Με την προδικαστική προσφυγή ζητήθηκε οι ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής με αριθμό 156/16-06-2020, με την οποία κατακυρώθηκε στον παρεμβαίνοντα ως οριστικό ανάδοχο το αντικείμενο του διαγωνισμού για την 'Προμήθεια Ελαστικών Οχημάτων και Μηχανημάτων'. Το αντικείμενο της σύμβασης περιλάμβανε δύο τμήματα: Τμήμα Α για ελαστικά μηχανημάτων έργου με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 62.880 ευρώ χωρίς ΦΠΑ και Τμήμα Β για ελαστικά οχημάτων με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 91.957,22 ευρώ χωρίς ΦΠΑ. Η προσφεύγουσα αμφισβήτησε τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, ισχυριζόμενη ότι ο παρεμβαίνων δεν κατέθεσε τα απαραίτητα δικαιολογητικά και ότι τα αποδεκτά δικαιολογητικά ήταν ελλιπή ή μη έγκυρα.

Η προσφεύγουσα με την προδικαστική προσφυγή επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης αριθμ. 140/24.04.2018 της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Καβάλας, η οποία αφορά την απόρριψη της προσφοράς της στην διαγωνιστική διαδικασία για την «Προμήθεια ελαστικών οχημάτων (επιβατικών, απορριμματοφόρων, φορτηγών, λεωφορείων, μηχανημάτων έργου και μοτοποδηλάτων) του Δήμου Καβάλας έτους 2018». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι τα ελαστικά που πρόσφερε, αν και είχαν μικρότερους δείκτες φορτίου και ταχύτητας από αυτούς που απαιτούνταν, ήταν ισοδύναμα και πληρούσαν πλήρως τις τεχνικές προδιαγραφές, ενώ υποστηρίζει ότι η διακήρυξη είχε θέσει απαιτήσεις που αποκλείουν ανάδεικτητους κατασκευαστές. Ζητεί την αποδοχή της προσφοράς της και την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.

Ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της προσβαλλομένης απόφασης με αριθμό 80/2018 της Οικονομικής Επιτροπής Δήμου Χαλκηδόνος, η οποία κρίνει αποδεκτή στο σύνολο της η προσφορά ενός άλλου οικονομικού φορέα, ανακηρύσσοντας τον προσωρινό ανάδοχο για τα Τμήματα 1 και 2 της σύμβασης. Αντικείμενο της σύμβασης είναι η επισκευή, συντήρηση και προμήθεια ανταλλακτικών οχημάτων και μηχανημάτων έργου του Δήμου Χαλκηδόνος, με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 148.800,00 € με ΦΠΑ 24% για ένα έτος. Η σύμβαση διαιρείται σε τέσσερα διακριτά τμήματα: 1) Επιβατικά, μικρά φορτηγά, ημιφορτηγά μη ανατρεπόμενα, 2) Μηχανήματα έργου, φορτηγά, απορριμματοφόρα, 3) Προμήθεια ελαστικών με την τοποθέτησή τους, και 4) Προμήθεια ανταλλακτικών και αναλώσιμων.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ: Ανάκληση της 6/2014 πράξης της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο …., με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή τριών σχεδίων συμβάσεων, μεταξύ του αιτούντος Δήμου και ισάριθμων προμηθευτριών εταιρειών  (...)Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι νομίμως προέβη η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου ....... στην προκήρυξη, διενέργεια και κατακύρωση του διαγωνισμού προμήθειας ελαστικών επισώτρων και αεροθαλάμων, για την κάλυψη των αναγκών του στόλου των οχημάτων (φορτηγών, απορριμματοφόρων, ημιφορτηγών, επιβατικών, οχημάτων μεταφοράς προσωπικού, δίκυκλων – τρίκυκλων) και μηχανημάτων (ελαστικά μηχανημάτων έργων) του Δήμου. Τούτο δε, διότι, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, και κυρίως από α) τη συνταχθείσα για τη διενέργεια του διαγωνισμού υπ’ αριθμ. 26/2013 μελέτη, β) την υπ’ αριθμ. 86971/14247/23.10.2013 πρόταση της Διεύθυνσης Ανακύκλωσης και Διαχείρισης Αστικών Απορριμμάτων και γ) τις οικείες εγκριτικές αποφάσεις, ο ελεγχόμενος διαγωνισμός διενεργήθηκε στο πλαίσιο της προληπτικής συντήρησης των οχημάτων και μηχανημάτων έργων του Δήμου, ενώ, ουδόλως προέκυψε ότι η διενεργηθείσα διαδικασία αφορά στην κάλυψη επιτακτικών αναγκών αντικατάστασης ελαστικών επισώτρων και ανταλλακτικών, σύμφωνα με την οριζόμενη διαδικασία στις προεκτεθείσες Υπουργικές Αποφάσεις (βλ. σκέψη ΙΙΙ), η οποία, κατ’ ορθή ερμηνεία των σχετικών διατάξεων, δικαιολογεί την εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Πολλώ δε μάλλον, τούτο πρέπει να γίνει αποδεκτό ενόψει του χρόνου ισχύος των προς υπογραφή συμβάσεων, που ορίζεται σε έξι (6) μήνες (άρθρο 12 διακήρυξης), εντός του οποίου θα παραδίδονται τα προς προμήθεια είδη ανάλογα με τις ανάγκες της υπηρεσίας (άρθρο 16 διακήρυξης). Άλλωστε, σύμφωνα με όσα προβάλλει ο αιτών Δήμος, ο σχεδιασμός της επίμαχης προμήθειας πραγματοποιήθηκε 11 μήνες πριν από την έγκριση του σχετικού αιτήματος που υποβλήθηκε στην ΕΠΠ (ήδη από τις 14.12.2012), κατόπιν καταγραφής των αποθεμάτων, την στατιστική πρόβλεψη εμφάνισης βλαβών και την ανάλυση των σχετικών εγγράφων που τηρούνται στο συνεργείο του Δήμου. Ως εκ τούτου, ο μοναδικός διακωλυτικός λόγος υπογραφής των επίμαχων συμβάσεων, ο οποίος προβάλλεται από την Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην προσβαλλόμενη πράξη, παρίσταται μη νόμιμος, αφού, όπως ανωτέρω έγινε δεκτό, η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου ....... είναι το αποκλειστικά αρμόδιο όργανο για τη διενέργεια του ελεγχόμενου διαγωνισμού, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 72 του ν. 3852/2010.

Με την υπό εξέταση Προδικαστική Προσφυγή, ο προσφεύγων επιδιώκει να ακυρωθεί: α) η προσβαλλόμενη με αριθμό ... από 3-3-2021 απόφαση του Διευθυντή της Διεύθυνσης Προμηθειών - Λειτουργιών Παραγωγής της ... με την οποία εγκρίθηκε το από 15-2-2021 πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης τεχνικών προσφορών της ... στον υπ’ αριθμ. ... ανοιχτό δημόσιο διαγωνισμό της ... που συμμετέχει η εταιρεία του, καθώς και β) το συναφές με την άνω απόφαση από 15-2-2021 πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης τεχνικών προσφορών της ..., κατά το μέρος που απέρριψαν κρίνοντας τεχνικά μη αποδεκτή την προσφορά του και κατά το μέρος που δέχτηκαν κρίνοντας ως τεχνικά αποδεκτές τις προσφορές των οίκων-εταιριών «...» και «...». Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά στην προμήθεια ελαστικών επισώτρων χωματουργικών μηχανημάτων ..., συνολικής ποσότητας 30 τεμαχίων, με προϋπολογισθείσα αξία 990.000,00 € πλέον ΦΠΑ και κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής. Επίσης, τα ελαστικά αυτά προορίζονται για χωματουργικά μηχανήματα και οχήματα που κινούνται εντός και εκτός Ορυχείων και εργοταξίων της ... υπό ιδιαίτερα δυσμενείς συνθήκες.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΕΛΑΣΤΙΚΩΝ:(...)Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, αλλά και όσα έγιναν δεκτά στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η ως άνω ειδική Επιτροπή συνιστά το μόνο κατά νόμο αρμόδιο όργανο με αποφασιστική αρμοδιότητα για την προμήθεια των αναγκαίων ανταλλακτικών και ελαστικών επισώτρων με την εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, στην ειδικότερη περίπτωση της επισκευής οχημάτων του δήμου, που έχουν ήδη παρουσιάσει βλάβη ή έχουν ήδη διαπιστωμένη ανάγκη συντήρησης ή επισκευής και μάλιστα ανεξαρτήτως του ύψους της απαιτούμενης κατά περίπτωση δαπάνης. Κατά τα λοιπά, αρμόδιο όργανο για τη διενέργεια διαγωνισμών στους δήμους είναι η οικεία Οικονομική Επιτροπή (βλ. Αποφ. VI Τμ. 3372, 3066, 2284/2014, Πράξη Στ΄ Κλιμ. 103/2014 κ.ά., contra Πράξεις Κλιμ. VII Tμ. 180/2014, 244/2013). Περαιτέρω δε, η προμήθεια των ως άνω ειδών, ήτοι των ανταλλακτικών οχημάτων και των ελαστικών επισώτρων, διενεργείται σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις περί προμηθειών των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού (πρβλ. Πράξεις VII Τμ. 96, 95/2012, 78/2011, Πράξεις Κλιμ. VII Τμ. 245/2015, 180/2014, 385/2013 κ.ά.). 

Με τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ της παρούσας, αβασίμως προβάλλει ο Επίτροπος ότι αρμόδια για την κατακύρωση του αποτελέσματος του διενεργηθέντος πρόχειρου διαγωνισμού για την επίμαχη προμήθεια ελαστικών ήταν η ειδική Επιτροπή (προμήθειας ανταλλακτικών, ελαστικών επισώτρων και συντήρησης - επισκευής αυτοκινήτων), σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις της Υ.Α. 3373/390/20.3.1975. Και τούτο, διότι, όπως ο ίδιος ο Δήμος επικαλείται στο υπ’ αριθμ. πρωτ. 33357/30.11.2015 έγγραφό του και όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και, ιδίως, από την 131/2013 τεχνική έκθεση της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου, ο εν λόγω διαγωνισμός διενεργήθηκε στο πλαίσιο της προληπτικής συντήρησης των οχημάτων του …..., ενώ ουδόλως προέκυψε ότι η διενεργηθείσα διαδικασία αφορούσε την κάλυψη επιτακτικών αναγκών αντικατάστασης ελαστικών επισώτρων. Εξάλλου, προ της ανάθεσης της επίμαχης προμήθειας δεν είχε διαπιστωθεί η ανάγκη συντήρησης ή επισκευής των οχημάτων του Δήμου, σύμφωνα με τη διαδικασία που καθορίζεται στην ως άνω Υπουργική Απόφαση, η οποία, κατ’ ορθή ερμηνεία των σχετικών διατάξεων, δικαιολογεί την εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, στην περίπτωση της επισκευής οχημάτων, που έχουν ήδη παρουσιάσει βλάβη ή έχουν ήδη διαπιστωμένη ανάγκη συντήρησης ή επισκευής (βλ. σκέψη ΙΙ.Β.). Αντιθέτως, τα προσκομιζόμενα «δελτία επιθεωρήσεως και επισκευής - αντικατάστασης ελαστικών οχημάτων» συντάχθηκαν μετά τη διενέργεια του πρόχειρου διαγωνισμού και την κατακύρωση του αποτελέσματός του (βλ. προηγούμενη σκέψη).

Η προσφεύγουσα επιδιώκει την ακύρωση της υπ’ αριθμ. 795/2020 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία απορρίφθηκε η τεχνική της προσφορά στον διαγωνισμό για την προμήθεια ελαστικών οχημάτων και μηχανημάτων του οργανισμού. Ειδικότερα, η προσφυγή αμφισβητεί τον αποκλεισμό της από τον διαγωνισμό, ισχυριζόμενη ότι η απαίτηση για πιστοποιήσεις σύμφωνα με τα πρότυπα ... και ... δεν είναι υποχρεωτική για την Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς τα πρότυπα αυτά αφορούν ελαστικά για την αγορά των ΗΠΑ. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι τα ελαστικά που προσέφερε πληρούν τις υποχρεωτικές προδιαγραφές της ΕΕ σύμφωνα με τον Ευρωπαϊκό Οργανισμό E.T.R.T.O. και την Οδηγία 92/23/ΕΟΚ, και ότι ο καταλογισμός της ως υποχρεωτικής πρότασης αποτελεί λάθος ερμηνείας της ισχύουσας νομοθεσίας.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:ΚΑΤΑΤΜΗΣΗ (...)Με  τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως ο Δήμος …. προέβη στην ανάθεση των επίμαχων προμηθειών (ελαστικών επισώτρων φορτηγών) κατόπιν διενέργειας πρόχειρου διαγωνισμού, καθόσον τα ως άνω είδη, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις συναλλακτικές αντιλήψεις, είναι ομοειδή με τα ελαστικά ελαφράς και βαρείας χρήσης που αποτέλεσαν αντικείμενο ξεχωριστής προμήθειας και ανατέθηκαν κατόπιν πρόχειρου διαγωνισμού που διενεργήθηκε ταυτόχρονα με τον επίμαχο, αφού εντάσσονται στην ευρύτερη κατηγορία αγαθών (κατηγορία γένους) «ελαστικά οχημάτων» και προορίζονται, στο σύνολό τους, για την εξυπηρέτηση των σχετικών αναγκών της Διεύθυνσης Καθαριότητας, Ανακύκλωσης και Συντήρησης Μηχανολογικού Εξοπλισμού του Δήμου …. για το έτος 2015, η συνολική δε προϋπολογισθείσα δαπάνη των εν λόγω προμηθειών, ανερχόμενη στο ποσό των 97.513,00 (48.764,00 + 48.749,00 ευρώ) πλέον Φ.Π.Α., υπερβαίνει το χρηματικό όριο των 60.000,00 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., άνω του οποίου επιβάλλεται η διενέργεια δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού. Ο ισχυρισμός του Δήμου ότι τα ελαστικά που προμηθεύτηκε με τις επιμέρους συμβάσεις υπάγονται σε διαφορετικούς αριθμούς CPV, η χρήση των οποίων είναι υποχρεωτική, και ως εκ τούτου δεν τίθεται ζήτημα ανεπίτρεπτης  κατάτμησης,  πρέπει  να  απορριφθεί  ως  αλυσιτελής,  διότι η κατάταξη των προς προμήθεια ειδών σε διαφορετικούς κωδικούς βάσει του Κωδικολογίου  CPV  συνεκτιμάται  μεν  αλλά  δεν  συνιστά  επαρκές στοιχείο που θα μπορούσε, άνευ ετέρου, να δικαιολογήσει την  κατάτμηση  (βλ.  Πράξ.  Ελ. Συν. ΙV Τμ.  6/2012, Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Tμ. 365/2015, πρβλ. Πράξ. VII  Τμ.  47, 129, 389, 407/2010). Ομοίως αλυσιτελώς προβάλλει ο Δήμος … ότι τα ελαστικά δεν αναφέρονται ως όμοια ή ομοειδή υλικά στο εγχειρίδιο με τίτλο "Πρακτικός Οδηγός για τον Έλεγχο των Δημοσίων Συμβάσεων των Δήμων, Περιφερειών και των νομικών  τους  προσώπων  (το  προσυμβατικό  στάδιο)", που επιμελήθηκε ομάδα δικαστικών λειτουργών του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθόσον στον ως άνω Οδηγό, ο οποίος σε κάθε περίπτωση δεν αποτελεί κείμενο με νομική ισχύ, καταγράφεται, μεταξύ άλλων, η υπάρχουσα νομολογία του Δικαστηρίου αναφορικά με το ζήτημα  των  κατατμήσεων  των  προμηθειών,  η μη ύπαρξη δε σχετικής νομολογίας επί του ζητήματος του όμοιου ή ομοειδούς χαρακτήρα των ελαστικών επισώτρων και των ελαστικών ελαφράς και βαρείας χρήσης δεν συνεπάγεται σε καμία περίπτωση τη νομιμότητα του κατά τα ανωτέρω επιμερισμού της προμήθειας των ειδών αυτών.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ - ΑΓΟΡΕΣ.Ανάθεση - Διαδικασία διαγωνισμού - κατάτμηση:Μη νόμιμη η δαπάνη καταβολής ποσού 22.687,92 ευρώ από Δήμο σε ιδιώτη, ως αμοιβή για την προμήθεια ελαστικών για τα οχήματα - μηχανήματα έργων του ιδίου Δήμου, καθόσον για την ανάθεση της επίμαχης σύμβασης έπρεπε να τηρηθεί η διαδικασία του πρόχειρου διαγωνισμού και, συνεπώς, μη νομίμως προσέφυγε ο Δήμος στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την προμήθεια ελαστικών οχημάτων και μηχανημάτων έργων αυτού. Και τούτο διότι, αφενός, η οικεία δαπάνη, προϋπολογισμού 22.693,50 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), υπερβαίνει αυτή καθεαυτή το όριο των 15.000,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), το οποίο καθορίσθηκε ειδικώς για τους Ο.Τ.Α., με ην Κ.Υ.Α. 27319/18.7.2002 (ΦΕΚ Β'945) και έως το οποίο επιτρέπεται η άνευ ειδικών λόγων προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, αφετέρου δε, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει η συνδρομή έκτακτων περιστάσεων, μη δυνάμενων αντικειμενικά να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής και μη οφειλόμενων σε υπαιτιότητα των αρμοδίων οργάνων του Δήμου.

Προμήθεια ελαστικών επισώτρων.Επιτροπή συντήρησης κρατικών αυτοκινήτων.Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, αλλά και όσα έγιναν δεκτά στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η κατά ανωτέρω Επιτροπή, συνιστά το μόνο κατά νόμο αρμόδιο όργανο με αποφασιστική αρμοδιότητα για την προμήθεια των αναγκαίων ανταλλακτικών και ελαστικών επισώτρων με την εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, στην ειδικότερη περίπτωση της επισκευής οχημάτων του Δήμου, που έχουν ήδη παρουσιάσει βλάβη ή έχουν ήδη διαπιστωμένη ανάγκη συντήρησης ή επισκευής και μάλιστα ανεξαρτήτως του ύψους της απαιτούμενης κατά περίπτωση δαπάνης, καθόσον αρμόδιο κατά τα λοιπά όργανο, για τη διενέργεια διαγωνισμών στους Δήμους είναι η οικεία Οικονομική Επιτροπή (βλ. πράξη Κλιμ. VII Τμ. Ελ. Συν. 72/2012 σκ. IV και πράξη VII Τμ. Ελ. Συν. 96/2012, σκ. IV, αλλά και απόφ. VI Τμ. 243/2014, 3462/2012 σχετικές με τη σύναψη συμφωνιών – πλαισίου για την ανάθεση των υπηρεσιών προληπτικής συντήρησης και επισκευής των οχημάτων Ο.Τ.Α.).  Περαιτέρω δε, η προμήθεια των ως άνω ειδών (ήτοι των ανταλλακτικών οχημάτων και των ελαστικών επισώτρων) διενεργείται σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις περί προμηθειών των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού (βλ. απόφ. VI Τμ. 243/2014, 3462/2012, πράξη Κλιμ. VII Τμ. Ελ. Συν. 72/2012, πρβλ. πράξεις VII Τμ. Ελ. Συν. 96, 95/2012, 78/2011, 320, 204, 83/2010, 301/2009, ΙV Tμ. πράξεις 142/2007, 170/2006  κ.α.).