Αποζημίωση ζημιών από ανωτέρα βία(..) ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 85/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων, με την οποία, έγινε δεκτή προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας, αναδόχου του έργου «Αξιοποίηση Κάμπου Ρίζιανης-Κορύτιανης Ν. ...», επί διαφοράς που ανέκυψε κατά την εκτέλεση του έργου αυτού, και ειδικότερα, από την απόρριψη ενστάσεως κι αιτήσεως θεραπείας κατά του πρωτοκόλλου διαπίστωσης ζημιών από ανωτέρα βία(..) Το Διοικητικό Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, έκανε δεκτό ότι η διάταξη του άρθρ. 4 παρ. 11 του ν. 1418/1984, ανεξαρτήτως του αν καταλαμβάνει και την περίπτωση της ασφάλειας του έργου λόγω βλαβών αυτού από ανωτέρα βία, πάντως, δεν έχει καταστεί ακόμα ενεργή, εξ αυτού δε συνάγεται ότι, κατά την έννοια των προαναφερθεισών διατάξεων του ν. 1418/1984 και του π.δ. 609/1985, σε περίπτωση κατά την οποία προκληθούν στο έργο ή τις εγκαταστάσεις αυτού βλάβες από ανωτέρα βία, υπόχρεος για την αποζημίωση είναι ο κύριος του έργου και συνεπώς, όρος της εργολαβικής συμβάσεως σύμφωνα με τον οποίο, ο ανάδοχος υποχρεούται να προβεί σε κατάρτιση συμβάσεως με ασφαλιστική εταιρία για την κάλυψη του ως άνω κινδύνου καθώς και η κατάρτιση τέτοιας συμβάσεως, κατ’ αποδοχή του όρου αυτού, δεν μπορούν ν΄αντιταχθούν και να κατισχύσουν έναντι της ως άνω θεσπιζόμενης από τις διατάξεις του νόμου υποχρεώσεως του κυρίου του έργου προς αποζημίωση του αναδόχου σε περίπτωση επελεύσεως ζημιών στο έργο ή τις εγκαταστάσεις αυτού από την ως άνω αιτία. Με βάση δε τις παραδοχές αυτές, έκανε δεκτή την προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας.

5. Επειδή, κρίση αυτή της αναιρεσιβαλλομένης δεν είναι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα, ορθή, διότι ανεξαρτήτως του ζητήματος αν η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 11 του Ν. 1418/89 δεν έχει εισέτι ενεργοποιηθεί λόγω της μη εκδόσεως του προβλεπομένου προεδρικού διατάγματος, η συμβατικώς αναληφθείσα υποχρέωση του αναδόχου να καταρτίσει ασφαλιστική σύμβαση για να καλυφθεί η περίπτωση ζημιών του έργου λόγω ανωτέρας βίας, είναι ισχυρή με αποτέλεσμα να δύναται να του αντιταχθεί σε περίπτωση ζημίας του έργου που προήλθε από γεγονός συνιστών ανωτέρα βία (ΣτΕ 3287/2003, 1368/2007), δεδομένου ότι δεν είναι πάντως επιτρεπτή η, εκ μέρους του, αμφισβήτηση της νομιμότητας όρου της συναφθείσης συμβάσεως (ΣτΕ 1667/2011 Ολομ.). Συνεπώς, πρέπει, για το λόγο αυτό, η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί, η δε υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, να παραπεμφθεί στο εκδόν αυτήν δικαστήριο προς περαιτέρω κρίση.(..)Διά ταύτα..(..) Δέχεται την υπό κρίση αίτηση..(..)Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 85/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Ιωαννίνων στο οποίο και αναπέμπει την υπόθεση, κατά τα αναφερόμενα στο αιτιολογικό

Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι η δαπάνη για διατήρηση σε ετοιμότητα των πλωτών μέσων της αναιρεσίβλητης, (ενός πλωτού γερανού – εκσκαφέα, ενός ρυμουλκού και δύο φορτηγίδων), κατά τα χρονικά διαστήματα από 8.6 έως 3.7.1994 και από 10.8 έως 31.8.1994 και για αμοιβές των μηχανικών της ..., κατά τα ίδια χρονικά διαστήματα και . ... κατά το χρονικό διάστημα από 8.6 έως 31.8.1994, δεν αποτελούν αξία εκτελεσθεισών εργασιών ή υλικών που προσκομίσθηκαν ή βρίσκονται στο στάδιο της παραγωγής ή προμήθειας ή αναπόσβεστου μέρους εγκαταστάσεων, η οποία και μόνο αποζημιώνεται επί διαλύσεως της συμβάσεως με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 9 παρ. 2 και 3 του ν. 1418/1984 και 50 του π.δ. 609/1985 και συνεπώς, είναι εσφαλμένη η κρίση του Διοικητικού Εφετείου, κατά την οποία η αναιρεσίβλητη εδικαιούτο αποζημίωση για τις δαπάνες αυτές, κατ’ εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος διότι οι παραπάνω δαπάνες προφανώς δεν συνιστούν αξία εκτελεσθεισών εργασιών ή υλικών ή εγκαταστάσεων και συνεπώς, δεν εμπίπτουν στις περιπτώσεις που προβλέπεται αποζημίωση του αναδόχου δημοσίου έργου επί διαλύσεως της συμβάσεως με υπαιτιότητα του κυρίου του έργου, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, διάφορο δε είναι το ζήτημα αν η αναιρεσίβλητη θα εδικαιούτο αποζημίωση για τις δαπάνες αυτές με βάση τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 1418/1984, δεδομένου ότι δεν εξετάσθηκε από το δικάσαν δικαστήριο η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής της διάταξης αυτής. Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα νόμιμη κρίση.

Νομίμως, καταρχήν, καταβάλλεται στον ανάδοχο του έργου αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος από τη μη εκτέλεση εργασιών, αφού η σύμβαση ανάθεσης του δημοτικού έργου διαλύθηκε από υπαιτιότητα του Δήμου και δεν είχαν εκτελεστεί καθόλου εργασίες. Πλην όμως ειδικότερα αυτή η δαπάνη δεν είναι νόμιμη, καθόσον εσφαλμένα συνυπολογίστηκε στο αρχικό συμβατικό αντικείμενο για τον προσδιορισμό της εν λόγω αποζημίωσης η δαπάνη αναθεώρησης (άρθρο 9 του ν.1418/1984 και άρθρο 50 του π.δ. 609/1985).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ- ΥΠΕΡΗΜΕΡΙΑ: Επειδή, στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 του ίδιου νόμου (Ν. 1418/1984) προβλέπονται τα εξής: Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης. Από τις προεκτιθέμενες διατάξεις συνάγεται με σαφήνεια ότι το θέμα της αποζημίωσης του αναδόχου δημόσιου έργου, λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, ρυθμίζεται ειδικά στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 του ν. 1418/1984. Συνεπώς, δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής κανόνων ενοχικού δικαίου, που προβλέπονται στον ΑΚ για το ίδιο θέμα. Σύμφωνα λοιπόν με τη διάταξη της παραγράφου αυτής, δεν είναι παραδεκτή η αίτηση αποζημίωσης του αναδόχου που επικαλείται υπερημερία του κυρίου του έργου, αν ο ανάδοχος δεν έχει προηγουμένως υποβάλει σχετική όχληση στον τελευταίο. Και περαιτέρω, όταν, αργότερα ο εργολήπτης ασκήσει το αποζημιωτικό του δικαίωμα αυτό, στη σχετική αίτησή του μπορεί να περιλάβει παραδεκτώς μόνο τις θετικές ζημίες του, οι οποίες προκλήθηκαν μετά την υποβολή της όχλησης αυτής.

Η, κατά το άρθρο 9 παρ.4 του Ν 1418/84, αποζημίωση που καταβάλλεται στον ανάδοχο εκτελέσεως δημοσίου έργου, στην περίπτωση που αυτός συμφωνεί για τη ματαίωση της διαλύσεως της σχετικής συμβάσεως, ορίζεται ισόποση με τη θετική ζημία που υφίσταται ο ανάδοχος, εξ αποκλειστικής υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου. Η, εν λόγω, αποζημίωση περιλαμβάνει και την εφ’ άπαξ υπολογιζόμενη διαφορά μεταξύ των συμβατικών τιμών των υλικών και εργασιών και των τιμών, που θα καταβάλλει αποδεδειγμένως ο ανάδοχος για την εξασφάλιση των ιδίων εργασιών και υλικών, εφόσον η διαφορά αυτή, η οποία δύναται να προκύψει κατά το διάστημα από το χρόνο της πραγματικής διακοπής των εργασιών μέχρι την έγκριση της συμφωνίας του αναδόχου, δεν καλύπτεται από την αναθεώρηση των δαπανών των εν λόγω συμβατικών τιμών (εργασιών και υλικών).

Πληρωμή 2ου λογαριασμού έργου που αφορά στην ανάπλαση οικισμού Δήμου. Νόμιμη, καθόσον η συναφθείσα μεταξύ του αναδόχου και τρίτου εργολήπτη υπεργολαβία πληρεί τις προϋποθέσεις του άρθ. 5 του ν.1418/1984. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η υπεργολαβία έχει εγκριθεί από το φορέα κατασκευής του έργου, αφορά σε ποσοστό μικρότερο του 30 % της συνολικής δαπάνης και ο υπεργολάβος διαθέτει τα αναγκαία εργοληπτικά προσόντα προς τούτο.

Η εξόφληση του 1ου λογαριασμού των εργασιών δημοτικού έργου είναι μη νόμιμη, καθόσον οι εργασίες αυτές εκτελέστηκαν μετά την ημερομηνία λήξης της συμβατικής προθεσμίας εκτέλεσης του έργου, κατά παράβαση των διατάξεων του ν.1418/1984.

Συμμόρφωση της Διοίκησης με απόφαση Διοικητικού Εφετείου επί εργολαβικής προσφυγής. Παραγραφή χρηματικής απαίτησης αναδόχου δημοσίου έργου.(...)Είναι δυνατή η συμμόρφωση της Διοίκησης με απόφαση Διοικητικού Εφετείου που έχει εκδοθεί επί εργολαβικής προσφυγής, διότι η χρηματική απαίτηση της αναδόχου που περιέχεται σε αυτήν, δεν έχει υποπέσει μέχρι σήμερα σε παραγραφή (ομόφ.).

Δημόσια έργα:..Η κρίση της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι για την καταβολή αποζημιώσεως στον ανάδοχο λόγω διαλύσεως της εργολαβίας χωρίς δική του υπαιτιότητα πρέπει προηγουμένως να έχει χωρήσει η τήρηση της διαδικασίας παραλαβής του έργου και ο καθορισμός της αποζημιώσεως με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, είναι ορθή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, ανεξαρτήτως αν στην προκειμένη περίπτωση, λόγω μη εκτελέσεως εργασιών και λόγω ελλείψεως υλικών και εγκαταστάσεων του αναδόχου, ήταν αναγκαία ή όχι η σύνταξη τελικής επιμετρήσεως. Συνεπώς, τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Ειδικότερα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι στην περίπτωση που η σύμβαση διαλύεται πριν αρχίσει η εκτέλεση των εργασιών κατασκευής του έργου, η διαδικασία παραλαβής παραλείπεται ως άνευ αντικειμένου και ο καθορισμός της αποζημιώσεως του αναδόχου διενεργείται απ’ ευθείας από την προϊσταμένη αρχή, η οποία είναι η μόνη που διαθέτει την αποφασιστική αρμοδιότητα επί του ζητήματος αυτού. Περαιτέρω, ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι το άρθρο 50 του π.δ/τος 609/1985 είναι εφαρμοστέο μόνον στην περίπτωση που η διάλυση της συμβάσεως οφείλεται σε υπαιτιότητα του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής του και όχι στην περίπτωση που η σύμβαση διαλύεται με πρωτοβουλία απλώς του φορέα κατασκευής του έργου, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η ανωτέρω διάταξη είναι εφαρμοστέα σε κάθε περίπτωση που η διάλυση της συμβάσεως δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του αναδόχου. Τέλος, προβάλλεται ότι η διάταξη του ανωτέρω άρθρου 50 του π.δ/τος 609/1985, ερμηνευόμενη ως έχουσα την έννοια ότι προς καθορισμό της καταβλητέας στον ανάδοχο αποζημιώσεως απαιτείται η προηγούμενη τήρηση της διαδικασίας παραλαβής και στην περίπτωση που η διάλυση συντελέσθηκε πριν καν ξεκινήσουν οι εργασίες εκτελέσεως του έργου, είναι ανίσχυρη ως εκδοθείσα καθ’ υπέρβαση της παρασχεθείσης με τον ν. 1418/1984 σχετικής εξουσιοδοτήσεως, δοθέντος ότι η παρ. 3 του άρθρου 9 του εν λόγω νόμου προσδιορίζει αναλυτικώς το περιεχόμενο και τον τρόπο υπολογισμού της ως άνω αποζημιώσεως, ώστε δεν υπήρχε ανάγκη περαιτέρω εξειδικεύσεως της θεσπιζομένης με την λόγω διάταξη ρυθμίσεως με κανονιστική πράξη. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η ανωτέρω διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 9 του ν. 1418/1984 θεσπίζει τις ουσιαστικές προϋποθέσεις για τον καθορισμό της αποζημιώσεως του αναδόχου σε περίπτωση διαλύσεως της συμβάσεως χωρίς δική του υπαιτιότητα και δεν αποκλείει την θέσπιση της διαδικασίας για τον καθορισμό αυτής με προεδρικό διάταγμα κατ’ εξουσιοδότηση της διατάξεως του άρθρου 18 παρ. 2 του ίδιου νόμου.

Δημόσια έργα,(..) ΙΙΙ. Ο ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23), στο άρθρο 4 παρ. 2 ορίζει : «Τρόποι επιλογής της εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή του έργου είναι : α) ... β) ... γ) Η απευθείας ανάθεση ή διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων. Ο τρόπος αυτός αποτελεί εξαιρετική διαδικασία και εφαρμόζεται όταν συντρέχει μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 86 του Ν.Δ. 321/1969 (ΦΕΚ Α΄ 205), όπως κάθε φορά ισχύει και σε ειδικές περιπτώσεις, όπως σε περίπτωση θεομηνίας, σοβαρού επικείμενου κινδύνου, μοναδικότητας του κατασκευαστή, συνέχισης εργασιών ύστερα από έκπτωση του αναδόχου ή διάλυσης της εργολαβικής σύμβασης (...)». Από τις προεκτεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως τρόπος επιλογής αναδόχου για την κατασκευή έργου, αποτελεί εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης, εφαρμοζόμενη στις περιπτώσεις που ορίζονται ρητά από το νόμο, μεταξύ των οποίων αναφέρεται και η απειλή επέλευσης σοβαρού κινδύνου, όπως είναι ο κίνδυνος για τη δημόσια υγεία, ή ο κίνδυνος προκλήσεως πλημμυρών συνεπεία εντόνων βροχοπτώσεων μη οφειλομένου σε υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής, η αποτροπή του οποίου επιβάλλει την άμεση έναρξη εκτέλεσης του έργου και την εντός σύντομου χρόνου αποπεράτωση αυτού (Πράξεις VI Τμ. 46/2007, 140/2006, 102/2005). Περαιτέρω, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου για τη διενέργεια διαγωνισμού με πρόσκληση περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, ως διοικητική πράξη αιτιολογητέα από τη φύση της, αφού εκδίδεται κατ’ εφαρμογή εξαιρετικών διατάξεων, πρέπει, βάσει γενικής αρχής του διοικητικού δικαίου, να είναι επαρκώς αιτιολογημένη, υπό την έννοια ότι οι ειδικές εκείνες περιστάσεις που δικαιολογούν την εφαρμογή της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας επιλογής αναδόχου αρκεί να προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος νομιμότητάς της από το Δικαστήριο (Πράξη VII Τμ. 196/2006).