Αριθμός Πρωτοκόλλου: Υπόθεση C-368/2010

Προκειμένου να κριθεί αν υπάρχει τεχνητή κατάτμηση ενός ενιαίου έργου σε πλείονες συμβάσεις, υπό την έννοια του άρθρου 14, παράγραφος 13, της οδηγίας 93/38, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, η διάταξη αυτή πρέπει να λαμβάνεται υπόψη σε συνδυασμό με την παράγραφο 10, πρώτο εδάφιο, του άρθρου αυτού. Συναφώς, από τον ορισμό του έργου στο άρθρο 14, παράγραφος 10, πρώτο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 93/38 προκύπτει ότι η ύπαρξη ενός έργου πρέπει να εκτιμάται βάσει της οικονομικής και τεχνικής λειτουργίας του αποτελέσματος των οικείων εργασιών. Επομένως, προκειμένου περί σειράς συγκεκριμένων εργασιών συντηρήσεως και επεκτάσεως οι οποίες αφορούν τα υφιστάμενα δίκτυα διανομής ηλεκτρισμού και φωτισμού δημοσίων χώρων και των οποίων το αποτέλεσμα, όταν ολοκληρωθούν, θα αποτελέσει αναπόσπαστο τμήμα της λειτουργίας την οποία εκπληρώνουν τα αντίστοιχα δίκτυα, η εκτίμηση περί της υπάρξεως ενός έργου πρέπει να πραγματοποιηθεί βάσει της οικονομικής και τεχνικής λειτουργίας την οποία εκπληρώνουν τα εν λόγω δίκτυα διανομής ηλεκτρισμού και φωτισμού δημοσίων χώρων. Ένα δίκτυο διανομής ηλεκτρισμού έχει ως προορισμό, από τεχνικής απόψεως, να μεταφέρει τον ηλεκτρισμό που παράγει ένας προμηθευτής στον τελικό συγκεκριμένο καταναλωτή• ο καταναλωτής αυτός υποχρεούται, σε οικονομικό επίπεδο, να πληρώνει τον προμηθευτή αναλόγως της καταναλώσεώς του.

Στο άρθρο 3 (άρθρο 2 οδηγίας 2004/18/ΕΚ) του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» …» (ΦΕΚ Α΄ 64) ορίζεται ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις ενεργώντας με διαφάνεια». Σύμφωνα με το περιεχόμενο της διάταξης αυτής στο πλαίσιο του συντονισμού σε κοινοτικό επίπεδο των διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, κύριος σκοπός είναι η κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία εγκαταστάσεως, παροχής υπηρεσιών και προϊόντων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων προκειμένου να ισχύσει πραγματικός ανταγωνισμός μεταξύ των οικονομικών φορέων των κρατών μελών και, περαιτέρω, η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποψήφιοι κατά τη σύναψη συμβάσεως καθώς και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου η δημοσίου δικαίου αναθέτουσα αρχή να καθορίζει τη στάση της με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως (ΔΕΚ C-380/98 University of Cambridge, σκέψεις 16-17, C-285/99 Lombardini σκέψεις 34-38, όπου περαιτέρω παραπομπές). Περαιτέρω, στο άρθρο 51 του ίδιου π.δ. (άρθρο 53 Οδηγίας 2004/18/ΕΚ) ορίζεται ότι: «1. (…) τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις, είναι: όταν η σύμβαση ανατίθεται στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας, κριτήρια συνδεόμενα με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης, ιδίως η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αξία, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παράδοσης και η προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης (…)». Από το συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων, συνάγεται ότι το στάδιο του ελέγχου της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων είναι διακριτό από εκείνο της ανάθεσης της σύμβασης, αφού αποτελούν δύο αυτοτελείς διαδικασίες και διέπονται από διαφορετικούς κανόνες, ακόμα και στις περιπτώσεις που κατά την κείμενη νομοθεσία πραγματοποιούνται ταυτόχρονα. Ειδικότερα, ο έλεγχος της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων, που λογικά και χρονικά προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης και συνδέεται με την αποδοχή ως υποψηφίων διαγωνιζομένων μόνον όσων πληρούν ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικών ή και επαγγελματικών ικανοτήτων, γίνεται από την αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας (κριτήρια ποιοτικής επιλογής, που αναφέρονται στα άρθρα 45 έως 50 του π.δ. 60/2007), για την αξιολόγηση των οποίων προσκομίζονται αντίστοιχα δικαιολογητικά. Η ανάθεση της σύμβασης γίνεται αφού ελεγχθεί η καταλληλότητα του διαγωνιζομένου και πραγματοποιείται σύμφωνα με τα κριτήρια που ορίζει η διακήρυξη βάσει είτε της χαμηλότερης τιμής είτε της πιο συμφέρουσας οικονομικά προσφοράς. Όταν η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται βάσει του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, καταλείπεται στην αναθέτουσα αρχή περιθώριο επιλογής ως προς τον καθορισμό των επιμέρους κριτηρίων, τα οποία λαμβάνονται υπ’ όψιν για την ανάδειξη του αναδόχου, όμως, η επιλογή αυτή αφορά αποκλειστικά τα κριτήρια βάσει των οποίων θα καθορισθεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά και μόνον. Ως εκ τούτου, δεν δύνανται να ανάγονται σε κριτήρια αναθέσεως, τα στοιχεία βάσει των οποίων πιστοποιείται η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων, προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στο διαγωνισμό (δηλαδή τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής), τα οποία μόνον στο πλαίσιο του ελέγχου της συνδρομής των τυπικών προϋποθέσεων συμμετοχής στο διαγωνισμό μπορούν να εκτιμηθούν (ΔΕΚ απόφαση της 20.9.1988, C-31/1987, Beentjes, Συλλογή 1988, σελ. 4635, σκέψεις 17 έως 20 και 24, απόφαση της 19.6.2003, C-315/2001, Gesellschaft fur Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), σκέψεις 59 έως 67, απόφαση της 24.1.2008, C-532/2006, Εμ. Γ. Λιανάκης Α.Ε., σκέψεις 26 έως 32, απόφαση της 12.11.2009, C-199/2007 Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, σκέψεις 50 έως 58, ΣτΕ 2229/2010, 1128/2009, Ε.Α. ΣτΕ 1318/2009, 1148/2009, 101/2009). Ο Σύμβουλος Γεώργιος Βοΐλης διατύπωσε την εξής γνώμη: Όταν η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται βάσει του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας προσφοράς καταλείπεται στην αναθέτουσα αρχή περιθώριο επιλογής ως προς τον καθορισμό των επί μέρους κριτηρίων τα οποία λαμβάνονται υπ’ όψιν για την επιλογή του αναδόχου. Και ναι μεν εκτός από την προσφερόμενη τιμή μπορεί να τίθενται και κριτήρια συνδεόμενα με την ποιότητα των προσφερόμενων υπηρεσιών και την οργάνωση του διαγωνιζομένου για την εκτέλεση της συγκεκριμένης συμβάσεως, δεν δύνανται ωστόσο να άγονται σε κριτήρια αναθέσεως, τα στοιχεία που αναφέρονται στα άρθρα 45 και 46 του π.δ. 60/2007 δηλαδή τα στοιχεία εκείνα, βάσει των οποίων πιστοποιείται η οικονομική φερεγγυότητα και η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στο διαγωνισμό (τ