Η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση ορισμένων όρων της διακήρυξης υπ’ αριθμ. 5/2018, η οποία αφορά στην «Προμήθεια Φίλτρων Τεχνητού Νεφρού (CPV: 33181000-2)» για τις Μονάδες Τεχνητού Νεφρού των Νοσοκομείων Κοζάνης και Πτολεμαΐδας, με συνολικό προϋπολογισμό 318.200,00 € (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ). Ειδικότερα, επιδιώκεται η ακύρωση των όρων που αφορούν τα είδη με α/α 1, 6, 7, 8 για το Νοσοκομείο Κοζάνης και τα είδη με α/α 11, 14, 16, 17 για το Νοσοκομείο Πτολεμαΐδας, καθώς αυτοί οι όροι καθορίζουν συγκεκριμένη χημική σύσταση των φίλτρων με αναφορά σε εμπορικά σήματα και συγκεκριμένη μέθοδο αποστείρωσης. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι αυτοί οι όροι περιορίζουν άδικα τον ανταγωνισμό και αποκλείουν άλλα προϊόντα που φέρουν σήμανση CE, χωρίς να τηρούνται οι διαδικασίες που προβλέπει η ενωσιακή νομοθεσία.

Ο προσφεύγων οικονομικός φορέας αιτείται την ακύρωση της διακήρυξης της αναθέτουσας αρχής για την προμήθεια φίλτρων αιμοκάθαρσης για το τεχνητό νεφρό για ένα έτος, καθώς θεωρεί ότι οι όροι της διακήρυξης αντιτίθενται στο εθνικό και ενωσιακό δίκαιο. Ιδιαίτερα, επικαλείται την παράνομη θέσπιση πρόσθετων τεχνικών προδιαγραφών (συγκεκριμένης χημικής σύστασης μεμβράνης και μεθόδου αποστείρωσης) πέραν των απαιτούμενων για τη σήμανση CE, την απαίτηση χρήσης προϊόντων σε συγκεκριμένες χώρες, καθώς και τον ανασταλτικό όρο πληρωμής, τα οποία περιορίζουν τον ανταγωνισμό και παραβιάζουν την ελεύθερη κυκλοφορία των προϊόντων. Αντικείμενο της σύμβασης ήταν η προμήθεια φίλτρων αιμοκάθαρσης των κατηγοριών Α1, Β1 και Β2 με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα προσφορά βάσει τιμής.

Προμήθεια φίλτρων τεχτηντού νεφρού...Με την προσβαλλόμενη ......./2017 απόφαση της ΑΕΠΠ, στην οποία παρατίθενται οι ως άνω απόψεις της Αναθέτουσας Αρχής (βλ. § 5), απορρίφθηκε η αιτίαση, που αφορά τη σύνθεση της μεμβράνης, με την αιτιολογία ότι το Νοσοκομείο επιδιώκει την προμήθεια συγκεκριμένων κατηγοριών φίλτρων τεχνητού νεφρού, διαφοροποιούμενων ως προς τη σύνθεση της μεμβράνης τους, για να καλύψει συγκεκριμένες ιατρικές του ανάγκες, που συνέχονται με τη σύνθεση αυτής της μεμβράνης, και όχι την εν γένει προμήθεια φίλτρων τεχνητού νεφρού, η απαίτηση δε αυτή δεν προσκρούει στις διατάξεις της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ, ούτε θέτει εμπόδια στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού (βλ. §§ 26, 27). Με την ίδια απόφαση απορρίφθηκε η αιτίαση, που αφορά τη μέθοδο αποστείρωσης, με την αιτιολογία ότι ο επιλεγείς με τη διακήρυξη τρόπος αποστείρωσης, ο οποίος μπορεί να επηρεάζει τη βιοσυμβατότητα της μεμβράνης, αφής στιγμής διαθέτει σήμανση CE, δεν προσκρούει στις διατάξεις της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ, ούτε θέτει εμπόδια στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού (βλ. § 29), η δε αιτίαση σχετικά με τη φωτογραφική διάταξη του όρου Polynephron απορρίφθηκε, με την αιτιολογία ότι ο όρος αυτός όντως συνιστά κατοχυρωμένο εμπορικό σήμα της ιαπωνικής Εταιρείας ..............., ωστόσο ο προσβαλλόμενος όρος με σαφή τρόπο ορίζει ότι απαιτείται η προσφορά πολυσουλφόνης, όχι μάρκας ............, αλλά τύπου ............, όρος που ταυτίζεται με τον όρο ισοδύναμο και, ως εκ τούτου, δεν απαγορεύει τπν προσφορά ισοδύναμων προϊόντων (βλ. § 30)...Κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ και η ισχύς των επίμαχων όρων της διακήρυξης.

Η προσφεύγουσα με την προδικαστική προσφυγή της αίτησε την ακύρωση της Διακήρυξης της αναθέτουσας αρχής με αντικείμενο την «Προμήθεια διατάξεων νεφρικής υποστήριξης (CPV …)». Το συνολικό προϋπολογισμένο ποσό της σύμβασης ήταν 247.787,61€ πλέον ΦΠΑ, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή. Η προσφεύγουσα έθεσε ως λόγους την παράνομη επιβολή τεχνικών προδιαγραφών (συγκεκριμένη χημική σύσταση μεμβράνης και μέθοδο αποστείρωσης) που περιορίζουν τον ανταγωνισμό, καθώς αποκλείουν προϊόντα με σήμανση CE που κυκλοφορούν νόμιμα στην ΕΕ, χωρίς να έχει προηγηθεί η προβλεπόμενη διαδικασία διασφάλισης από τον ΕΟΦ.

Η ανώνυμη εταιρεία προσφεύγουσα κατατέθηκε εναντίον της διακήρυξης του Γενικού Νοσοκοκομείου για προμήθεια φίλτρων αιμοκάθαρσης, ισχυριζόμενη ότι οι όροι αποκλείουν άδικα τα προϊόντα της. Ειδικότερα, κατέθεσε ότι η διακήρυξη περιέχει «φωτογραφικούς όρους» που αναφέρονται σε συγκεκριμένα εμπορικά σήματα μεμβρανών (όπως «...........», «...........», «.........») και μεθόδους αποστείρωσης (π.χ. «.........», «.......»), χωρίς τον όρο «ή ισοδύναμο», παραβιάζοντας τις αρχές ίσης μεταχείρισης και ελεύθερου ανταγωνισμού. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε προμήθεια 12 ειδών μεμβρανών φίλτρων για αιμοκάθαρση, με προϋπολογισμό 392.000 ευρώ (συνολικά για 2 έτη). Η ΑΕΠΠ δέχτηκε την προσφυγή, ακυρώνοντας τη διακήρυξη για 9 από τα 12 είδη, διότι οι όροι έκλειναν τη συμμετοχή προϊόντων με πιστοποίηση CE, χωρίς αντικειμενική αιτιολόγηση.

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ:Να ελέγξει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάθεσης και του σχεδίου σύμβασης για την «Προμήθεια φωτιστικών LED για την αναβάθμιση του ηλεκτροφωτισμού του Δήμου …»(....)Οι τεχνικές δε αυτές προδιαγραφές, όπως έχουν τεθεί, δεν εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των σχετικώς δραστηριοποιούμενων οικονομικών φορέων στον διαγωνισμό ανάθεσης της ελεγχόμενης σύμβασης (προμήθειας) και έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Κατά συνέπεια, συνεπάγονται παράβαση των γενικών αρχών του ανταγωνισμού και της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των δραστηριοποιούμενων στην παραγωγή ή/και την εμπορία των ανωτέρω ειδών οικονομικών φορέων (περιορισμό στην άσκηση θεμελιωδών ελευθεριών του δικαίου της ΕΕ). Για όλους δε τους ανωτέρω λόγους αλλά και διότι τελικώς στον ανωτέρω διαγωνισμό υποβλήθηκε μία και μόνο παραδεκτή προσφορά, αυτή της ανωτέρω αναδόχου, η ανωτέρω διαπιστωθείσα πλημμέλεια, ήτοι η θέση στη διακήρυξη των ανωτέρω μη νομίμως αιτιολογημένων ως απολύτως απαραίτητων τεχνικών προδιαγραφών, των οποίων, άλλωστε, αμφισβητήθηκε (προσβλήθηκε) η νομιμότητα με την ανωτέρω προδικαστική προσφυγή, είναι ουσιώδης, καθώς διαπιστώνεται ότι κατά παράβαση των οικείων διατάξεων και γενικών αρχών περιόρισε το δικαίωμα πρόσβασης στον ανωτέρω διαγωνισμό και έδρασε αποτρεπτικά στην ανάπτυξη σχετικού ανταγωνισμού, έπληξε δηλαδή την αντικειμενική νομιμότητα του διαγωνισμού. Αποφαίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου και της … A.E. για την «Προμήθεια φωτιστικών LED για την αναβάθμιση του ηλεκτροφωτισμού του Δήμου …».

Προμήθεια φίλτρων τεχνητού νεφρού...Και τούτο διότι η Επιτροπή εξέφερε πρωτοτύπως κρίση επί ζητήματος καθαρά τεχνικού χαρακτήρα, δηλαδή ότι οι ανωτέρω διαφοροποιήσεις ως προς τη σύνθεση τπς μεμβράνης εξυπηρετούν την κάλυψη συγκεκριμένων ιατρικών αναγκών της Αναθέτουσας Αρχής, χωρίς να έχει επί του ζητήματος αυτού διατυπώσει την άποψή της η τελευταία, η οποία, άλλωστε, ως θέσασα τους σχετικούς όρους, ήταν και η μόνη αρμόδια να αιτιολογήσει τπν ανάγκη που οι διαφοροποιήσεις αυτές εξυπηρετούν. Και δεν πληροί βεβαίως την απαίτηση για αιτιολόγηση της ανωτέρω διαφοροποίησης, η γενικόλογη αναφορά στο ανωτέρω πρακτικό της Επιτροπής Εξέτασης Ενστάσεων της Αναθέτουσας Αρχής, ότι «Τέλος σημειώνεται ότι η επιτροπή σε κάθε περίπτωση συμφωνεί με τη διατύπωση τεχνικών προδιαγραφών, οι οποίες εξασφαλίζουν το καλύτερο αποτέλεσμα για τπν υγεία των ασθενών. Πιστεύει δε ότι ο εκάστοτε Ιατρός θα πρέπει να έχει την ευχέρεια χρησιμοποίησης διαφόρων σκευασμάτων τα οποία προσαρμόζονται στις ανάγκες του κάθε ασθενούς. Για το λόγο αυτό θα πρέπει να υπάρχουν όλα τα είδη και να συμμετέχουν όσες περισσότερες εταιρείες είναι δυνατόν, με την προϋπόθεση ότι καλύπτουν τα απαραίτητα τεχνικά προαπαιτούμενα». Κατόπιν αυτού, αποβαίνει αλυσιτελής η εξέταση των αιτιάσεων της αιτούσας σχετικά με τη φωτογραφική διατύπωση των ων άνω όρων «τύπου ...........». Περαιτέρω, σχετικώς με τη μέθοδο αποστείρωσης, που προβλέπεται στο ως άνω ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ε` της διακήρυξης, η προσβαλλόμενη απόφαση επίσης πιθανολογείται σοβαρά ως πλπμμελώς αιτιολογημένη, διότι επί τεχνικής φύσεως ζητήματος, δηλαδή ότι ο τρόπος αποστείρωσης μπορεί να επηρεάζει τπ βιοσυμβατότητα της μεμβράνης, διατυπώθηκε κρίση μη σύμφωνη προς τις ανωτέρω εκτεθείσες απόψεις της Αναθέτουσας Αρχής (με τις οποίες ουσιαστικά συνομολογείται η βασιμότητα των σχετικών αιτιάσεων τπς αιτούσας), και μάλιστα χωρίς να εκτίθεται κάποια συγκεκριμένη αιτιολογία.Κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλόμε­νης απόφασης τπς ΑΕΠΠ και η ισχύς των επίμαχων όρων της διακήρυξης

Με την Προδικαστική Προσφυγή, η προσφεύγουσα εταιρεία ζητά την ακύρωση της απόφασης αριθμ. 87/04.03.2019 του Διοικητικού Συμβουλίου του Γενικού Νοσοκομείου Ξάνθης, η οποία τροποποίησε την προηγούμενη αξιολόγηση και κατακύρωση του διαγωνισμού για την «Προμήθεια Φίλτρων Τεχνητού Νεφρού». Η προσφυγή βασίζεται στον ισχυρισμό ότι τα προσφερόμενα φίλτρα της εταιρείας πληρούν τις τεχνικές προδιαγραφές της Διακήρυξης, καθώς είναι ισοδύναμα με τα ζητούμενα φίλτρα τύπου purema, αν και δεν αναγράφεται ρητά αυτός ο όρος στα τεχνικά φυλλάδια. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά την προμήθεια φίλτρων τεχνητού νεφρού για τις ανάγκες της Μονάδας Τεχνητού Νεφρού του νοσοκομείου, με συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές και κωδικούς CPV 33181200-4.

Προμήθεια εξοπλισμού....Επειδή η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύει πλήρως ότι οι εν λόγω όροι στο σύνολό τους είναι φωτογραφικές καθώς δεν αναφέρει εάν δεν υφίστανται εταιρείες εκτός από αυτές που επικαλείται στην αγορά οι οποίες πληρούν τις εν θέματι τεχνικές προδιαγραφές ούτε εάν δεν είναι εφικτή η κατασκευή φίλτρων από τις υπάρχουσες εταιρείες, συμπεριλαμβανομένης και της ίδιας ώστε να αποκλείονται αυτόματα από τον επίμαχο διαγωνισμό. Ο δε ισχυρισμός ότι οι έτερες εταιρείες θα αποκλειστούν για μη πλήρωση συγκεκριμένου όρου είναι υποθετικός και άρα απορριπτέος ως αναπόδεικτος. Περαιτέρω, η πλήρωση των τεχνικών προδιαγραφών από τη συγκεκριμένη εταιρεία δεν καθιστά άνευ ετέρου φωτογραφικό τον όρο της Διακήρυξης. Επιπλέον, δεν αποδεικνύεται ότι η απαίτηση του συγκεκριμένου τύπου βαλβίδων καθώς και οι διαστάσεις και ο ψευδοπυθμένας αποκλείουν όλες τις εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην οικεία αγορά πλην μιας. Επομένως, το δεύτερο μέρος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί

Προμήθεια ακτινολογικού μηχανήματος...Περαιτέρω, όσον αφορά την αιτίαση της προσφεύγουσας πως εσφαλμένα, ήτοι λόγω πρόδηλης παραδρομής, έχει αναγραφεί στην Τεχνική Προσφορά της ο κωδικός αριθμός του επίμαχου διαφράγματος, απόκλιση η οποία όπως υποστηρίζει σε κάθε περίπτωση δύναται να καλυφθεί μέσω επιτρεπτής κλήσης που θα της απευθυνθεί προς συμπλήρωση-αποσαφήνιση σύμφωνα με το άρθρο 102 Ν. 4412/2016, λαμβανομένου υπόψη της πάγιας νομολογίας που παρατέθηκε στις ως άνω σκέψεις 9-12, προκύπτει ότι αφής στιγμής η Επιτροπή Διαγωνισμού διαπίστωσε απόκλιση από τις επίμαχες τεχνικές προδιαγραφές όφειλε να προβεί, κατά δέσμια αρμοδιότητα, στην απόρριψη της εξεταζόμενης Τεχνικής Προσφοράς, όπως έκανε πράγματι, ενώ, κατ’ αντικειμενική κρίση, δεν μπορεί να θεωρηθεί συγγνωστή πλημμέλεια καθόλα επουσιώδη η λανθασμένη αναγραφή του κωδικού αριθμού διαφράγματος που χρησιμοποιείται με ανιχνευτή διαφορετικού τύπου από τον προσφερόμενο σε 4 διαφορετικά σημεία της Τεχνικής Προσφοράς της προσφεύγουσας, όπως σαφώς προκύπτει από την επισκόπηση των σελ. 6, 7, 18 και 20 (από 97) του ηλεκτρονικού αρχείου «ΤΕΧΝΙΚΗ ΠΡΟΣΦΟΡΑ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ ΜΑΣ.pdf» της. Επί τούτου, ορθά  επισημαίνεται από την Επιτροπή Διαγωνισμού στο ΠΡΑΚΤΙΚΟ ………/04.12.2019 που απέστειλε «ότι είναι υποχρεωμένη να ακολουθήσει τα αναφερόμενα στις τεχνικές προδιαγραφές της Διακήρυξης με βάση τα προσφερόμενα και όχι υποθέσεις, πόσο δε μάλλον σε κωδικούς μηχανημάτωνεξαρτημάτων, όπου διαφορετικός κωδικός αντιστοιχεί σε διαφορετικό προϊόν με διαφορετικά τεχνικά χαρακτηριστικά», δηλαδή προκαλώντας σύγχυση η προσφέρουσα αυτή ως προς τις ακριβείς ιδιότητες του ιατρικού μηχανήματος που προσφέρει. Όλως επικουρικώς, τέλος, ακόμη και εάν ήθελε θεωρηθεί πως η νομική κάλυψη αυτή επιτυγχάνεται δια της επιτρεπτής εφαρμογής του άρθρου 102 Ν. 4412/2016, quod non, και πάλι αλυσιτελώς αιτιάται η προσφεύγουσα, διότι ο δηλωθείς κωδικός αριθμός αφορά διαφορετικό αντιδιαχυτικό διάφραγμα, έτσι ώστε και πάλι η κλήση της για παροχή διευκρινίσεων όπως ζητείται θα οδηγούσε στην αναγνώριση διαγωνιστικού πλεονεκτήματος σε αυτή επιτρέποντάς της να υποβάλει ουσιωδώς τροποποιημένη, μετά τον αρχικό χρόνο κατάθεσής της στις 07.11.2019, Προσφορά [ΔΕΕ C-599/10, SAG ELV Slovensko κ.λπ., Απόφαση της 29.03.2002 και C 336/12, Manova, Απόφαση της 10.10.2013· ΣτΕ ΕΑ 79/2009 και 26/2007· ΑΕΠΠ (2ο Κλιμάκιο) 585/2019, (7ο Κλιμάκιο) 1044/2018 και (8ο Κλιμάκιο) 29/2020], οδηγώντας σε μεταβολή της προτεινόμενης σύνθεσης του ακτινολογικού μηχανήματος.