Με την προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων (ένωση οικονομικών φορέων) ζητά την ακύρωση της διακήρυξης ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση για την «Κατασκευή Πέριφερειακών Υπηρεσιών, δομών και διακριτών χώρων του άρθρου 8 του Ν.4375/2016 στις νήσους ... και ... καθώς και την αναβάθμιση υφιστάμενης Δομής στο Φυλάκιο Έβρου», με εκτιμώμενη αξία 142.000.000 ευρώ (άνευ ΦΠΑ). Ο προσφεύγων προσβάλλει συγκεκριμένα τις απαιτήσεις οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του άρθρου 22Γ της διακήρυξης, θεωρώντας ότι περιορίζουν άδικα τον ανταγωνισμό. Το έργο αφορά κατασκευές κρίσιμης υποδομής για τη διαχείριση μεταναστευτικών ροών και έχει ιδιαίτερη κοινωνική σημασία λόγω επειγουσών αναγκών, με προθεσμία ολοκλήρωσης που δεν πρέπει να υπερβεί τους 8 μήνες.

Ο προσφεύγων αιτείται την ακύρωση της προσβαλλομένης διακήρυξης με αριθμό 16/2021, η οποία αφορά τη μίσθωση 180 χημικών τουαλετών για τον μήνα Αύγουστο 2021 στη Δομή Φιλοξενίας Προσφύγων-Μεταναστών στο Πεδίο Βολής στην νήσο … προς κάλυψη προσφυγικών-μεταναστευτικών αναγκών. Ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι η διαδικασία διενεργήθηκε με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης παράνομα, καθώς δεν υπήρχε κατεπείγουσα ή απρόβλεπτη ανάγκη, όπως ισχυρίζεται η αναθέτουσα αρχή. Επίσης, κατακρίνει τους τεχνικούς όρους της διακήρυξης, ιδίως την απαίτηση για πιστοποιητικά ISO καθαρισμού εσωτερικών/εξωτερικών χώρων και τη χρήση βυτιοφόρων οχημάτων, τους οποίους θεωρεί αθέμιτους και αποκλειστικούς. Τέλος, ισχυρίζεται ότι η επαναλαμβανόμενη μηνιαία ανάθεση του ίδιου αντικειμένου αποδεικνύει ότι πρόκειται για πάγια ανάγκη, όχι έκτακτη, παραβιάζοντας τις αρχές διαφάνειας και ανταγωνισμού.

Προμήθεια συστημάτων μη επανδρωμένων ελικοπτέρων...Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, από την αιτιολογία που παρατίθεται στην 01/20 εντολή διενέργειας προμήθειας και την επακολουθήσασα σε εκτέλεση αυτής 07/2020 πρόσκληση σε διαπραγμάτευση, δεν προκύπτει ότι τα προς προμήθεια Συστήματα Μη Επανδρωμένων Ελικοπτέρων με το συνοδό τους εξοπλισμό, προορίζονται για την κάλυψη κατεπειγουσών αναγκών της αναθέτουσας Αρχής που ανέκυψαν από εξαιρετικές και απρόβλεπτες περιστάσεις. Αντιθέτως, από την αιτιολογία αυτή, συνάγεται ότι η προμήθεια των συγκεκριμένων ειδών αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση της συνήθους αποστολής του Πολεμικού Ναυτικού, στο πλαίσιο των δράσεων που έχει αναλάβει για την αντιμετώπιση του προσφυγικού/μεταναστευτικού ζητήματος και που περιλαμβάνουν αρμοδιότητες επιτήρησης και ελέγχου των θαλάσσιων συνόρων και ενίσχυσης με δικά του μέσα του νεοσυσταθέντος  Ενιαίου Φορέα Επιτήρησης Συνόρων, χωρίς, μάλιστα, να συνάγεται σαφώς ότι τα μέσα αυτά προορίζονται για άμεση διάθεση στον φορέα αυτόν. Συνεπώς, η προμήθεια ανταποκρίνεται σε πάγιες ανάγκες της αναθέτουσας αρχής και, συγκεκριμένα, στην επαύξηση των επιχειρησιακών δυνατοτήτων της, στη μείωση της επιβάρυνσης των ήδη διατιθέμενων μέσων και στη μακροπρόθεσμη μείωση του λειτουργικού κόστους αυτών, χωρίς να συνδέεται με κάποιο αιφνίδιο γεγονός πέραν της συνεχιζόμενης ροής προσφύγων και μεταναστών, η οποία αποτελεί διαρκές φαινόμενο, προ πολλού γνωστό στην αναθέτουσα Αρχή που οφείλει, ως εκ τούτου, να προβεί σε ανάλογο προγραμματισμό για την απόκτηση των μέσων εκείνων που αναμένεται ότι θα εξυπηρετήσουν αποτελεσματικά τις ήδη υφιστάμενες ανάγκες στο επίπεδο της ενίσχυσης των ελεγκτικών μηχανισμών που διαθέτει η χώρα για την αντιμετώπιση του προσφυγικού ζητήματος. Οι επικαλούμενες δε από την αναθέτουσα Αρχή νέες δυνατότητες που θα προσφέρει η απόκτηση μη επανδρωμένων οχημάτων τύπου ελικοπτέρου, ο εκ των προτέρων απροσδιόριστος αριθμός των προσφύγων που θα επιχειρήσουν να εισέλθουν παράνομα στη χώρα και το άγνωστο της τοποθεσίας αναχώρησης και του προορισμού των εισερχομένων ατόμων, δεν αποτελούν απρόβλεπτα γεγονότα κατά την έννοια του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 4412/2016, αλλά σχετίζονται περισσότερο με τη σκοπιμότητα της προμήθειας, καθώς εξηγούν για ποιο λόγο η απόκτηση των εναέριων μέσων του συγκεκριμένου τύπου θα βελτιώσει την άσκηση των ανωτέρω αρμοδιοτήτων της αναθέτουσας Αρχής. Εξάλλου, πέραν της επίκλησης των γεγονότων του Φεβρουαρίου 2020, δεν γίνεται καμία αναφορά σε ασυνήθιστες εξάρσεις του από θαλάσσης φαινομένου της παράνομης εισροής μεταναστών κατά τον χρόνο εκκίνησης της διαδικασίας (Μάιο του 2020), που δεν θα μπορούσε, μάλιστα, να αντιμετωπισθεί με τα ήδη διατιθέμενα μέσα του Πολεμικού Ναυτικού, παρά μόνο με τα ζητούμενα μέσω της ελεγχόμενης εξαιρετικής διαδικασίας και με τα συγκεκριμένα, μάλιστα, χαρακτηριστικά. Τεκμηριωμένο απρόβλεπτο γεγονός που να καθιστά κατεπείγουσα την προμήθεια συστημάτων με τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά δεν προκύπτει ούτε από το από 23.4.2021 συμπληρωματικό έγγραφο του Τμηματάρχη Ε2 του Γ.Ε.Ν., στο οποίο και πάλι η αναγκαιότητα της προμήθειας αποδίδεται στα επιχειρησιακά οφέλη από τη χρήση των υπό προμήθεια συστημάτων κατά τη συμμετοχή του Πολεμικού Ναυτικού σε ενέργειες επιτήρησης, έρευνας, διάσωσης και ελέγχου των προσφυγικών ροών. Δεδομένου, άλλωστε, ότι η ελεγχόμενη διαδικασία ξεκίνησε τον Μάιο του 2020 και ολοκληρώθηκε τελικώς το Μάρτιο του 2021, δεν αποδεικνύεται εν προκειμένω αδυναμία τήρησης των προθεσμιών που προβλέπονται για τις διατυπώσεις δημοσιότητας του τακτικού διαγωνισμού, οι οποίες, σημειωτέον, μπορούν υπό ορισμένους όρους να συντμηθούν (βλ. άρθρο 27 παρ. 3 του ν. 4412/2016). Η καθυστέρηση, εξάλλου, που σημειώθηκε στην όλη διαδικασία οφείλεται σε μία εν γένει ασταθή διαχείριση του επιμάχου ζητήματος της ίδιας της αναθέτουσας Αρχής, η οποία, καίτοι, προσέφυγε σε διαπραγμάτευση, επικαλούμενη αορίστως λόγους επείγοντος, εντούτοις προέβη σε αντιφατικές ερμηνείες απαράβατων όρων της πρόσκλησης – και δη αφ’ενός αποδεχόμενη, διά της επιτροπής διαπραγματεύσεων, την προσφορά της εταιρίας «….», αφ’ετέρου απορρίπτοντας την ίδια προσφορά λόγω μη προσκόμισης, στο στάδιο εξέτασης των προσφορών, δικαιολογητικών που ρητώς απαιτούνταν από τον ανάδοχο στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης – με αποτέλεσμα η επελθούσα ματαίωση να προσβληθεί τελικώς ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. η οποία και δικαίωσε την ανάδοχο εταιρία. Στη σφαίρα επιρροής της αναθέτουσας αρχής ανάγεται και η επίσης επικαλούμενη ως δικαιολογητικός λόγος προσφυγής σε διαπραγμάτευση προηγούμενη διαδικασία «διαγωνισμού», η οποία δεν τελεσφόρησε επίσης λόγω άσκησης προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π.. Ειδικότερα, πέραν του ότι δεν επρόκειτο για διαδικασία διαγωνισμού, αλλά για δύο παράλληλες διαδικασίες διαπραγματεύσεων για είδη (Μη Επανδρωμένα Αεροσκάφη) που παρουσιάζουν ομοιότητες με τα ήδη ζητούμενα, ο λόγος που δεν τελεσφόρησαν οι διεξαχθείσες διαπραγματεύσεις είναι η ελλιπής αιτιολόγηση της προσφυγής σε εξαιρετική διαδικασία, όπως κρίθηκε από την Α.Ε.Π.Π. με τις 128 και 130/2020 αποφάσεις της. Λαμβανομένου, περαιτέρω, υπόψη ότι η ίδια η αναθέτουσα αρχή επικαλείται την ανώμαλη εξέλιξη των ανωτέρω δύο διαδικασιών για να δικαιολογήσει το εσπευσμένο της ελεγχόμενης προμήθειας, συνάγεται ότι η επίμαχη ανάγκη απόκτησης μη επανδρωμένων συστημάτων, ανεξαρτήτως των ειδικότερων χαρακτηριστικών που ζητούνταν με τις επιμέρους διαδικασίες, είχε ήδη από το Νοέμβριο του 2019 γίνει αντιληπτή, πλην, για τον τρόπο κάλυψής της, δαπανήθηκε πολύτιμο χρονικό διάστημα στη διενέργεια εξαιρετικών διαδικασιών στερουμένων των όρων διαφάνειας και ελεύθερου ανταγωνισμού που θα μπορούσαν, κατά την κοινή πείρα, να διασφαλίσουν μία πιο ομαλή εξέλιξη των υπόψη προμηθειών. Ενδεικτικό, τέλος, της έλλειψης κατεπείγοντος είναι και το γεγονός ότι ο χρόνος παράδοσης που επιτρέπει η αναθέτουσα αρχή στον ανάδοχο είναι χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών, χωρίς, ωστόσο, να αιτιολογείται με ποιο τρόπο συμβιβάζεται η επιλογή αυτή – και όχι, για παράδειγμα, η επιλογή ετοιμοπαράδοτων υλικών – με τον επιτακτικό χαρακτήρα που επιχειρεί η αναθέτουσα Αρχή να προσδώσει στην προμήθεια. Ενόψει των ανωτέρω, δεν υφίσταται εν προκειμένω η απαιτούμενη από το άρθρο 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 πλήρης, ειδική και επαρκής αιτιολόγηση που, όπως έγινε δεκτό στις σκέψεις 5 και 7, απαιτείται και για τις προμήθειες που διενεργούνται δυνάμει των άρθρων 96 του ν. 4368/2016 και 14 παρ. 2 του ν. 4650/2019 και αφορούν την κάλυψη αναγκών, μεταξύ άλλων, και του Πολεμικού Ναυτικού στο επίπεδο της συνδρομής που παρέχει με δικά του μέσα στον έλεγχο των προσφυγικών/μεταναστευτικών ροών. Η πλημμέλεια αυτή κρίνεται από το Κλιμάκιο ουσιώδης, καθώς η αναιτιολόγητη μη διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας πλήττει εν προκειμένω τις ενωσιακές αρχές της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού, και συνιστά, ως εκ τούτου, διακωλυτικό λόγο σύναψης της σύμβασης με την ανάδοχο εταιρία «…..».

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1166/2021 

Προμήθεια αεροσκαφών...Επειδή, η αναθέτουσα αρχή ισχυρίζεται στις απόψεις της ότι η επίμαχη ανάθεση πραγματοποιείται κατά το απολύτως αναγκαίο καθώς αφορά μόνον τα Πολεµικά Πλοία που συνδράµουν στην ανάσχεση των αυξηµένων προσφυγικών ροών και όχι του συνόλου του στόλου της. Ειδικότερα, «επί συνόλου δεκάδων πολεµικών πλοίων του …που δύνανται αναπτύξουν µη στελεχωµένα αεροχήµατα (UAV), το …προβαίνει στη προµήθεια µόνο 6 συστηµάτων που θα καλύψουν κατά το συντοµότερο δυνατό χρονικό διάστηµα την αδήριτη ανάγκη κατά τον πλέον ενδεδειγµένο επιχειρησιακά και τεχνικά τρόπο και προγραµµατίζει τη κάλυψη της συνολικής του επιχειρησιακής δυνατότητας στα εν λόγω µέσα µε διαγωνισµό». Όμως, η επίμαχη πρόσκληση παρέχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να αυξήσει το συμβατικό αντικείμενο έως 50%, ήτοι πέραν των τεσσάρων μη επανδρωμένων αεροσκαφών να αποκτήσει δύο επιπλέον, χωρίς προσφυγή σε διαγωνισμό, πρόβλεψη, η οποία δεν συμβαδίζει με την προϋπόθεση περιορισμού του αντικειμένου της ανάθεσης στο μέτρο που είναι απαραίτητο. Αλυσιτελώς δε επικαλείται η αναθέτουσα αρχή ότι η συγκεκριμένη πρόβλεψη δεν θα χρησιμοποιηθεί για την απόκτηση πρόσθετων μη επανδρωμένων αεροσκαφών αλλά για να εξασφαλιστεί τυχόν συμπληρωματική απαίτηση υλικών / υπηρεσιών. Επειδή εκ των προαναφερθέντων συνάγεται ότι στην προκειμένη περίπτωση η αναθέτουσα αρχή δεν αιτιολόγησε πλήρως, ειδικώς και επαρκώς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που θέτει η κείμενη νομοθεσία για την προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης και ο πρώτος λόγος της προσφυγής πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Επειδή με τον δεύτερο λόγο προσφυγής ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι παρανόμως δεν προσκλήθηκε στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης καθώς διαθέτει τα προϊόντα που αποτελούν το συμβατικό αντικείμενο της επίμαχης πρόσκλησης και θα μπορούσε να ανταποκριθεί εγκαίρως και προσηκόντως στην εκτέλεση της σύμβασης.

Προμήθεια μη επανδρωμένων ελικοπτέρων...ζητείται η ανάκληση της 161/2021 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Υπό αυτές τις περιστάσεις, και σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω στη σκέψη 9, το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν έσφαλαν οι αναθέτουσες Αρχές ως προς την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου  32 παρ. 2 περ. γ΄, εφόσον τα πραγματικά περιστατικά που επικαλούνται πληρούν το πραγματικό της και δικαιολογούν την εφαρμογής της. Ειδικότερα, από τη σαφή, πλήρη και επαρκή αιτιολογία που παρατίθεται στην εντολή ανάθεσης με διαπραγμάτευση, όπως αυτή τεκμηριώθηκε περαιτέρω με τα απορρήτου περιεχομένου έγγραφα (διαβαθμισμένα) που ετέθησαν υπόψη του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι παρά το γεγονός ότι η ροή των προσφύγων – μεταναστών είναι γνωστό και διαρκές φαινόμενο όπως δέχθηκε το Κλιμάκιο, χαρακτηρίζεται, σε ό,τι αφορά τον τομέα ευθύνης του Πολεμικού Ναυτικού, από πλήθος παραγόντων, αστάθμητων και ακανόνιστων, και κατά τούτο μη δυνάμενων να προβλεφθούν ως προς την κατά χρόνο, τόπο και τρόπο εκδήλωσή τους, παρά την καταβαλλόμενη από το Πολεμικό Ναυτικό επιχειρησιακή ετοιμότητα και επιμέλεια. Οι παράγοντες αυτοί χρήζουν άμεσης και δυναμικής αντιμετώπισης σε όλο ο μήκος της οριογραμμής των θαλάσσιων συνόρων στο οποίο περιπολεί νυχθημερόν το Πολεμικό Ναυτικό, προεχόντως διότι άπτονται της προστασίας της εθνικής κυριαρχίας και της ανθρώπινης ζωής, η οποία πρέπει να διασωθεί στην περίπτωση που οι λέμβοι των παράτυπα εισερχομένων προσώπων περάσουν στην περιοχή ευθύνης των ελληνικών αρχών. Ως εκ τούτων, η αναβάθμιση των συσκευών εντοπισμού των ροών και η χρήση συναφών νέων τεχνολογιών αναδεικνύεται ζωτική και κατεπείγουσα διότι συμβάλλει στην αποτροπή αυτών κατά την εμφάνισή τους, επαυξάνει την αποτελεσματικότητα των επεμβάσεων του Πολεμικού Ναυτκού και των συνεργαζόμενων με αυτό μονάδων του .... και διευκολύνει τη σχεδίαση της κατανομής των πλοίων του και του ρυθμού της περιπολίας τους, με συνακόλουθη μείωση του μεγάλου λειτουργικού τους κόστους. Σε ό,τι αφορά το κατεπείγον, τούτο δεν αίρεται, παρά την περί του αντιθέτου επιχειρηματολογία της προσβαλλόμενης Πράξης, εκ του γεγονότος ότι προηγήθηκαν δύο διαδικασίες διαπραγμάτευσης που ματαιώθηκαν σε συμμόρφωση με αποφάσεις της ...., ούτε εκ του γεγονότος ότι η ελεγχόμενη διαδικασία διαπραγμάτευσης ξεκίνησε τον Μάϊο του 2020 και ολοκληρώθηκε τον Μάϊο του 2021, λόγω καθυστέρησης οφειλόμενης σε παλίνδρομη ερμηνεία απαράβατων όρων της πρόσκλησης σε διαπραγμάτευση και άσκηση προδικαστικής προσφυγής της προσωρινής αναδόχου, αλλά αντίθετα από τις σημειωθείσες κατά την προηγηθείσα διαδικασία καθυστερήσεις μπορεί να συναχθεί το επιχείρημα ότι η παρούσα τηρηθείσα διαδικασία αποτελεί μονόδρομο. Τούτο διότι η προστασία των συμμετεχόντων δια της άσκησης προδικαστικής προσφυγής εντάσσεται δια του άρθρου 360 παρ. 1 στη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Ούτε είναι ενδεικτικό της έλλειψης κατεπείγοντος το εύλογο χρονικό διάστημα των έξι (6) μηνών, που ορίστηκε για την παράδοση των υπό προμήθεια ειδών, διότι αυτά, όπως βασίμως υποστηρίζεται στην προσφυγή, δεν αποτελούν είδη ευρείας κατανάλωσης και λόγω του κόστους κατασκευής τους δεν είναι ετοιμοπαράδοτα. Ενόψει των ανωτέρω και λαμβανομένου υπόψη ότι διασφαλίστηκε κατά τη διαπραγμάτευση επαρκής ανταγωνισμός με τη συμμετοχή σε αυτόν οκτώ (8) οικονομικών φορέων, το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της σύμβασης της ελεγχόμενης προμήθειας, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την προσφυγή ανάκλησης, και η προσβαλλόμενη Πράξη του Κλιμακίου πρέπει να ανακληθεί.