Διευκρινήσεις επί εγκυκλίου - Δυνατότητα χρήσης τμημάτων δασικών οδών, αντιπυρικών λωρίδων και άλλων τεχνικών έργων, για την εκτέλεση κοινωφελών έργων ΑΔΑ:ΨΜ374653Π8-7ΧΕ

ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΕΡΓΟΥ:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις, όπως ερμηνεύθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι το αντικείμενο της ως άνω απευθείας ανάθεσης, όπως αυτό παρατέθηκε στην προηγούμενη σκέψη, εκτιμώμενο ως ενιαίο σύνολο και προσδιοριζόμενο από το αυτοτελές οικονομικά και τεχνικά λειτουργικό αποτέλεσμα (αποκατάσταση της λειτουργικότητας του οδοστρώματος αγροτικών οδών, με σκοπό τη διευκόλυνση κίνησης των πυροσβεστικών οχημάτων σε δυσπρόσιτες περιοχές), στο οποίο απέβλεψε ο Δήμος, αφορά, προεχόντως, στην εκτέλεση δημοσίου έργου. Και τούτο διότι το αποτέλεσμα των εκτελεσθεισών εργασιών συνδέεται με το έδαφος, κατά τρόπο που να μην μπορεί να αποχωρισθεί από αυτό, χωρίς βλάβη ή αλλοίωση του προορισμού του, για την επίτευξή του δε, απαιτούνται εξειδικευμένες τεχνικές γνώσεις και ειδικά τεχνικά μέσα (βλ. κατασκευή επιχώματος, διαπλάτυνση οδών, επανεπίχωση τάφρων, υπόβαση οδοστρωσίας κ.λπ.). Ως εκ τούτου, νομίμως έγιναν οι οικείες κρατήσεις, απορριπτομένου ως αβασίμου του περί αντιθέτου λόγου διαφωνίας. Εξάλλου, πέραν της δίμηνης προθεσμίας εκτέλεσης του ως άνω έργου, που ορίσθηκε με το 40154/21.10.2013 συμφωνητικό και τηρήθηκε από τον ανάδοχο (βλ. την 6029/18.2.2014 βεβαίωση του Προϊσταμένου Δ.Τ.Υ. Δήμου), δεν προκύπτει, από τις διατάξεις του ν. ...3/2002, σε εκτέλεση των οποίων κατανεμήθηκε στον ως άνω Δήμο η οικεία χρηματοδότηση, αλλά ούτε από το σύνολο των δικαιολογητικών που συνοδεύουν το υπό έλεγχο χρηματικό ένταλμα, ότι είχε ταχθεί διαφορετική προθεσμία υλοποίησης των ως άνω εργασιών. Ο δε προβαλλόμενος λόγος διαφωνίας ότι αυτές θα έπρεπε να είχαν πραγματοποιηθεί πριν από την έλευση του φθινοπώρου 2013, είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης νομικής προϋπόθεσης. Και τούτο διότι η αναφερόμενη στην υπό κρίση έκθεση διαφωνίας διάταξη του άρθρου 25 του ν. 998/1979, στην οποία ορίζεται, ως αντιπυρική περίοδος, το διάστημα από 1ης.5 έως 31.10 εκάστου έτους, αφορά στη λήψη γενικώς αντιπυρικών μέτρων προσωρινού - εποχικού χαρακτήρα, με σκοπό την προστασία ιδιαίτερα ευαίσθητων δασικών περιοχών, πλην όμως δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι καταλαμβάνει το επίμαχο έργο, ως προς την περίοδο ολοκλήρωσής του, καθώς αυτό αποσκοπεί στην επίτευξη ενός μόνιμου αποτελέσματος (βελτίωση αγροτικού οδικού δικτύου), το οποίο, μεταξύ άλλων, διευκολύνει τα εκάστοτε λαμβανόμενα μέτρα πυροπροστασίας. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι νόμιμη και αυτό πρέπει να θεωρηθεί.

Περίληψη της αποφάσεως Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων – Οδηγία 93/37 – Σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων – Κανόνες δημοσιότητας (Οδηγία 93/37 του Συμβουλίου, άρθρα 3 §§ 1 και 4, και 11 §§ 3 και 6) Κράτος μέλος το οποίο, αφού κίνησε διαδικασία ενόψει της συνάψεως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίων έργων, σχετικά με την κατασκευή, τη συντήρηση και την εκμετάλλευση ορισμένων τμημάτων αυτοκινητοδρόμων, αναθέτει πρόσθετα έργα, ιδίως δε την κατασκευή πρόσθετων λωρίδων κυκλοφορίας και νέας σήραγγας σε ορισμένα τμήματα αυτοκινητοδρόμων, χωρίς να έχει γίνει μνεία των έργων αυτών στο αντικείμενο της συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίων έργων, όπως αυτό προσδιορίσθηκε στην προκήρυξη που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και στη συγγραφή υποχρεώσεων, παραβαίνει τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 3, παράγραφος 1, καθώς και 11, παράγραφοι 3 και 6, της οδηγίας 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, σε συνδυασμό με το παράρτημα V αυτής. Πράγματι, το αντικείμενο μιας συμβάσεως παραχωρήσεως πρέπει να προσδιορίζεται στην προκήρυξη και στη συγγραφή υποχρεώσεων, οι οποίες πρέπει να περιέχουν το κύριο αντικείμενο και τα επιμέρους αντικείμενα της συμβάσεως, την περιγραφή και τον τόπο εκτελέσεως των έργων στα οποία αναφέρεται η σύμβαση παραχωρήσεως, καθώς και την ποσότητα και τη συνολική έκταση των εν λόγω έργων. Έστω και αν η παραχωρούσα αρχή, αφού λάβει υπόψη τα τυχόν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των έργων που αποτελούν αντικείμενο συμβάσεως παραχωρήσεως, έχει την ευχέρεια να παράσχει ένα ορισμένο περιθώριο για την ανάπτυξη πρωτοβουλίας εκ μέρους των διαγωνιζομένων όσον αφορά τη διατύπωση των προσφορών τους, μια παραπομπή που γίνεται, μέσω της συγγραφής υποχρεώσεων, στην εθνική νομοθεσία σχετικά με τη δυνατότητα των διαγωνιζομένων να υποβάλουν εναλλακτικές προσφορές δεν είναι σύννομη εφόσον δεν έχουν αποσαφηνισθεί, στη συγγραφή υποχρεώσεων, οι ελάχιστες προϋποθέσεις που οφείλουν να πληρούν οι εναλλακτικές προσφορές τέτοιου είδους. Επιπλέον, δεν θα ήταν σύμφωνο προς την οδηγία 93/37 το να συναφθεί, εκτός του πλαισίου οποιασδήποτε διαφάνειας, σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων περιλαμβάνουσα έργα τα οποία αποκαλούνται «πρόσθετα» και τα οποία αποτελούν, καθεαυτά, «δημόσιες συμβάσεις έργων» κατά την έννοια της οδηγίας αυτής και των οποίων η αξία υπερβαίνει το προβλεπόμενο στην οδηγία αυτή όριο. Σε αντίθετη περίπτωση, τούτο θα σήμαινε ότι τα εν λόγω έργα που αποκαλούνται «πρόσθετα» θα εξέφευγαν της υποχρεώσεως δημοσιότητας και, κατά συνέπεια, οποιασδήποτε διεργασίας συνάδουσας προς τη λειτουργία του ανταγωνισμού. Εξάλλου, το γεγονός ότι ένας ανάδοχος συμβάσεως παραχωρήσεως δεν εκτελεί ο ίδιος τα πρόσθετα έργα, αλλά τα αναθέτει σε τρίτες επιχειρήσεις, σύμφωνα με τις αναγόμενες στη δημοσιότητα απαιτήσεις τις οποίες θέτει το άρθρο 3, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37, δεν απαλλάσσει την παραχωρούσα αρχή από τις υποχρεώσεις της, δεδομένου ότι το άρθρο 3 της οδηγίας αυτής επιβάλλει σαφώς, τόσο στην παραχωρούσα αρχή όσο και στον ανάδοχο συμβάσεως παραχωρήσεως, υποχρεώσεις δημοσιότητας οι οποίες ισχύουν σωρευτικώς και όχι διαζευκτικώς. (βλ. σκέψεις 55, 64-66, 70-71, 76, 81 και διατακτ.)

Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει όσων έγιναν δεκτά στις προηγούμενες νομικές σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι απαριθμούμενες στην 17/2018 Τεχνική Έκθεση και την 88/27.4.2018 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου εργασίες, για την εκτέλεση των οποίων προσελήφθησαν οι φερόμενοι ως δικαιούχοι του χρηματικού εντάλματος, θεωρούμενες στο σύνολό τους, εμπίπτουν στην έννοια του «έργου» όπως αυτή διαγράφεται στο άρθρο 2 περίπτ. 7 του ν. 4412/2016. Και τούτο, διότι η κατασκευή – αποκατάσταση αντιπυρικών ζωνών και δασικών – αγροτικών δρόμων στην ευρύτερη περιοχή του Δήμου, περιλαμβάνοντας ειδικότερα την άρση καταπτώσεων για τη διάνοιξη των δασικών δρόμων, τη διαμόρφωση της επιφάνειας αγροτικών δρόμων, τη διάνοιξη ζωνών πυρασφάλειας περιμετρικά των οικισμών και των γεωργοκτηνοτροφικών εκμεταλλεύσεων, τη διάστρωση αγροτικών και δασικών οδών με αδρανή υλικά, εμπίπτει στην κατηγορία της οδοποιίας και απαιτεί, λόγω της πολυπλοκότητάς της, εξειδικευμένη τεχνική γνώση και επέμβαση, δηλαδή χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μηχανημάτων εκσκαφέα, διαμορφωτήρα και προωθητήρα (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μειζ. – Επταμ. Σύνθ. 1379/2017). Στο ως άνω δε πλαίσιο και με σκοπό την επίτευξη του ίδιου άρτιου λειτουργικού αποτελέσματος, εντάσσονται και οι λοιπές εργασίες (κοπή και απομάκρυνση ξυλωδών φυτών, ξερών κλάδων και φύλλων, φορτοεκφόρτωση και απομάκρυνση απορριμμάτων εύφλεκτων υλών, καθαρισμός ρεμάτων από φερτά υλικά και εύφλεκτα απορρίμματα, και σωληνωτών οχετών από φερτά υλικά). Κατά συνέπεια, ο πρώτος λόγος διαφωνίας της Αναπληρώτριας Επιτρόπου είναι αβάσιμος. Βάσιμοι, ωστόσο, παρίστανται όσοι εκ των λοιπών, επικουρικώς προβληθέντων, λόγων διαφωνίας, διατηρήθηκαν στην από 7.11.2018 έκθεση, παρά τα αντιθέτως προβαλλόμενα από το φορέα. Ειδικότερα, στην 88/27.4.2018 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου και την 17/2018 Τεχνική Έκθεση δεν διαλαμβάνεται ειδική αιτιολογία, πέραν της όλως αόριστης αναφοράς στην εισήγηση του Δημάρχου, ως προς τη μη επάρκεια του υφισταμένου εργατοτεχνικού προσωπικού, εξαιτίας της οποίας κατέστη αναγκαία η προσφυγή στην διαγραφόμενη από το άρθρο 209 του Κ.Κ.Δ.Κ.Υ. διαδικασία πρόσληψης. Επιπλέον, στο ελεγχόμενο ένταλμα δεν επισυνάφθηκαν ενδεικτικό χρονοδιάγραμμα και αναλυτικό πρόγραμμα κατασκευής, που απαιτούνται κατ’ άρθρο 177 του ν. 4412/2016 για την εκτέλεση έργου με αυτεπιστασία ούτε και η γνωμοδότηση του Περιφερειακού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων σύμφωνα με το άρθρο 11 του π.δ. 171/1987, το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εφαρμογή του ν. 4412/2016, δοθέντος ότι δεν περιέχεται στις καταργηθείσες με το άρθρο 377 παρ. 1 περίπτ. 67 του νόμου αυτού διατάξεις. Τα αναφερόμενα, ωστόσο, στην έκθεση διαφωνίας ότι δεν αποδεικνύεται αν η εκτέλεση των επίμαχων εργασιών με αυτεπιστασία είναι οικονομικά συμφερότερη για το Δήμο, ανάγονται στο ουσιαστικό μέρος της δαπάνης και, ως εκ τούτου, δεν ασκούν επιρροή στη θεώρηση του χρηματικού εντάλματος, κατ’ άρθρο 28 παρ. 6 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (Ε.Σ. Ι Τμ. πράξη 125/2010).

Διάνοιξη, κατασκευή και συντήρηση οδών....ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 443/2020 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου...Υπό τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, ως προς την πλήρωση των προϋποθέσεων εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 156 παρ. 1 του ν.4412/2016, τις οποίες η αναθέτουσα αρχή επικαλείται ως νομική βάση για τη σύναψη της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Η αναθέτουσα αρχή όφειλε να περιλάβει στη συμπληρωματική σύμβαση, μεταξύ άλλων, την ακριβή περιγραφή του φυσικού αντικειμένου αυτής,  με καθορισμό των τεχνικών χαρακτηριστικών,  της ποσότητας και του τόπου εκτέλεσης των έργων (βλ. άρθρο 53 παρ. 2 περ. ε΄ και ια΄ του ν. 4412/2016).  Επίσης, προκειμένου να αποδείξει πέραν πάσης αμφιβολίας τη σωρευτική συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 156 παρ. 1 του ν. 4412/2016, όφειλε να προβεί στην πλήρη, ειδική, σαφή και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση των περιστάσεων εκείνων που την οδήγησαν στην προσφυγή σε σύναψη  συμπληρωματικής σύμβασης, κατ’ αποκλεισμό της ανοιχτής διαγωνιστικής διαδικασίας. Οι περιστάσεις δε αυτές πρέπει να προκύπτουν από τα στοιχεία του φακέλου με  σαφήνεια και πληρότητα. Ειδικότερα δε στα προσκομιζόμενα ενώπιον του Τμήματος στοιχεία του φακέλου  πρέπει α) να προσδιορίζεται η ένταση των επικαλούμενων φυσικών φαινομένων και να επαληθεύεται με αντίστοιχα στατιστικά στοιχεία ο χαρακτηρισμός τους ως ακραίων, β) να προσδιορίζονται ειδικά και συγκεκριμένα και να επαληθεύονται με επίσημα στοιχεία οι ζημιές, τις οποίες προξένησαν τα φυσικά αυτά φαινόμενα στις οδούς, που αποτελούν το φυσικό αντικείμενο της αρχικής σύμβασης, και να προσδιορίζεται με ακρίβεια  η επαύξηση που επέφεραν οι ως άνω ζημιές στο φυσικό αντικείμενο της αρχικής σύμβασης και δ) να επαληθεύεται ότι το επαυξημένο αυτό φυσικό αντικείμενο (και μόνο αυτό), με καθορισμό των τεχνικών χαρακτηριστικών, της ποσότητας και του τόπου εκτέλεσης των έργων, έχει ενταχθεί και αποτελεί  συμβατικό αντικείμενο της 1ης ΣΣ.(...)Δεν ανακαλεί την 443/2020 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου

Εκτέλεση έργου...Υπό τις περιστάσεις αυτές, και σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω στη σκέψη 9, το Δικαστήριο, εκτιμώντας το σύνολο των ποσοτικών και ποιοτικών χαρακτηριστικών της ελεγχόμενης ανάθεσης, άγεται στην κρίση ότι το κύριο αντικείμενο αυτής είναι η υλοποίηση έργου οδοποιίας, κατά την έννοια της προπαρατεθείσης παρ. 1 περιπ. 6) και 7) του άρθρου 2 του ν. 4412/2016,και συγκεκριμένα η πλήρης αποκατάσταση των οριζοντιογραφικών χαρακτηριστικών, του οδοστρώματος και των συνοδών τεχνικών έργων των κατεστραμμένων από την προμνησθείσα θεομηνία αγροτικών δρόμων της Τ.Κ. .... του Δ.Λ.. Οι ανατιθέμενες εργασίες υπάγονται στην έννοια του δημοσίου έργου αφενός ενόψει του ότι συντελούν στην άρτια και λειτουργική ολοκλήρωση της αποκατάστασης του αγροτικού οδικού δικτύου και, αφετέρου, διότι ορίζεται ότι θα εκτελεστούν κατ΄εφαρμογή της 13/2021 μελέτης της Διεύθυνσης Υποδομών και Τεχνικών Έργων του Δ.Λ, στην οποία προβλέπεται, όπως αναφέρθηκε προηγουμένως στη σκέψη 11, α) η υποχρέωση καθορισμού Μηχανικού Π.Ε ή ΤΕ ως υπευθύνου της Διεύθυνσης του έργου από πλευράς του αναδόχου, β) η υποχρέωση τήρησης από τον ανάδοχο των προβλεπόμενων στην μελέτη μεθόδων κατασκευής, γ) η υποχρέωση τήρησης από τον ανάδοχο των οριζόμενων στη μελέτη τεχνικών προδιαγραφών, οι οποίες εναρμονίζονται με τις προμνησθείσες ΕΤΕΠ και δ) η υποχρέωση χρήσης των προβλεπόμενων στη μελέτη προδιαγραφών ΕΛ.Ο.Τ. και I.S.O. Υπό αυτές τις συνθήκες, ο προέχων χαρακτήρας της σύμβασης δεν είναι μεικτός, συγκείμενος από προμήθειες και εργασίες παρεχόμενες χωρίς ειδικές γνώσεις και μεθόδους, όπως αβασίμως αιτιάται η προσβαλλομένη, αλλά συνιστά ολοκληρωμένο έργο οδοποιίας που αποσκοπεί στην έντεχνη αποκατάσταση της λειτουργικότητας αγροτικών οδών στην οποία απέβλεψε προσφεύγων Δ.Λ. με την συγκεκριμένη ανάθεση. Συνεπώς, νομίμως η σχετική διαπραγμάτευση διενεργήθηκε για την ανάθεση δημοσίου έργου, και νομίμως προβλέφθηκαν τόσο στον προϋπολογισμό του έργου όσο και στο σχέδιο σύμβασης κονδύλια γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων και αναθεώρησης τιμών.

Περίληψη 1. Σκοπός των κανόνων δημοσιότητας που προβλέπονται στην οδηγία 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, στους οποίους περιλαμβάνεται η δημοσίευση της προκηρύξεως προκαταρκτικής ενημερώσεως, είναι να ενημερωθούν εγκαίρως όλοι οι δυνάμει προσφέροντες σε κοινοτικό επίπεδο ως προς τα κύρια σημεία μιας συμβάσεως, προκειμένου να μπορέσουν να υποβάλουν την προσφορά τους εμπροθέσμως. Ο σκοπός αυτός υποδηλώνει ότι ο υποχρεωτικός ή όχι χαρακτήρας της προκηρύξεως προκαταρκτικής ενημερώσεως πρέπει να καθορίζεται ανάλογα με τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας σχετικά με τις προθεσμίες παραλαβής των προσφορών που υπέβαλαν οι προσφέροντες. Συναφώς, τα άρθρα 12, παράγραφος 1, και 13, παράγραφος 3, της οδηγίας 93/37, που καθορίζουν, γενικώς, σε 52 ημέρες για τις ανοικτές διαδικασίες και 40 ημέρες για τις κλειστές, αντιστοίχως, τις συνήθεις προθεσμίες παραλαβής των προσφορών, ουδόλως αναφέρονται στην προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως προκαταρκτικής ενημερώσεως. Αντιθέτως, τα άρθρα 12, παράγραφος 2, και 13, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37, που παρέχουν στις αναθέτουσες αρχές τη δυνατότητα να μειώσουν τις προθεσμίες που προβλέπονται στα άρθρα 12, παράγραφος 1, και 13, παράγραφος 3, συνδέουν ρητώς τη δυνατότητα αυτή με την προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως προκαταρκτικής ενημερώσεως. Επομένως, η δημοσίευση προκηρύξεως προκαταρκτικής ενημερώσεως είναι υποχρεωτική μόνον εφόσον οι αναθέτουσες αρχές κάνουν χρήση της ευχέρειας που τους παρέχεται να μειώσουν τις προθεσμίες παραλαβής των προσφορών. ( βλ. σκέψεις 35-38 ) 2. Σύμφωνα με το άρθρο 30, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τα δημόσια έργα είναι είτε αποκλειστικά η χαμηλότερη τιμή είτε, αν η ανάθεση γίνεται στον υποβάλλοντα την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, διάφορα κριτήρια ανάλογα με το αντικείμενο της οικείας συμβάσεως, όπως η τιμή, η προθεσμία εκτελέσεως, τα έξοδα λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η τεχνική αξία. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να αναφέρουν τα κριτήρια αυτά, είτε στην προκήρυξη είτε στη συγγραφή υποχρεώσεων. όντως, η διάταξη αυτή δεν στερεί εντελώς από τις αναθέτουσες αρχές τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν ως κριτήριο έναν όρο που συνδέεται με την καταπολέμηση της ανεργίας, υπό την προϋπόθεση ότι ο όρος αυτός τηρεί όλες τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου και, κυρίως, την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων, όπως αυτή απορρέει από τις διατάξεις της Συνθήκης σχετικά με το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Επιπλέον, ακόμη και αν το κριτήριο αυτό δεν είναι αφεαυτού ασυμβίβαστο προς την οδηγία 93/37, πρέπει κατά την εφαρμογή του να τηρούνται όλοι οι διαδικαστικοί κανόνες της οδηγίας αυτής και ιδίως οι κανόνες δημοσιότητας που περιέχονται σ' αυτήν. Επομένως, ένα κριτήριο αναθέσεως που συνδέεται με την καταπολέμηση της ανεργίας πρέπει να μνημονεύεται ρητώς στην προκήρυξη του διαγωνισμού, ώστε να είναι οι εργολήπτες σε θέση να πληροφορηθούν την ύπαρξη της προϋποθέσεως αυτής. ( βλ. σκέψεις 49-51, 73 ) 3. παραβαίνει τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 22, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/37, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, το κράτος μέλος το οποίο, στην προκήρυξη του διαγωνισμού, περιορίζει σε πέντε τον αριθμό των υποψηφίων που μπορούν να υποβάλουν προσφορές για τις επίμαχες συμβάσεις. Καίτοι είναι αληθές ότι το άρθρο 22, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/37 δεν ορίζει ελάχιστο αριθμό υποψηφίων τους οποίους οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να προσκαλέσουν όταν δεν επιλέγουν τον καθορισμό ορίου που προβλέπει η διάταξη αυτή, πάντως, ο κοινοτικός νομοθέτης θεώρησε ότι, στο πλαίσιο κλειστής διαδικασίας και όταν οι αναθέτουσες αρχές προβλέπουν ένα όριο, αριθμός υποψηφίων μικρότερος του πέντε δεν αρκεί για την εξασφάλιση συνθηκών πραγματικού ανταγωνισμού. Τούτο πρέπει να ισχύει κατά μείζονα λόγο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές επιλέγουν να προσκαλέσουν τον ανώτατο αριθμό υποψηφίων. Επομένως, ο αριθμός των επιχειρήσεων που μία αναθέτουσα αρχή σκοπεύει να προσκαλέσει για να υποβάλουν προσφορές στο πλαίσιο κλειστής διαδικασίας δεν μπορεί, σε καμία περίπτωση, να είναι μικρότερος του πέντε. ( βλ. σκέψεις 59-63 ) 4. παραβαίνει τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 59 της Συνθήκης (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 49 ΕΚ) καθώς και από την οδηγία 71/305, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων, το κράτος μέλος που, στις προκηρύξεις διαγωνισμών, χρησιμοποιεί, όσον αφορά τη μέθοδο προσδιορισμού των τμημάτων του έργου, παραπομπές στις κατατάξεις εθνικών επαγγελματικών οργανώσεων και, άλλωστε, απαιτεί από τον καταρτίζοντα κατασκευαστικά σχέδια, ως ελάχιστη προϋπόθεση συμμετοχής, δικαιολογητικό εγγραφής στον σύλλογο αρχιτεκτόνων. πράγματι, στο μέτρο που ο καθορισμός των τμημάτων του έργου με παραπομπή σε κατατάξεις εθνικών επαγγελματικών οργ

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΚΑΤΑΚΥΡΩΣΗ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ:Το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, μετά τον νόμιμο αποκλεισμό των δύο πρώτων κατά σειρά μειοδοσίας εργοληπτικών επιχειρήσεων, κατακυρώθηκε στην αιτούσα με την ..απόφαση του προαναφερομένου Γενικού Διευθυντή. Επιλαμβανόμενο του ελέγχου της διαγωνιστικής διαδικασίας και του σχεδίου της σύμβασης το Ε΄ Κλιμάκιο έκρινε, με την .. Πράξη του, μη νόμιμη την ανάθεση του έργου στην αιτούσα για το λόγο ότι η τελευταία είχε προσκομίσει πιστοποιητικά εμπειρίας της μητρικής της εταιρίας με την επωνυμία «.......», χωρίς να της παρέχεται η δυνατότητα επίκλησης της εμπειρίας της μητρικής της εταιρίας, δεδομένου ότι το ελεγχόμενο έργο δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, αλλά διέπεται αποκλειστικά από το εθνικό δίκαιο. Συμμορφούμενη με την προαναφερομένη κρίση του Κλιμακίου η Επιτροπή Διαγωνισμού της αναθέτουσας αρχής με το ..πρακτικό της προέβη στον τυπικό αποκλεισμό της αιτούσας και εισηγήθηκε την κατακύρωση του ελεγχόμενου έργου στην εργοληπτική επιχείρηση με την επωνυμία «.......», στην οποία και κατακυρώθηκε με την ... απόφαση του Γενικού Διευθυντή Αναστήλωσης Μουσείων και Τεχνικών Έργων του Υπουργείου Πολιτισμού.(...)Με βάση τα προαναφερόμενα το Κλιμάκιο, κρίνοντας ότι η κατακύρωση του έργου στην αιτούσα εταιρία «.......» είναι μη νόμιμη καθόσον η τελευταία επικαλέστηκε και συνυπολόγισε, ανεπιτρέπτως, εμπειρία της μητρικής εταιρίας «........», έσφαλε κατά το νόμο και συνεπώς η 627/2007 πράξη πρέπει να ανακληθεί.

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ:σύμβαση «υπό-παραχώρησης του δικαιώματος, χρήσης, λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης ενός σταθμού πολλαπλών χρήσεων, σε τμήμα του λιμένα … ΙΙ του Οργανισμού Λιμένος … Α.Ε.»(....)Η σύνταξη, σύμφωνα με το άρθρο 21 της ελεγχόμενης Σύμβασης από τον υπο-παραχωρησιούχο επενδυτή, του «Αναπτυξιακού Προγράμματος» («Master Plan») του υπο-παραχωρούμενου «Λιμένα … Β΄» είναι σύμφωνη προς τις απαιτήσεις της Οδηγίας 2001/42/ΕΚ, χωρίς στο πλαίσιο αποτύπωσης, στο ανωτέρω άρθρο, της διαδικασίας σύνταξής του να μπορεί, εκ προοιμίου, να τεθεί, στο παρόν στάδιο προσυμβατικού ελέγχου, ζήτημα διατάραξης της συμβατότητας εκπόνησης της οικείας ΣΜΠΕ και του συνολικού σχεδιασμού του Λιμένα με τις ουσιαστικές απαιτήσεις της Οδηγίας 2001/42, ούτε, ειδικότερα, να τεθεί υπό αμφισβήτηση η αντικειμενική εξέταση των λογικών εναλλακτικών δυνατοτήτων, συμπεριλαμβανομένης της μηδενικής λύσης, για την ανάδειξη της βέλτιστης προτιμώμενης εναλλακτικής λύσης. Περαιτέρω, ενόψει της ιδιαίτερης σημασίας της ελεγχόμενης Σύμβασης, ως «πλέον επωφελής για το δημόσιο συμφέρον και την ανάπτυξη της εθνικής και τοπικής οικονομίας»... και δεδομένου ότι με τη ρύθμιση του άρθρου 80 παρ. 8 του ν. 4504/2017, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, η υλοποίηση έργων στους λιμένες που δεν διαθέτουν Master Plan, ακόμη και με χαρακτήρα δευτερεύοντα και επικουρικό, όπως εν προκειμένω, δεν είναι δυνατή μόνο μετά την 1.1.2024 και μέχρι τη σύνταξή του, πρέπει να γίνει δεκτό ότι υπό το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο ο Υπο-παραχωρησιούχος επενδυτής έχει τη δυνατότητα μέχρι 31.12.2023 να εκτελεί τα έργα που προβλέπονται στο επιχειρηματικό του σχέδιο, εφόσον είναι συμβατά και εντός των ορίων του ήδη ισχύοντος Προγραμματικού Σχεδίου 2012. Επομένως, όπως βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη προσφυγή και την υπέρ αυτής παρέμβαση, το Κλιμάκιο εσφαλμένως ερμήνευσε τις σχετικές ρήτρες του άρθρου 21 της ελεγχόμενης Σύμβασης.Ανακαλεί, εν μέρει κατά το σκεπτικό της παρούσας απόφασης ... την 151/2023 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Υπογραφή σχεδίου συμληρωματικής σύμβασης μελέτης:Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη δεύτερη και την τέταρτη σκέψη της παρούσας, το Κλιμάκιο άγεται στην κρίση ότι η προσφυγή στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης των προτεινόμενων με το ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης συμπληρωματικών μελετών, οι οποίες κατά μέγεθος (ποσότητα) δεν περιλαμβάνονται στην αρχική σύμβαση (βλ. ανωτέρω υπό 5.Β.ii), δεν προέκυψε κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της μελέτης της αρχικής σύμβασης και, ως εκ τούτου, δεν είναι νόμιμη. Τούτο διότι, δεν αποδεικνύεται, με επαρκή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία εκ μέρους του αρμοδίου για την υποβολή της σχετικής γνωμοδότησης Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων των Περιφερειακών Ενοτήτων Δωδεκανήσου της Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου (βλ. την 39η/1.8.2018 πράξη του), βασιζόμενη στην αιτιολογική έκθεση του σχετικού 1ου ΣΠ, η συνδρομή απρόβλεπτης περίστασης που να κατέστησε αναγκαία την ανάθεση των επίμαχων συμπληρωματικών μελετών, ήτοι πραγματικών περιστατικών μη αναγόμενων στον χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης και μη δυνάμενων αντικειμενικώς να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες επιμέλειας του μέσου συνετού ανθρώπου του οικείου κλάδου (βλ. Πράξ. 180/2011, 39/2014, 237/2018 Ζ΄ Κλιμ. Ελ.Συν.). Εξάλλου, κρίσιμος χρόνος για να κριθεί αν οι περιστάσεις, τη συνδρομή των οποίων επικαλείται η αναθέτουσα αρχή, έχουν απρόβλεπτο χαρακτήρα, είναι ο χρόνος κατάρτισης της αρχικής σύμβασης (2.3.2016), δεδομένου ότι μέχρι τον χρόνο αυτόν είχε αυτή την ευχέρεια να προβεί σε ανάκληση της διακήρυξης και επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού με τροποποίηση των αρχικών όρων (βλ. άρθρα 6 παρ. 12 και 7 παρ. 10 τελ. εδάφιο ν. 3316/2005 – βλ. απόφ. 1333/2018 VI Τμ. Ελ. Συν.). Εν προκειμένω δε, οι περιστάσεις που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή προϋπήρχαν κατά κύριο λόγο της σύναψης της αρχικής σύμβασης (2.3.2016). Ειδικότερα, όπως εκτέθηκε ανωτέρω, όλες οι νομοθετικές μεταβολές που επιβάλλουν, κατά τις αιτιολογίες του 1ου ΣΠ, την εκπόνηση τόσο της Ειδικής Οικολογικής Αξιολόγησης όσο και της Δασοτεχνικής μελέτης είχαν λάβει χώρα και ήταν ήδη γνωστές κατά τον χρόνο σύναψης της αρχικής σύμβασης. Εξάλλου, όσον αφορά στο πρόγραμμα ερευνητικών εργασιών για την αποτίμηση της κατάστασης της γέφυρας του ποταμού Μάκαρη, δεν συνιστούν απρόβλεπτες περιστάσεις οι κατόπιν αυτοψίας διαπιστώσεις ότι παρουσίασε προβλήματα στατικότητας, δεδομένου ότι δεν εξηγείται για ποιο λόγο δεν προβλέφθηκε, ήδη πριν από τη δημοπράτηση της μελέτης, ότι θα παρουσιαστούν τα εν λόγω προβλήματα και, σε κάθε περίπτωση, πριν από τη σύναψη της αρχικής σύμβασης, λαμβανομένης υπόψη της γνωστής στην αναθέτουσα αρχή παλαιότητας της γέφυρας και της, επίσης γνωστής, παντελούς έλλειψης διαθέσιμων πληροφοριών ως προς την αρχική στατική μελέτη και τα σχέδια αυτής. Περαιτέρω, δεν συντρέχουν στη συγκεκριμένη περίπτωση οι προϋποθέσεις του άρθρου 29 του ν. 3316/2005 για την κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης ούτε ως προς τις ανωτέρω υπό 5.Β.iii.δ-ζ μελέτες, καθόσον αυτές, σε αντίθεση με τις αιτιολογίες της αναθέτουσας αρχής, αποτελούσαν περιεχόμενο της από 2.3.2016 κύριας σύμβασης, δοθέντος ότι αυτή είχε ως αντικείμενο την εκπόνηση από την ανάδοχο σύμπραξη μίας ολοκληρωμένης μελέτης επί όλων των έργων και επεμβάσεων που απαιτούνται ώστε να διαπλατυνθεί και βελτιωθεί το επίμαχο τμήμα της ΕΟ…... Συγκεκριμένα, αντικείμενο της κύριας σύμβασης είναι η εκπόνηση όλων των απαραίτητων μελετών για την βελτίωση και διαπλάτυνση της υφιστάμενης οδού και όχι μόνο η εκπόνηση όσων μελετών είναι αναγκαίες για την εκτέλεση των κατά την εκτίμηση της Υπηρεσίας απαιτούμενων Τεχνικών Έργων. Συνεπώς, τόσο οι βελτιώσεις τις οποίες προτείνει η ανάδοχος σύμπραξη, όσο και οι επιπλέον μελέτες που απαιτούνται για την υλοποίησή τους αποτελούν το ζητούμενο και το αντικείμενο της αρχικής (κύριας) σύμβασης και δεν συνιστούν σε καμία περίπτωση συμπληρωματικές μελέτες. Αντιθέτως, είναι αυτές καθευαυτές οι μελέτες που η ανάδοχος υποχρεούται να εκπονήσει για να επιτύχει τον στόχο της κύριας σύμβασης, ο οποίος είναι η βελτίωση του σχεδιασμού της υφιστάμενης οδού. Το γεγονός δε ότι στο Τεύχος Τεχνικών Δεδομένων του φακέλου έργου προβλέπονται μόνο ισόπεδοι κόμβοι, ενώ για την υλοποίηση της προτεινόμενης βελτίωσης απαιτούνται δύο επιπλέον ανισόπεδοι και ένας ισόπεδος δεν δημιουργεί επιπρόσθετη εργασία, διότι το ως άνω Τεύχος αποτελεί την εκτίμηση μόνο της αναθέτουσας αρχής και δεν δεσμεύει τον ανάδοχο μελετητή, ο οποίος είναι αυτός που σε κάθε περίπτωση με τη μελέτη του θα προτείνει τα έργα και τις βελτιώσεις που πρέπει να γίνουν για την επίτευξη του συμβατικού αποτελέσματος. Κατά συνέπεια δεν πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις για τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης για την εκπόνηση των προαναφερθεισών συγκοινωνιακών, στατικών, γεωτεχνικών μελετών και μελέτης αποχέτευσης (4ο – 7ο ΠΚΤΝΕ), καθόσον αυτές ανάγονται στο αντικείμενο της κύριας μελέτης, στο πλαίσιο της οποίας έπρεπε να ολοκληρωθούν χωρίς την σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης και την καταβολή πρόσθετης αμοιβής στην ανάδοχο (βλ. Πράξη 39/2014 Ζ΄ Κλιμ. Ελ. Συν.). Τέλος, η περιληφθείσα στο ελεγχόμενο σχέδιο αναθεωρημένη τιμή των συντελεστών (τκ) των προεκτιμώμενων αμοιβών (άρθρο 30 του ν. 3316/2005) δεν δύναται να αποτελέσει αυτοτελώς αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον αφενός μεν αυτό δεν προβλέπεται από τις σχετικές διατάξεις, αφετέρου δε πρόκειται για δυνατότητα που παρέχεται ευθέως από τον νόμο και, συνακόλουθα, δεν μπορεί να αποτελέσει επιπρόσθετη αιτιολογία για τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης. ΔΕΝ ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.6/18/2019

ΕΣ/ΤΜ.ΜΕΖ-ΕΤΑΜ.ΣΥΝΘ/581/2019:Αναθεωρεί  εν μέρει τη 18/2019 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Ανακαλεί εν μέρει την 411/2018 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη σκέψη 11 της παρούσας.