ΘΕΜΑ: « Παροχή απόψεων αναφορικά με την καθιέρωση υπερωριακής εργασίας κατά τις Κυριακές και τις εξαιρέσιμες ημέρες, καθώς και τις νυκτερινές ώρες, στην Ν.Α Θεσσαλονίκης»

Γραμματέας Δήμου δικαιούται, έστω και αν απασχολήθηκε για την τήρηση των πρακτικών κατά τις νυκτερινές ώρες, μόνο την ωριαία αμοιβή που δικαιούνται οι υπάλληλοι για υπερωριακή εργασία απογευματινών ωρών και όχι την προσαυξημένη ωριαία αποζημίωση για νυκτερινή εργασία. Όμοια και οι εντελλόμενες με τα υπόλοιπα χρηματικά εντάλματα δαπάνες, που αφορούν υπερωριακή αποζημίωση υπαλλήλων του Δήμου για απασχόλησή τους κατά τις Κυριακές και τις εξαιρέσιμες ημέρες, δεν είναι νόμιμες, δεδομένου ότι δεν υφίσταται νομοθετική διάταξη που να προβλέπει ότι οι υπηρεσίες των δήμων λειτουργούν και κατά τις Κυριακές και τις εξαιρέσιμες ημέρες.

Με την προδικαστική προσφυγή, η προσφεύγουσα επιδιώκει την ακύρωση της προσβαλλόμενης υπ’ αριθμ. 08/28.02.2020 απόφασης της αναθέτουσας αρχής, η οποία απορρίπτει την προσφορά της για τη σύμβαση παροχής υπηρεσιών φύλαξης των εγκαταστάσεων των Ολυμπιακών Αγώνων (συνολικός προϋπολογισμός 629.032,26€ πλέον ΦΠΑ). Το αντικείμενο της σύμβασης αφορά φύλαξη 9 διαφορετικών εγκαταστάσεων, συμπεριλαμβανομένων στάδιων, γυμναστηρίων και κολυμβητηρίων, με οριζόμενες ώρες εργασίας και προσαυξήσεις για νυχτερινές ώρες, Κυριακές και αργίες. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η απόρριψή της βασίστηκε σε εσφαλμένους υπολογισμούς και παραβιάζει τους όρους της διακήρυξης και τη νομοθεσία.

Η παροχή πρόσθετου πρόχειρου φαγητού, κατά τις νυκτερινές ώρες της εφημερίας, αναμφισβήτητα εμπίπτει στο περιεχόμενο της υποχρέωσης του Νοσοκομείου για τη δωρεάν σίτιση των εφημερευόντων ιατρών (βλ. και την Α3γ/Φ.8/12121/εγκ.52/5.8.1986 εγκύκλιο του Υπουργείου Υγείας), η δε ανάθεση της χορήγησης του φαγητού αυτού σε ιδιώτη ευρίσκει νόμιμο έρεισμα στη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 2 του ν. 3329/2005

Ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της διακήρυξης για την ανάθεση σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαριότητας στο ………… με προϋπολογιζόμενη δαπάνη €1.180.474,20 (συμπ. ΦΠΑ) για 12 μήνες και δυνατότητα προαίρεσης για 2 έτη (συνολικό προϋπολογισμό €3.541.422,60). Επισημαίνει ότι ο προϋπολογισμός υπολείπεται του νόμιμου εργατικού κόστους (συμπ. ασφαλιστικές εισφορές, κρατήσεις κλπ), καταγράφοντας έλλειμμα €266.254,44 για 12 μήνες, γεγονός που εμποδίζει νόμιμες προσφορές. Το αντικείμενο αφορά καθαρισμό με απαιτούμενη ημερήσια εργασία 496 ώρες (καθημερ.) και 352 ώρες (Σ/Κ-αργίες), απαιτώντας 74 εργαζομένους.

Στην απόφαση 637/2019 και 638/2019, ο πρώτος προσφεύγων αιτήθηκε την ακύρωση της απόφασης που έκανε δεκτές τις προσφορές των οικονομικών φορέων «…», «…» και «…», καθώς και την ανάδειξη του πρώτου ως προσωρινού αναδόχου, επικαλούμενος ότι δεν ελήφθη υπόψη η Υπουργική Απόφαση 4241/127/30-1-2019 για τον κατώτατο μισθό, με αποτέλεσμα η προσφορά του να κατέστη μη συμφέρουσα. Ο δεύτερος προσφεύγων στράφηκε κατά της αποδοχής του πρώτου παρεμβαίνοντα ως προσωρινού αναδόχου, ισχυριζόμενος ότι υπολόγισε λιγότερες ώρες καθαρισμού σε Κυριακές και αργίες από τις προβλεπόμενες. Το αντικείμενο της σύμβασης αφορούσε υπηρεσίες καθαρισμού κτιρίων με προϋπολογισμό έως 767.520 ευρώ (με ΦΠΑ) και εκτιμώμενη αξία 618.967,74 ευρώ (άνευ ΦΠΑ), οι οποίες συνδέονταν με εργατοτεχνικές και ασφαλιστικές υποχρεώσεις βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας.

Οι προσφυγόντες αίτούνται την ακύρωση της απόφασης 4/2019 της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Ανωγείων, η οποία απέκλεισε τις προσφορές τους στη διαγωνιστική διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης για την υπηρεσία 'Κέντρο Προβολής της κτηνοτροφίας και της βιοποικιλότητας στο Φυσικό Πάρκο Ψηλορείτή'. Ειδικότερα, για τα Τμήματα 2 και 3 της σύμβασης, τα οποία αφορούν την 'Σχεδιασμό και ανάπτυξη ηλεκτρονικής πλατφόρμας παροχής υπηρεσιών πληροφόρησης' και την 'Προβολή-προώθηση του Κέντρου' αντίστοιχα, οι προσφυγόντες εκτιμούν ότι αποκλείστηκαν άδικα. Για το Τμήμα 2, η μόνη προσφέρουσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι η τεχνική της προσφορά πληρούσε τους όρους της πρόσκλησης, ενώ για το Τμήμα 3, οι προσφυγόντες επιδιώκουν την αναξιολόγηση των τεχνικών προσφορών και τη συνέχιση της διαδικασίας.

ΥΠΕΡΩΡΙΕΣ: Νόμιμη. (...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι εντελλόμενες με τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα δαπάνες, δεν είναι νόμιμες. Και τούτο, διότι η 1651/37151/7.3.2013 απόφαση της Γενικής Γραμματέως Αποκεντρωμένης ….. με την οποία καθιερώθηκε η 24ωρη εργασία καθώς και η εργασία κατά τις Κυριακές και εξαιρέσιμες ημέρες και αργίες των υπαλλήλων των Υπηρεσιών Καθαριότητας  του Δήμου … και η 562/2.4.2013 απόφαση του Δημάρχου …, με την οποία καθιερώθηκε η νυχτερινή απασχόληση και η απασχόληση αργιών Κυριακών και εξαιρεσίμων ημερών (προς συμπλήρωση εβδομαδιαίας εργασίας) 242 υπαλλήλων της Διεύθυνσης Καθαριότητας και Ανακύκλωσης του Δήμου … ισχύουν από τη δημοσίευσή τους, δεν μπορούν να αναπτύξουν αναδρομικά αποτελέσματα και ως εκ τούτου δεν μπορούν να παράσχουν νόμιμο έρεισμα για την καταβολή αμοιβής στους φερόμενους ως δικαιούχους υπαλλήλους του Τμήματος Καθαριότητας του Δήμου για υπερωριακή εργασία, που αυτοί φέρεται ότι παρείχαν κατά τις Κυριακές ή κατά τις νυχτερινές ώρες προς συμπλήρωση εβδομαδιαίας εργασίας σε υπηρεσία που λειτουργούσε σε εικοσιτετράωρη βάση, πριν από τη δημοσίευσή τους. Εξάλλου, ο ισχυρισμός του Δήμου ότι σε κάθε περίπτωση οι φερόμενοι ως δικαιούχοι των επίμαχων χρηματικών ενταλμάτων παρείχαν υπερωριακή απασχόληση κατά τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο και Μάρτιο 2013 δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα των εντελλόμενων δαπανών.

Υπερωριακή απασχόληση.(..)Κατά τα βασίμως δε προβαλλόμενα από την Επίτροπο, στο σώμα της ανωτέρω απόφασης, δεν γίνεται επιμερισμός των κατ’ ανώτατο όριο προτεινόμενων ωρών που προβλέπονται ανά μήνα και για όλο το έτος για τους υπηρετούντες στα Τμήματα υπαλλήλους που παρείχαν την επίμαχη υπερωριακή εργασία, για την αμοιβή της οποίας εκδόθηκε ο ελεγχόμενος τίτλος. Ειδικότερα, αν και υπάρχει στο σώμα αυτής η πρόβλεψη για την ανώτατη πρόσθετη απασχόληση του προσωπικού, με ορισμό των ωρών που δύναται να πραγματοποιεί κάθε Τμήμα ανάλογα με τις ανάγκες του μηνιαία και ετήσια, δεν έλαβε χώρα επιμερισμός τους για την παρασχεθείσα εργασία σε Κυριακές, εξαιρέσιμες και τη νύχτα, για τα Τμήματα που αφορά η ελεγχόμενη δαπάνη. Εντούτοις, η ως άνω απόφαση συμπληρούμενη νομίμως από την σε Ορθή Επανάληψη Δ/83/1.3.2017  αναρτηθείσα στο διαδίκτυο απόφαση του Διοικητή του για τη συγκρότηση συνεργείου υπερωριακής απασχόλησης για τον επίμαχο μήνα, συγκρότηση που έλαβε χώρα πριν την πραγματοποίηση της υπερωριακής εργασίας και στην οποία γίνεται επιμερισμός του αριθμού των ωρών της υπερωριακής εργασίας και όσον αφορά στην παροχή της Κυριακές, εξαιρέσιμες και νύχτες ανά Τμήμα και υπάλληλο, φέρει, αναφορικά με την προβαλλόμενη αιτίαση της Επιτρόπου, το αναγκαίο κατά νόμο περιεχόμενο. Όμως, τόσο η πρόβλεψη του αριθμού των ωρών υπερωριακής απασχόλησης (Υπερωρίες, Κυριακές και Εξαιρέσιμα) των υπαλλήλων των επιμέρους Τμημάτων της Διοικητικής Υπηρεσίας του Νοσοκομείου για τον μήνα Μάρτιο του 2017  στην ανωτέρω απόφαση συγκρότησης του συνεργείου (550 ώρες), όσο και ο αριθμός των  πραγματοποιηθέντων τελικά υπερωριών ανά υπάλληλο της Διοικητικής Υπηρεσίας αυτού τον ίδιο κρίσιμο μήνα (Μάρτιο) στην προαναφερόμενη αναλυτική κατάσταση  (ήτοι, 320 ώρες υπερωριακής απασχόλησης και 206 ώρες υπερωριακής απασχόλησης σε Κυριακές και εξαιρέσιμες, δηλ. συνολικά 526 ώρες υπερωριακής απασχόλησης) κείνται εκτός του ανώτατου μηνιαίου ορίου (284 ώρες) που τέθηκε με την 2/23.1.2017 (θ.2ο)/17 απόφαση καθιέρωσης υπερωριακής εργασίας του προσωπικού της Διοικητικής Υπηρεσίας του άνω Νοσοκομείου. Τούτο δε, χωρίς να έχει λάβει χώρα τροποποίηση ή συμπλήρωση αυτής με νεότερη απόφαση, στην οποία να αιτιολογείται η αναγκαιότητα της αύξησης των ωρών υπερωριακής απασχόλησης στην Υπηρεσία αυτή και χωρίς από τα στοιχεία της υπόθεσης, όπως αυτά συμπληρώθηκαν, να προκύπτει οποιαδήποτε αιτιολογία για την υπέρβαση αυτή και τις ανάγκες που κάλυψε, ενώ, ούτε και ο φορέας επικαλείται οτιδήποτε σχετικό, ούτε αντιλέγει στον βασίμως αυτό προβαλλόμενο από την Επίτροπο λόγο μη νομιμότητας της εντελλόμενης δαπάνης. Ως εκ τούτου, το κρινόμενο χρηματικό ένταλμα, περιέχον δαπάνη, που κατά το μέρος που υπερβαίνει -για τους υπαλλήλους της Διοικητικής Υπηρεσίας του άνω Νοσοκομείου- τις ώρες υπερωριακής απασχόλησης που προβλέφθηκαν στην 2/23.1.2017 (θ.2ο)/17 απόφαση καθιέρωσης, είναι μη νόμιμη, δεν πρέπει να θεωρηθεί.

ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΓΙΑ ΥΠΕΡΩΡΙΑΚΗ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ:Τούτων δοθέντων και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη II, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της ανωτέρω απόφασης του Δ.Σ. του Γ.Ν. .., καθιερώθηκε με αυτήν, μεταξύ άλλων, για την αντιμετώπιση των αναγκών του έτους 2017, υπερωριακή εργασία καθ’ υπέρβαση του ωραρίου και για τις Κυριακές, εξαιρέσιμες και νυχτερινές ώρες  του προσωπικού των Τμημάτων του Νοσοκομείου, αφού γίνεται αναφορά σε αυτές τόσο στο προοίμιό της, όσο και στον Πίνακα –Πρόγραμμα που περιλαμβάνεται στο σώμα αυτής, καθώς και στο από 23.1.2017 Πρακτικό της Επιτροπής με την ‘’αναλυτική κατάσταση Υπερωριακής, Νυχτερινής, Κυριακών-Αργιών και Εξαιρέσιμων ημερών εργασίας του μόνιμου προσωπικού και του προσωπικού με σχέση εργασίας Ιδιωτικού Δικαίου της Νοσηλευτικής, Ιατρικής (Παραϊατρικό Προσωπικό) και Διοικητικής υπηρεσίας, για το έτος 2017’’ (στοιχ. 11 του προοιμίου αυτής). Κατά τα βασίμως δε προβαλλόμενα από την Επίτροπο, στο σώμα της ανωτέρω απόφασης, δεν γίνεται επιμερισμός των κατ’ ανώτατο όριο προτεινόμενων ωρών που προβλέπονται ανά μήνα και για όλο το έτος για τις Κυριακές, εξαιρέσιμες και νυχτερινές ώρες αναφορικά με τους υπηρετούντες στα Τμήματα υπαλλήλους που παρείχαν την επίμαχη υπερωριακή εργασία, για την αμοιβή της οποίας εκδόθηκε ο ελεγχόμενος τίτλος.(..)Εντούτοις, η ως άνω απόφαση συμπληρούμενη νομίμως από την προαναφερόμενη αναρτηθείσα στο διαδίκτυο απόφαση συγκρότησης συνεργείου υπερωριακής απασχόλησης για τον κρίσιμο μήνα, συγκρότηση που έλαβε χώρα πριν την πραγματοποίηση της υπερωριακής εργασίας και στην οποία γίνεται επιμερισμός του αριθμού των ωρών της υπερωριακής εργασίας και όσον αφορά στην παροχή της Κυριακές, εξαιρέσιμες και νύχτες ανά Τμήμα και υπάλληλο, φέρει, αναφορικά με την προβαλλόμενη αιτίαση της Επιτρόπου, το αναγκαίο κατά νόμο περιεχόμενο. Ως εκ τούτου, το κρινόμενο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί.