Η προσφεύγουσα εταιρεία, η οποία δραστηριοποιείται στον τομέα των ιατροτεχνολογικών εργαλείων, κατέθεσε προδικαστική προσφυγή ζητώντας την ακύρωση και επαναδιατύπωση συγκεκριμένων τεχνικών προδιαγραφών της υπ' αριθμ. 5/2017 διακήρυξης του Γενικού Νοσοκομείου Πειραιά «Τζάνειο». Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε την προμήθεια χειρουργικών εργαλείων (συρραπτικών και λαπαροσκοπικών) με προϋπολογισμό 1.170.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ). Η προσφυγή επικεντρώθηκε σε όρους που, κατά την προσφεύγουσα, περιελάμβαναν φωτογραφικές προδιαγραφές, περιορίζοντας τον ανταγωνισμό και ευνοώντας συγκεκριμένους οικονομικούς φορείς. Αιτήθηκε η ακύρωση και επαναδιατύπωση των όρων, εστιαζόμενη σε χαρακτηριστικά όπως ο αριθμός πυροδοτήσεων, το σχήμα των κλιπς (ορθογώνια/κυκλική διατομή), η τοποθέτηση κοπτικής λάμας, οι χρόνοι απολίνωσης και άλλα τεχνικά στοιχεία που θεωρούνταν μη ουσιώδη ή αποκλειστικά για συγκεκριμένους κατασκευαστές.

Η προσφυγούσα επιχείρηση ζητά την ακύρωση των τεχνικών προδιαγραφών με Αύξοντες Αριθμούς 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 27, 28, 33, 40, 42, 62, 63, 64, 65 και 66 του Πίνακα Ειδών της διακήρυξης, οι οποίες αφορούν τα χειρουργικά όργανα - λαπαροσκοπικά. Επιπλέον, αιτείται η επαναδιατύπωση αυτών των προδιαγραφών σύμφωνα με την προτεινόμενη από την ίδια διατύπωση. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά τη «προμήθεια χειρουργικών οργάνων - λαπαροσκοπικών» για τις ανάγκες του Πανεπιστημιακού Γενικού Νοσοκομείου, με συνολικό προϋπολογισμό 715.000,01 € (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ).

Οι προσφεύγουσες εταιρείες ζητούν την ακύρωση συγκεκριμένων τεχνικών προδιαγραφών της διακήρυξης που ευνοούν προϊόντα συγκεκριμένων κατασκευαστών (Medtronic και άλλων), αποκλείοντας τον ανταγωνισμό. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια χειρουργικών οργάνων και λαπαροσκοπικού εξοπλισμού για το Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο, με προϋπολογισμό 715.000,01€ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ). Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι οι όροι της διακήρυξης είναι αδικαιολόγητα περιοριστικοί, δεν βασίζονται σε επιστημονικά κριτήρια και παραβιάζουν τις αρχές της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, ζητώντας επαναδιατύπωσή τους για να επιτραπεί η συμμετοχή τους.

Οι προσφεύγουσες αιτούνται την ακύρωση συγκεκριμένων τεχνικών προδιαγραφών της διακήρυξης για την πραγματοποίηση της προμήθειας «ΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΩΝ ΟΡΓΑΝΩΝ - ΛΑΠΑΡΟΣΚΟΠΙΚΩΝ» για τις ανάγκες του ΠΑ.Γ.Ν.Η., με προϋπολογισμό 715.000,01€. Οι πρώτες δύο προσφυγές αφορούν προδιαγραφές που, κατά τους προσφεύγοντες, «φωτογραφίζουν» προϊόντα συγκεκριμένων κατασκευαστών (Medtronic και άλλων), περιορίζοντας τον ανταγωνισμό. Η τρίτη προσφυγή επιχειρηματολογεί ότι οι προδιαγραφές ευνοούν ορισμένα προϊόντα πέραν των ελάχιστων απαιτήσεων σήμανσης CE, χωρίς επαρκή τεκμηρίωση για τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας ή της οικονομίας. Τα αιτούμενα συμπεριλαμβάνουν την επαναδιατύπωση των όρων για να επιτραπεί η συμμετοχή όλων των υποψηφίων, τηρώντας τις αρχές της διαφάνειας και του ανταγωνισμού.

Προμήθεια μηχανημάτων έργου, οχημάτων και λοιπού εξοπλισμού:....Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω υπό σκέψη ΙΙ, το Τμήμα κρίνει ότι οι προαναφερθείσες τεχνικές προδιαγραφές, που τέθηκαν με τη διακήρυξη του επίμαχου διαγωνισμού, αναφορικά με το ως άνω φορτηγό όχημα της Ομάδας Ε, δεν είναι, όπως ορθώς έκρινε το Κλιμάκιο, νόμιμες. Και τούτο διότι αυτές, ενώ προσδιορίσθηκαν με μεγάλη λεπτομέρεια και προβλέφθηκε, συναφώς, προκειμένου για τον κυβισμό του κινητήρα δυνατότητα απόκλισης από αυτές σε πολύ μικρό εύρος (+/-5%) – η δε δυνατότητα απόκλισης αναφορικά με τον αριθμό των ταχυτήτων οπισθοπορείας είναι τεχνικώς ανέφικτη -, ωστόσο δεν αιτιολογήθηκε από την αναθέτουσα αρχή, ήδη αιτούντα Δήμο, για ποιο λόγο οι ως άνω τεθείσες τεχνικές προδιαγραφές είναι οι μόνες κατάλληλες να εξυπηρετήσουν αποτελεσματικά τις ανάγκες, για τις οποίες τέθηκαν και για ποιο λόγο αυτός ο βαθμός λεπτομέρειας ήταν αναγκαίος για την επίτευξη των επιδιωκόμενων, με το εν λόγω όχημα, σκοπών. Ειδικότερα, δεν αιτιολογήθηκε καταρχάς πώς συνδέεται η επιλογή του συγκεκριμένου κυβισμού (10.500cc +/-5%) με τις επικαλούμενες ως ζητούμενες λειτουργικές επιδόσεις, αλλά και για ποιο λόγο δεν είναι δυνατόν να επιτευχθεί η πλήρωση των επικαλούμενων ως άνω αξιούμενων λειτουργικών επιδόσεων μέσω άλλων τεχνικών προδιαγραφών, αφού, εξάλλου, ως γνωστόν, η αυξημένη απόδοση του κινητήρα ή η μειωμένη εκπομπή ρύπων δεν συνδέονται απαραίτητα και μόνο με τον κυβισμό του οχήματος, αλλά τελούν σε συνάρτηση και με άλλες παραμέτρους (όπως λ.χ. η ιπποδύναμη ή η αντιρρυπαντική τεχνολογία του οχήματος). Επίσης, δεν αιτιολογήθηκε νομίμως ούτε η επιλογή, αυστηρά, κιβωτίου 4 ταχυτήτων οπισθοπορείας για το συγκεκριμένο όχημα, αφού δεν αιτιολογήθηκε για ποιο λόγο οι επικαλούμενες ως αξιούμενες λειτουργικές απαιτήσεις (καλύτερη οδική ανταπόκριση και μη καταπόνηση του κινητήρα) καλύπτονται, αποκλειστικά και μόνο, με τη χρήση κιβωτίου 4 ταχυτήτων οπισθοπορείας. Ενόψει αυτών, οι ως άνω τεχνικές προδιαγραφές έχουν τεθεί κατά παραβίαση του άρθρου 54 παρ. 2 του ν. 4412/2016, καθώς και των θεμελιωδών αρχών του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως δε αυτών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, με περαιτέρω συνέπεια, εξαιτίας του ελαττώματος αυτού να πάσχει όλη η διαγωνιστική διαδικασία που επακολούθησε. Τέλος, επισημαίνεται ότι την ως άνω υποχρέωση αιτιολόγησης της επιλογής των συγκεκριμένων τεχνικών προδιαγραφών υπείχε η αναθέτουσα αρχή, λόγω της ως άνω λεπτομερούς περιγραφής τους, η οποία είχε ως συνέπεια τον περιορισμό του κύκλου των δυνητικών υποψηφίων προμηθευτών και επομένως τη συρρίκνωση του ανταγωνισμού, γεγονός το οποίο αποδεικνύεται από το γεγονός ότι στο διαγωνισμό για τη συγκεκριμένη προμήθεια συμμετέσχε μόνο η αιτούσα εταιρεία και η εταιρεία “.....”, της οποίας, όμως, η συμμετοχή κρίθηκε απαράδεκτη λόγω μη πλήρωσης των συγκεκριμένων τεχνικών προδιαγραφών. (...)Δεν ανακαλεί την 450/2018 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Προμήθεια συστημάτων μη επανδρωμένων ελικοπτέρων...Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, από την αιτιολογία που παρατίθεται στην 01/20 εντολή διενέργειας προμήθειας και την επακολουθήσασα σε εκτέλεση αυτής 07/2020 πρόσκληση σε διαπραγμάτευση, δεν προκύπτει ότι τα προς προμήθεια Συστήματα Μη Επανδρωμένων Ελικοπτέρων με το συνοδό τους εξοπλισμό, προορίζονται για την κάλυψη κατεπειγουσών αναγκών της αναθέτουσας Αρχής που ανέκυψαν από εξαιρετικές και απρόβλεπτες περιστάσεις. Αντιθέτως, από την αιτιολογία αυτή, συνάγεται ότι η προμήθεια των συγκεκριμένων ειδών αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση της συνήθους αποστολής του Πολεμικού Ναυτικού, στο πλαίσιο των δράσεων που έχει αναλάβει για την αντιμετώπιση του προσφυγικού/μεταναστευτικού ζητήματος και που περιλαμβάνουν αρμοδιότητες επιτήρησης και ελέγχου των θαλάσσιων συνόρων και ενίσχυσης με δικά του μέσα του νεοσυσταθέντος  Ενιαίου Φορέα Επιτήρησης Συνόρων, χωρίς, μάλιστα, να συνάγεται σαφώς ότι τα μέσα αυτά προορίζονται για άμεση διάθεση στον φορέα αυτόν. Συνεπώς, η προμήθεια ανταποκρίνεται σε πάγιες ανάγκες της αναθέτουσας αρχής και, συγκεκριμένα, στην επαύξηση των επιχειρησιακών δυνατοτήτων της, στη μείωση της επιβάρυνσης των ήδη διατιθέμενων μέσων και στη μακροπρόθεσμη μείωση του λειτουργικού κόστους αυτών, χωρίς να συνδέεται με κάποιο αιφνίδιο γεγονός πέραν της συνεχιζόμενης ροής προσφύγων και μεταναστών, η οποία αποτελεί διαρκές φαινόμενο, προ πολλού γνωστό στην αναθέτουσα Αρχή που οφείλει, ως εκ τούτου, να προβεί σε ανάλογο προγραμματισμό για την απόκτηση των μέσων εκείνων που αναμένεται ότι θα εξυπηρετήσουν αποτελεσματικά τις ήδη υφιστάμενες ανάγκες στο επίπεδο της ενίσχυσης των ελεγκτικών μηχανισμών που διαθέτει η χώρα για την αντιμετώπιση του προσφυγικού ζητήματος. Οι επικαλούμενες δε από την αναθέτουσα Αρχή νέες δυνατότητες που θα προσφέρει η απόκτηση μη επανδρωμένων οχημάτων τύπου ελικοπτέρου, ο εκ των προτέρων απροσδιόριστος αριθμός των προσφύγων που θα επιχειρήσουν να εισέλθουν παράνομα στη χώρα και το άγνωστο της τοποθεσίας αναχώρησης και του προορισμού των εισερχομένων ατόμων, δεν αποτελούν απρόβλεπτα γεγονότα κατά την έννοια του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 4412/2016, αλλά σχετίζονται περισσότερο με τη σκοπιμότητα της προμήθειας, καθώς εξηγούν για ποιο λόγο η απόκτηση των εναέριων μέσων του συγκεκριμένου τύπου θα βελτιώσει την άσκηση των ανωτέρω αρμοδιοτήτων της αναθέτουσας Αρχής. Εξάλλου, πέραν της επίκλησης των γεγονότων του Φεβρουαρίου 2020, δεν γίνεται καμία αναφορά σε ασυνήθιστες εξάρσεις του από θαλάσσης φαινομένου της παράνομης εισροής μεταναστών κατά τον χρόνο εκκίνησης της διαδικασίας (Μάιο του 2020), που δεν θα μπορούσε, μάλιστα, να αντιμετωπισθεί με τα ήδη διατιθέμενα μέσα του Πολεμικού Ναυτικού, παρά μόνο με τα ζητούμενα μέσω της ελεγχόμενης εξαιρετικής διαδικασίας και με τα συγκεκριμένα, μάλιστα, χαρακτηριστικά. Τεκμηριωμένο απρόβλεπτο γεγονός που να καθιστά κατεπείγουσα την προμήθεια συστημάτων με τα συγκεκριμένα χαρακτηριστικά δεν προκύπτει ούτε από το από 23.4.2021 συμπληρωματικό έγγραφο του Τμηματάρχη Ε2 του Γ.Ε.Ν., στο οποίο και πάλι η αναγκαιότητα της προμήθειας αποδίδεται στα επιχειρησιακά οφέλη από τη χρήση των υπό προμήθεια συστημάτων κατά τη συμμετοχή του Πολεμικού Ναυτικού σε ενέργειες επιτήρησης, έρευνας, διάσωσης και ελέγχου των προσφυγικών ροών. Δεδομένου, άλλωστε, ότι η ελεγχόμενη διαδικασία ξεκίνησε τον Μάιο του 2020 και ολοκληρώθηκε τελικώς το Μάρτιο του 2021, δεν αποδεικνύεται εν προκειμένω αδυναμία τήρησης των προθεσμιών που προβλέπονται για τις διατυπώσεις δημοσιότητας του τακτικού διαγωνισμού, οι οποίες, σημειωτέον, μπορούν υπό ορισμένους όρους να συντμηθούν (βλ. άρθρο 27 παρ. 3 του ν. 4412/2016). Η καθυστέρηση, εξάλλου, που σημειώθηκε στην όλη διαδικασία οφείλεται σε μία εν γένει ασταθή διαχείριση του επιμάχου ζητήματος της ίδιας της αναθέτουσας Αρχής, η οποία, καίτοι, προσέφυγε σε διαπραγμάτευση, επικαλούμενη αορίστως λόγους επείγοντος, εντούτοις προέβη σε αντιφατικές ερμηνείες απαράβατων όρων της πρόσκλησης – και δη αφ’ενός αποδεχόμενη, διά της επιτροπής διαπραγματεύσεων, την προσφορά της εταιρίας «….», αφ’ετέρου απορρίπτοντας την ίδια προσφορά λόγω μη προσκόμισης, στο στάδιο εξέτασης των προσφορών, δικαιολογητικών που ρητώς απαιτούνταν από τον ανάδοχο στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης – με αποτέλεσμα η επελθούσα ματαίωση να προσβληθεί τελικώς ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. η οποία και δικαίωσε την ανάδοχο εταιρία. Στη σφαίρα επιρροής της αναθέτουσας αρχής ανάγεται και η επίσης επικαλούμενη ως δικαιολογητικός λόγος προσφυγής σε διαπραγμάτευση προηγούμενη διαδικασία «διαγωνισμού», η οποία δεν τελεσφόρησε επίσης λόγω άσκησης προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Α.Ε.Π.Π.. Ειδικότερα, πέραν του ότι δεν επρόκειτο για διαδικασία διαγωνισμού, αλλά για δύο παράλληλες διαδικασίες διαπραγματεύσεων για είδη (Μη Επανδρωμένα Αεροσκάφη) που παρουσιάζουν ομοιότητες με τα ήδη ζητούμενα, ο λόγος που δεν τελεσφόρησαν οι διεξαχθείσες διαπραγματεύσεις είναι η ελλιπής αιτιολόγηση της προσφυγής σε εξαιρετική διαδικασία, όπως κρίθηκε από την Α.Ε.Π.Π. με τις 128 και 130/2020 αποφάσεις της. Λαμβανομένου, περαιτέρω, υπόψη ότι η ίδια η αναθέτουσα αρχή επικαλείται την ανώμαλη εξέλιξη των ανωτέρω δύο διαδικασιών για να δικαιολογήσει το εσπευσμένο της ελεγχόμενης προμήθειας, συνάγεται ότι η επίμαχη ανάγκη απόκτησης μη επανδρωμένων συστημάτων, ανεξαρτήτως των ειδικότερων χαρακτηριστικών που ζητούνταν με τις επιμέρους διαδικασίες, είχε ήδη από το Νοέμβριο του 2019 γίνει αντιληπτή, πλην, για τον τρόπο κάλυψής της, δαπανήθηκε πολύτιμο χρονικό διάστημα στη διενέργεια εξαιρετικών διαδικασιών στερουμένων των όρων διαφάνειας και ελεύθερου ανταγωνισμού που θα μπορούσαν, κατά την κοινή πείρα, να διασφαλίσουν μία πιο ομαλή εξέλιξη των υπόψη προμηθειών. Ενδεικτικό, τέλος, της έλλειψης κατεπείγοντος είναι και το γεγονός ότι ο χρόνος παράδοσης που επιτρέπει η αναθέτουσα αρχή στον ανάδοχο είναι χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών, χωρίς, ωστόσο, να αιτιολογείται με ποιο τρόπο συμβιβάζεται η επιλογή αυτή – και όχι, για παράδειγμα, η επιλογή ετοιμοπαράδοτων υλικών – με τον επιτακτικό χαρακτήρα που επιχειρεί η αναθέτουσα Αρχή να προσδώσει στην προμήθεια. Ενόψει των ανωτέρω, δεν υφίσταται εν προκειμένω η απαιτούμενη από το άρθρο 32 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 πλήρης, ειδική και επαρκής αιτιολόγηση που, όπως έγινε δεκτό στις σκέψεις 5 και 7, απαιτείται και για τις προμήθειες που διενεργούνται δυνάμει των άρθρων 96 του ν. 4368/2016 και 14 παρ. 2 του ν. 4650/2019 και αφορούν την κάλυψη αναγκών, μεταξύ άλλων, και του Πολεμικού Ναυτικού στο επίπεδο της συνδρομής που παρέχει με δικά του μέσα στον έλεγχο των προσφυγικών/μεταναστευτικών ροών. Η πλημμέλεια αυτή κρίνεται από το Κλιμάκιο ουσιώδης, καθώς η αναιτιολόγητη μη διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας πλήττει εν προκειμένω τις ενωσιακές αρχές της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού, και συνιστά, ως εκ τούτου, διακωλυτικό λόγο σύναψης της σύμβασης με την ανάδοχο εταιρία «…..».

ΑΝΑΚΛΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.ΕΒΔΟΜΟ/1166/2021