Ερωτήματα νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (Ταμείο Ασφάλισης Τραπεζών και Επιχειρήσεων Κοινής Ωφέλειας - Τ.Α.Υ.Τ.Ε.Κ.Ω.), υποβληθέντα δια των υπηρεσιών του εποπτεύοντος Υπουργείου, περί της σειράς απονομής του εφάπαξ βοηθήματος, σε ασφαλισμένους του Ταμείου.(..)Κατάσταση : Αποδεκτή 
Τα τεθέντα ερωτήματα, ως αφορώντα ειδικά θέματα σχετικά με αρμοδιότητες νομικού προσώπου της οποίας η νομική εξυπηρέτηση δεν διεξάγεται από το Ν.Σ.Κ., δεν συγκεντρώνουν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για την έκδοση γνωμοδότησης από το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους. (ομοφ.)

Ειδικότερα ερωτήματα ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 3 του Καν. (ΕΚ, Ευρατόμ) 2988/1995, σχετικά με το χρόνο παραγραφής της “παρατυπίας”.(...)Τα κυριότερα ερωτήματα που τίθενται είναι: -Εάν το άρθρο 3 του καν. 2988/1995 έχει την έννοια ότι δεν διεξάγεται έρευνα για παρατυπίες παλαιότερες των τεσσάρων ετών της προβλεπόμενης προθεσμίας παραγραφής, -Ποιά είναι η έννοια της επαναλαμβανόμενης παρατυπίας και πως υπολογίζεται ο χρόνος παραγραφής της δίωξής της και -Εάν, σε περίπτωση που ο οφειλέτης επικαλεστεί εξωδίκως την παραγραφή της αναζήτησης αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών, υποχρεούται ο ΟΠΕΚΕΠΕ να συνεχίσει τη διαδικασία ανάκτησης ή οφείλει να την παύσει αποδεχόμενος την παραγραφή. Λόγω του ανακύψαντος σοβαρού ζητήματος γενικού ενδιαφέροντος που αφορά το συμβατό της διάταξης του άρθρου 122 του ν. 4270/2014 περί δημοσίου λογιστικού, με το άρθρο 3 παρ. 1 του κανονισμού 2988/1995 ως προς την έναρξη του χρόνου της παραγραφής και, επειδή τα ερωτήματα συνέχονται μεταξύ τους και για να απαντηθούν απαιτείται να εξετασθούν όλοι οι προβληματισμοί της υπηρεσίας, το Τμήμα αποφάσισε ομόφωνα να παραπεμφθεί το σύνολο των ερωτημάτων στην Ολομέλεια του Ν.Σ.Κ., λόγω σπουδαιότητας.

ΑΝΑΔΡΟΜΙΚΟΤΗΤΑ:Μη νόμιμη η καταβολή ποσού από Πράσινο Ταμείο Ν.Π.Δ.Δ., σε εταιρεία, ως αμοιβή της για την παροχή υπηρεσιών αποδελτίωσης τύπου για τις ανάγκες του εποπτεύοντος Υπουργείου και του ανωτέρω Ν.Π.Δ.Δ. κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.2015 έως 30.6.2015, σε εκτέλεση ετήσιας σύμβασης, συνολικής δαπάνης 16.974,00 ευρώ, περιλαμβανομένου  Φ.Π.Α., βάσει απευθείας ανάθεσης, διότι: α) οι ανατεθείσες υπηρεσίες, που περιλαμβάνουν την αποδελτίωση τύπου (εφημερίδων και περιοδικών), δεν αποτελούν ειδικής φύσης εργασίες και εμπίπτουν στα καθήκοντα του προσωπικού της αρμόδιας υπηρεσίας του Πράσινου Ταμείου και β) μη νομίμως προσδόθηκε αναδρομική ισχύς στη συναφθείσα μεταξύ του νομικού προσώπου και της φερόμενης δικαιούχου εταιρείας σύμβαση και ορίσθηκε ως χρόνος έναρξης ισχύος αυτής η 1.1.2015, ενώ αυτή συνήφθη  μεταγενέστερα, στις 10.7.2015 και ως εκ τούτου η εντελλόμενη δαπάνη που αφορά παροχή υπηρεσιών εντός του χρόνου αναδρομικής ισχύος της σύμβασης είναι μη νόμιμη.

Περίληψη της αποφάσεως 1. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων – Οδηγία 93/37 – Πεδίο εφαρμογής (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου) 2. Προδικαστικά ερωτήματα – Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου – Όρια – Μη κρίσιμα ή υποθετικής φύσεως ερωτήματα υποβαλλόμενα υπό συνθήκες αποκλείουσες χρήσιμη απάντηση – Ερωτήματα άσχετα με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης (Άρθρο 234 ΕΚ) 3. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων – Οδηγία 93/37 (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου, άρθρο 24, εδ.. 1) 4. Προδικαστικά ερωτήματα – Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου – Όρια – Εξέταση της συμβατότητας του εθνικού δικαίου με το κοινοτικό δίκαιο (Άρθρο 234 ΕΚ) 5. Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων δημοσίων έργων – Οδηγία 93/37 (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου) 1. Η οδηγία 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, δεν εξαρτά την υπαγωγή των διαδικασιών ανάθεσης των συμβάσεων δημοσίων έργων στις διατάξεις της από καμία προϋπόθεση σχετική με την ιθαγένεια ή τον τόπο εγκατάστασης των υποβαλλόντων προσφορά. Πράγματι, κανένα στοιχείο της εν λόγω οδηγίας δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ότι η δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεών της, ειδικότερα δε των κοινών κανόνων συμμετοχής που προβλέπει, μεταξύ άλλων, το άρθρο 24 της οδηγίας, εξαρτάται από το κατά πόσον υφίσταται ουσιαστική σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία μεταξύ κρατών μελών. (βλ. σκέψη 29) 2. Στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της εκδοθησόμενης δικαστικής απόφασης να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υπόθεσης, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής απόφασης για την έκδοση της δικής του απόφασης όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, εφόσον τα υποβαλλόμενα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο υποχρεούται, κατ’ αρχήν, να απαντήσει Το Δικαστήριο δεν μπορεί να αρνηθεί να απαντήσει σε προδικαστικό ερώτημα εθνικού δικαστηρίου παρά μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ζητούμενη ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσης ή ακόμα όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν. (βλ. σκέψεις 32-34) 3. Το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, έχει την έννοια ότι απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τους στηριζόμενους σε αντικειμενικές σκέψεις απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό εργολήπτη από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης δημοσίων έργων. Ωστόσο, η οδηγία αυτή δεν κωλύει ένα κράτος μέλος να προβλέψει άλλα μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό τον όρον ότι τα μέτρα αυτά δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του στόχου αυτού μέτρου. (βλ. σκέψη 49, διατακτ. 1) 4. Το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να αποφαίνεται, στο πλαίσιο της προδικαστικής διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, επί της συμβατότητας του εθνικού δικαίου με το κοινοτικό δίκαιο ούτε να ερμηνεύει το εθνικό δίκαιο. Αντιθέτως, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνευτικά στοιχεία που θα επιτρέψουν στο εν λόγω δικαστήριο να εκτιμήσει τη συμβατότητα αυτή προκειμένου να εκδώσει απόφαση στην υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί. (βλ. σκέψη 51) 5. Το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνικές διατάξεις οι οποίες, καίτοι επιδιώκουν τους θεμιτούς σκοπούς της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, καθιερώνουν αμάχητο τεκμήριο ασυμβιβάστου μεταξύ, αφενός, της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης και, αφετέρου, της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Με τον κοινοτικό συντονισμό των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων επιδιώκεται, μεταξύ άλλων, τόσο η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποβάλλοντες προσφορά κατά τη σύναψη μιας σύμβασης όσο και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου μια δημόσια αναθέτουσα αρχή να καθορίσει τη στάση της βάσει εκτιμήσεων ξένων προς τη συγκεκριμένη σύμβαση. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να αναγνωριστεί στ

Προγραμματική σύμβαση...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι:Α) Η διαδημοτική επιχείρηση «.....», ως ανώνυμη εταιρεία χωρίς αναπτυξιακό χαρακτήρα, έχει αμιγώς εμπορική δραστηριότητα και ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ο κατέχων το πλειοψηφικό πακέτο των μετοχών της, Δήμος …, ασκεί επ’ αυτής έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκεί στις υπηρεσίες του, καθόσον ο καθορισμός των στρατηγικών στόχων της εταιρείας περιορίζεται εκ των καταστατικών σκοπών της και του εμπορικού χαρακτήρα της, ενώ ο έλεγχος και η εποπτεία επ’ αυτής ασκείται βάσει των διατάξεων του κ.ν. 2190/1920. Περαιτέρω, καίτοι ο αιτών Δήμος επικαλείται ότι η επιχείρηση αποτελεί ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, υπό την έννοια ότι μεγάλο μέρος της δραστηριότητάς της διεξάγεται για την εκτέλεση υπηρεσιών προς τους Δήμους που μετέχουν στο κεφάλαιό της, ο ίδιος δεν επικαλείται και δεν αποδεικνύει ούτε από κανένα στοιχείο του φακέλου προκύπτει ότι αυτή παρέχει, σε ποσοστό μεγαλύτερο του 80% της συναλλακτικής της δραστηριότητας (του συνολικού κύκλου εργασιών της), υπηρεσίες προς τους Δήμους που συμμετέχουν στο εταιρικό της κεφάλαιο. Κατά συνέπεια, η ίδια δεν φέρει τον χαρακτήρα ελεγχόμενου νομικού προσώπου και η κρινόμενη σύμβαση με τον Δήμο …., η οποία, ούτως ή άλλως, χαρακτηρίζεται από τα μέρη ως «Προγραμματική», δεν αποτελεί ενδοϋπηρεσιακή τοιαύτη (ή in house σύμβαση). (...). Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της, διότι, σύμφωνα με τα ορθώς κριθέντα κατά τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας, η ελεγχόμενη σύμβαση δεν συνιστά γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλλά υποκρυπτόμενη, μη νόμιμη απευθείας ανάθεση των υπηρεσιών, που αποτελούν αντικείμενό της, από τον αιτούντα Δήμο στην ανάδοχο διαδημοτική εταιρεία «.....».

Δεν ανακλήθηκε με την ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΙΖ-ΕΠΤΑΜ.ΣΥΝΘ/116/2020

Προμήθεια ανταλλακτικών οχημάτων:Επιδιώκεται η ανάκληση της 199/2021 Πράξης του Στ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. .  Όπως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη, ο ορισμός εν προκειμένω από την αναθέτουσα αρχή με την κρίσιμη διακήρυξη ως κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, για τη μεν οικονομική επάρκεια των διαγωνιζόμενων οικονομικών φορέων, της ύπαρξης, αποκλειστικά κατά το έτος 2018, κύκλου εργασιών ποσού τουλάχιστον ίσου με το 70% του προϋπολογισμού χωρίς ΦΠΑ εκάστης Ομάδας για την οποία έχουν υποβάλει προσφορά, για δε την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα αυτών της κτήσης εμπειρίας εκ της εκτέλεσης, αποκλειστικά κατά το έτος 2018, συμβάσεων προμήθειας ποσού χωρίς ΦΠΑ τουλάχιστον ίσου με το 65% του προϋπολογισμού χωρίς ΦΠΑ εκάστης Ομάδας για την οποία έχουν υποβάλει προσφορά, είναι μη νόμιμος, καθόσον κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις, όπως αυτές ερμηνεύθηκαν ανωτέρω, η συνδρομή και η απόδειξη των ως άνω κριτηρίων έπρεπε να ζητηθεί από τη διακήρυξη από τους υποψήφιους οικονομικούς φορείς καταρχάς για το έτος 2019, που αποτελεί το εγγύτερο στο χρόνο έκδοσης της διακήρυξης αυτής έτος, όπως απαιτούν οι εφαρμοζόμενες εν προκειμένω διατάξεις, κατά το γράμμα και το σκοπό τους, προκειμένου να επιτευχθεί η άρτια και αποτελεσματική οικονομικά και τεχνικά εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου, απορριπτομένων ως αβασίμων όλων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών των προσφευγόντων.  Τα αφορώντα το έτος 2018 τεθέντα ως άνω από την αναθέτουσα αρχή κριτήρια αφενός περιορίζουν αυθαίρετα, χωρίς τη συνδρομή λόγου δημοσίου συμφέροντος, το σχετικό ανταγωνισμό μόνο μεταξύ των οικονομικών φορέων που διαθέτουν την απαιτούμενη οικονομική επάρκεια και τεχνική ικανότητα κατά το έτος αυτό, αφετέρου αποκλείουν, ομοίως αυθαίρετα, χωρίς τη συνδρομή λόγου δημοσίου συμφέροντος, τη συμμετοχή στο διαγωνισμό οικονομικών φορέων που έχουν αποκτήσει τη ζητούμενη οικονομική  και τεχνική επάρκεια κατά το προηγούμενο της έκδοσης της διακήρυξης του διαγωνισμού έτος, και, επομένως, έχουν οικονομική και τεχνική επάρκεια σε χρόνο εγγύτερο προς το χρόνο εκτέλεσης της σύμβασης. Εξάλλου, όπως έγινε δεκτό στη σκέψη 7, δεδομένου ότι η απαίτηση για την ύπαρξη ορισμένου ύψους κύκλου εργασιών μπορεί να αποδεικνύεται με δήλωση του οικονομικού φορέα, η υπεύθυνη περί αυτού δήλωση του διαγωνιζόμενου φυσικού προσώπου ή του νομίμου εκπροσώπου του νομικού προσώπου, αποτελεί νόμιμο αποδεικτικό μέσο, που μπορούσε να προβλεφθεί νομίμως στη διακήρυξη για την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των υποψηφίων. Κατόπιν αυτών, ο προβαλλόμενος ισχυρισμός ότι δεν είχαν εισέτι κατά το χρόνο της μελέτης και της διακήρυξης του ελεγχόμενου διαγωνισμού υποβληθεί από τους διαγωνιζόμενους οι φορολογικές δηλώσεις έτους 2019 και συνεπώς δεν είχαν οριστικοποιηθεί τα οικονομικά δεδομένα των υποψηφίων φορέων, ώστε να δύνανται αυτά να επαληθευτούν, είναι απορριπτέος, διότι, εκτός του ότι δε συνιστά λόγο δημοσίου συμφέροντος, ώστε να μπορεί να εξηγήσει τη θέσπιση αποκλειστικά του έτους 2018 ως έτους πλήρωσης του άνω κριτηρίου οικονομικής επάρκειας, σε κάθε περίπτωση ήταν δυνατή η πρόβλεψη με τη διακήρυξη της υποβολής δήλωσης των διαγωνιζομένων περί του ολικού ύψους του κύκλου εργασιών αυτών ως αποδεικτικού στοιχείου αυτής, αντί των δηλώσεων φόρου εισοδήματος που προβλέφθηκαν. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός του προσφεύγοντος Δήμου περί ανάγκης επιλογής του ίδιου έτους (2018), για το οποίο απαιτήθηκε η πλήρωση του κριτηρίου της οικονομικής επάρκειας, και για την πλήρωση του κριτηρίου της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας των υποψηφίων, αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού η αναζήτηση της οικονομικής επάρκειας κατά το έτος 2018 μη νομίμως προβλέφθηκε, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα. Εν κατακλείδι, οι ως άνω μη νόμιμοι όροι της διακήρυξης έπληξαν, κατά την κρίση του Τμήματος, τον ανταγωνισμό, διότι τελικώς στο διαγωνισμό συμμετείχαν, για την Ομάδα 1, η εκτιμώμενη δαπάνη της οποίας ανήρχετο σε 799.519,00 ευρώ, ήτοι ποσοστό 72,65 % του συνολικού προϋπολογισμού της προμήθειας (1.100.506,61 ευρώ), δύο οικονομικοί φορείς, εκ των οποίων, όπως προεκτέθηκε, απεκλείσθη ο ένας, για την Ομάδα 2 τρεις οικονομικοί φορείς, εκ των οποίων απεκλείσθησαν οι δυο,  και για τις Ομάδες 3, 4, 5 και 6 ένας οικονομικός φορέας. Δεν ανακαλεί την 199/2021 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Η ΠΑΡΟΥΣΑ ΔΕΝ ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕλΣυν/ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1832/2021