» πρέπει να συμπληρώνεται μόνο όταν αυτό προβλέπεται από τη διακήρυξη (βλ. και σελ. 23 της Κ.Ο. 23 της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), ενώ, περαιτέρω, η νομολογία του Δικαστηρίου επί του θέματος αυτού είναι πάγια (βλ. Ελ. Συν. VI Τμ. 2244/2017, Ε΄ Κλιμ. 519/2017, 106, 519, 832/2018, 250/2019). Ομοίως, ο προβαλλόμενος από το Δήμο ισχυρισμός περί συνδρομής λόγων υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος για την άμεση υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, αναγομένων στην ανάγκη συντήρησης και επισκευής των σχολείων πριν από την έναρξη του νέου σχολικού έτους 2019 – 2020, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δοθέντος ότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται προεχόντως με την τήρηση της νομιμότητας στις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων (Ελ. Συν. VI Τμ. 1605, 2227/2016, 668/2017, 482/2018, 979/2019), σε κάθε δε περίπτωση ο διαγωνισμός κατέληξε στη σύνταξη πίνακα μειοδοσίας, από τον οποίο μπορεί να επιλεγεί υποψήφιος ανάδοχος.Αποφαίνεται ότι η 587/2019 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν πρέπει να ανακληθεί.
ΣΤΕ/2141/2019
ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Επειδή, η εταιρεία «.. Α.Ε.» με την υπ' αριθμ. ... απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, ενέκρινε τη διενέργεια διεθνούς διαγωνισμού με κλειστή διαδικασία (προεπιλογή), για την ανάθεση της εκτελέσεως του έργου «Γραμμή 4 - Τμήμα Α΄, ΑΛΣΟΣ ΒΕΪΚΟΥ - ΓΟΥΔΗ», ενδεικτικού προϋπολογισμού 1.450.000.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.(...)Επειδή, η αιτούσα ένωση προβάλλει, περαιτέρω, ότι μη νομίμως δεν έγιναν δεκτά από τα αρμόδια όργανα του διαγωνισμού ορισμένα από τα πιστοποιητικά που είχε προσκομίσει για την απόδειξη της αξιουμένης κατά το άρθρο 11.3 της Προσκλήσεως ειδικής εμπειρίας στη θέση σε λειτουργία συστήματος σηματοδότησης Μετρό, καθώς και στη θέση σε λειτουργία συρμών Μετρό χωρίς οδηγό. Εφ’ όσον, όμως, ακόμη και παρά τη μη αποδοχή των εν λόγω πιστοποιητικών, τελικώς κρίθηκε ότι από τα λοιπά έργα που είχε επικαλεσθεί η αιτούσα ένωση απεδεικνύετο ότι διαθέτει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 11.3 της Προσκλήσεως ειδική εμπειρία, οι ως άνω λόγοι προβάλλονται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι ούτε η αιτούσα εξειδικεύει σε τι συνίσταται το έννομο συμφέρον της για την εξέταση αυτών.Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.
ΕΣ/ΤΜ.6/1042/2019
Συντήρηση και αποκατάσταση βλαβών οδικού δικτύου...ζητείται η ανάκληση της 436/2019 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει κατά πλειοψηφία ότι εν προκειμένω η συγγενική σχέση μεταξύ του Περιφερειάρχη .... και του ομορρύθμου εταίρου της αναδόχου εταιρείας δεν εμπίπτει στο υποκειμενικό πεδίο της παρ. 3 του άρθρου 24 του ν.4412/2016, αφού ο Περιφερειάρχης ... δεν μετείχε στην Οικονομική Επιτροπή, ήτοι το όργανο διοίκησης εκείνο που είναι αρμόδιο για την κατάρτιση των όρων, της διακήρυξης, ούτε μετείχε σε οποιοδήποτε άλλο στάδιο της διαδικασίας μέχρι τη κατακύρωση και συνακόλουθα δεν στοιχειοθετείται, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης, παραβίαση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των συμμετασχόντων. Συνεπεία τούτου ο υποψήφιος ανάδοχος δεν είχε ούτε υποχρέωση θετικής απάντησης στο σχετικό χωρίο του ΤΕΥΔ περί ύπαρξης ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, ούτε η αναθέτουσα αρχή όφειλε να εξετάσει αν υφίσταται, από μόνη την συγγενική σχέση των δύο προσώπων, τέτοια κατάσταση. Εξάλλου, το ποσοστό έκπτωσης που προσέφερε ο ανάδοχος, συγκρινόμενο τόσο με το προσφερόμενο από τους λοιπούς διαγωνιζόμενους όσο και με το προσφερόμενο από τους αναδόχους άλλων έργων της Περιφέρειας (βλ. σκέψη ΙΙΙ) δεν παρίστατο ασυνήθιστα υψηλό ούτε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η διαμόρφωσή του σε αυτό το ύψος υπήρξε αποτέλεσμα αδιαφανών ενεργειών. Σε κάθε περίπτωση για την ανάθεση του ελεγχόμενου έργου διεξήχθη ηλεκτρονικός διαγωνισμός, που διασφαλίζει την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των συμμετασχόντων, και παράλληλα αποκλείει την περίπτωση πληροφόρησης των οικονομικών προσφορών των ανταγωνιστών πριν από την κατάθεση της οικονομικής προσφοράς του υποψηφίου αναδόχου ενώ διαπιστώνεται ότι δεν υπεβλήθησαν ενστάσεις από συνυποψήφιες εταιρείες. Συνακόλουθα, το ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης, στο οποίο αναφέρεται ως νόμιμος εκπρόσωπος της οικείας Περιφέρειας ο Περιφερειάρχης αυτής, δύναται να υπογραφεί νομίμως από την αρμόδιο Αντιπεριφερειάρχη. Μειοψήφησε η Σύμβουλος Ευαγγελία – Ελισάβετ Κουλουμπίνη, κατά τη γνώμη της οποίας η παράλειψη του αναδόχου να γνωστοποιήσει την τυχόν ύπαρξη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων και συνακόλουθα η παράλειψη αυτή του σταδίου ελέγχου από την αναθέτουσα αρχή ορθά κρίθηκε, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην σκέψη Β.4. της παρούσας, από το Κλιμάκιο ουσιώδης πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας που κωλύει τη σύναψη της σύμβασης.Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω η αίτηση ανάκλησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 436/2019 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης με τον αναδειχθέντα ανάδοχο .... από τον αρμόδιο Αντιπεριφερειάρχη.Ανακαλεί την 436/2019 πράξη του Ε’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου
ΕΣ/ΤΜ.6/1254/2019
Συντήρηση και βελτίωση οδικού άξονα...ζητείται η ανάκληση της 589/2019 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά, η μη υποβολή, από την εταιρεία ...., ορθώς και πλήρως συμπληρωμένης υπεύθυνης δήλωσης, αποτελούσε ουσιώδη απόκλιση της προσφοράς της από τους όρους και τον τύπο υποβολής της σύμφωνα με τη διακήρυξη, ενώ και η παράλειψη δήλωσης περί της μη υπέρβασης των ανώτατων επιτρεπόμενων ορίων ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, σύμφωνα με τον αντίστοιχο αρκούντως σαφή όρο της διακήρυξης, συνιστούσε ουσιώδη έλλειψη της προσφοράς της ...., που δεν μπορούσε, κατά παρέκκλιση του κανόνα της προαπόδειξης που εισάγεται με το άρθρο 79 του ν. 4412/2016, να αναπληρωθεί από τα υποβληθέντα από αυτήν δικαιολογητικά ή την καταφατική απάντηση στη γενική ένδειξη «για όλα τα κριτήρια επιλογής» του Μέρους IV της δήλωσης, δεδομένου ότι στη διακήρυξη δεν δηλωνόταν ρητώς ότι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς μπορούσαν να συμπληρώσουν μόνον τη γενική αυτή ένδειξη χωρίς να υποχρεούνται να συμπληρώσουν οποιαδήποτε άλλη ενότητα του Μέρους IV, ενώ στο οικείο τυποποιημένο έντυπο της υπεύθυνης δήλωσης υπήρχε ειδικό πεδίο που αφορούσε στις «λοιπές οικονομικές ή χρηματοοικονομικές απαιτήσεις οι οποίες (ενδέχεται να) έχουν προσδιοριστεί στη σχετικής διακήρυξη», το οποίο, όπως ρητώς διευκρινίζεται και με την προαναφερόμενη κατευθυντήρια οδηγία 23 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, συμπληρώνεται αναφορικά και με την μη υπέρβαση των ανώτατων επιτρεπτών ορίων ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων. Η έλλειψη δε αυτή δεν μπορούσε να συμπληρωθεί, σύμφωνα με το άρθρο 102 του ν.4412/2016, καθόσον θα επρόκειτο για συμπλήρωση μη ορθώς υποβληθέντος, κατά τη διακήρυξη δικαιολογητικού, που έφερε ουσιώδεις ελλείψεις κατά το περιεχόμενο του, σχετικά με την ικανότητα συμμετοχής της ως άνω εταιρείας στον επίμαχο διαγωνισμό, και επέφερε, ως εκ τούτου, υποχρεωτικά τον αποκλεισμό της από τη συνέχεια του διαγωνισμού (βλ. Ε.Σ. VI 2244/2017), τα περί του αντιθέτου δε προβαλλόμενα από τις αιτούσες, ότι επρόκειτο περί τυπικής ελλείψεως που μπορούσε, ενόψει και των αρχών της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης, να συμπληρωθεί – διευκρινισθεί και δεν επιφέρει, ως εκ τούτου, τον αποκλεισμό από τη διαγωνιστική διαδικασία, είναι αβάσιμα και απορριπτέα.(...)Κατά συνέπεια, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να απορριφθούν και να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος, από την αιτούσα ανώνυμη εταιρεία «... ΑΤΕ», παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 73 παρ.4 ν. 4129/2013).
ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ-ΕΠΤ.ΣΥΝΘ/1564/2019