Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις προμήθειας ιατρικού διαγνωστικού εξοπλισμού και υλικού – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Άρθρο 42 – Ανάθεση – Περιθώριο εκτιμήσεως της αναθέτουσας αρχής – Λεπτομερής διατύπωση των τεχνικών προδιαγραφών

"Ηλεκτρολογικό υλικό που προορίζεται να χρησιμοποιηθεί εντός ορισμένων ορίων τάσεως σε συμμόρφωση προς την οδηγία του Συμβουλίου 73/23/ΕΟΚ"

Αριθμ. 51157/ΔΤΒΝ/1129/2016 (ΦΕΚ 1425 Β/20-05-2016)ΚΥΑ , άρθρο 24: 1. Δεν παρεμποδίζεται η διαθεσιμότητα στην αγορά ηλεκτρολογικού υλικού που καλύπτεται από την υπ’ αριθμ. 470/1985 (ΦΕΚ Β’ 183) κοινή υπουργική απόφαση, όπως τροποποιήθηκε με τις κοινές υπουργικές αποφάσεις υπ’ αριθμ. 16717/5052/1994 (ΦΕΚ Β’ 922), 27356/16.12.1991/1992 (ΦΕΚ Β’ 78), Β6467/608/1988 (ΦΕΚ Β’ 214), και 6204/2001 (ΦΕΚ Β’ 277), το οποίο συμμορφώνεται με την εν λόγω απόφαση και το οποίο έχει διατεθεί στην αγορά πριν τις 20 Απριλίου 2016. 2. Η υπ’ αριθμ. 470/1985 (ΦΕΚ Β’ 183) κοινή υπουργική απόφαση, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει με τις υπ’ αριθμ. 16717/5052/1994 (ΦΕΚ Β’ 922), 27356/16.12.1991/1992 (ΦΕΚ Β’ 78), Β6467/608/1988 (ΦΕΚ Β’ 214), και 6204/2001 (ΦΕΚ Β’ 277) κοινές υπουργικές αποφάσεις καταργείται με ισχύ από τις 20 Απριλίου 2016. Οι παραπομπές στην καταργούμενη απόφαση νοούνται ως παραπομπές στην παρούσα απόφαση.

Καταβολή στην ανώνυμη αναπτυξιακή εταιρεία του άρθρου 252 του ν. 3463/2006 (Α΄ 114)  ποσού  που αντιστοιχεί στη συμμετοχή του Δήμου .... στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ως άνω εταιρείας.(...)Με δεδομένα αυτά και με βάση όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, η εντελλόμενη με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δαπάνη είναι μη νόμιμη. Τούτο, διότι τόσο από την κρίσιμη ως άνω εγκριτική απόφαση της έκτακτης γενικής συνέλευσης των μετόχων της εταιρείας όσο και από την οικεία οικονομοτεχνική μελέτη βιωσιμότητας δεν προκύπτει σαφώς ότι η αύξηση κεφαλαίου της αναπτυξιακής εταιρείας αποσκοπεί στη βελτίωση συγκεκριμένων παρεχόμενων από αυτήν υπηρεσιών ή στην προσθήκη νέων δραστηριοτήτων στους καταστατικούς της σκοπούς και στην υλοποίηση συναφών με τη δραστηριότητά της αναπτυξιακών προγραμμάτων • αντιθέτως, γίνεται μια γενική αναφορά στην ενίσχυση της δραστηριότητας και στην ισχυροποίηση της εταιρείας, χωρίς, όμως, να κατανέμεται το ποσό της επίμαχης αύξησης ανά επενδυτικό - αναπτυξιακό στόχο της εταιρείας ή και να αναλύονται τα απαιτούμενα από το νόμο επιμέρους στοιχεία για την αιτιολόγηση αυτής, ήτοι, μεταξύ άλλων, ο προϋπολογισμός των προς υλοποίηση αναπτυξιακών προγραμμάτων, τα χρονοδιαγράμματα υλοποίησής τους, ο προσδιορισμός της βιώσιμης δυναμικότητας των επενδύσεων κ.ά.. Και ναι μεν δηλώνεται ότι με τη σχεδιαζόμενη αύξηση η εταιρεία επιδιώκει να διαμορφώσει τις κατάλληλες συνθήκες και προϋποθέσεις για την υλοποίηση των απαριθμούμενων στη μελέτη προγραμμάτων με την ανανέωση και βελτίωση του ηλεκτρονικού εξοπλισμού και την ενίσχυση του ανθρώπινου δυναμικού, ωστόσο, δεν παρατίθενται συγκεκριμένα στοιχεία ανάλυσης του κόστους των εν λόγω ενεργειών, ούτε, άλλωστε, επαληθεύεται από τα λοιπά στοιχεία η ανάγκη εκσυγχρονισμού της υλικοτεχνικής υποδομής της τελευταίας, αφού, σύμφωνα με την ίδια οικονομοτεχνική μελέτη, «(…) όσον αφορά το κόστος παγίων, εξοπλισμού κλπ, η εταιρεία έχει αποκτήσει ένα ικανοποιητικό επίπεδο οργάνωσης, προμήθειας μηχανογραφικού και λοιπού εξοπλισμού (…)».

Μελέτη, προμήθεια, εγκατάσταση, δοκιμή και θέση σε λειτουργία του «Συστήματος σηματοδότησης των νέων επεκτάσεων των γραμμών 2 & 3 του μετρό της Αθήνας», Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην υπό στοιχ. III σκέψη, το Τμήμα κρίνει ότι η ελεγχόμενη σύμβαση, αφ’ ενός μεν έχει μικτό χαρακτήρα, αφού περιλαμβάνει προμήθεια λογισμικού και υλικού εξοπλισμού, εγκατάσταση αυτού και εκπόνηση μελετών εφαρμογής, αφ’ ετέρου δε από την αναλυτική παράθεση των οριζομένων στην οικεία προκήρυξη και τεχνική περιγραφή περί του αντικειμένου αυτής, η προμήθεια του λογισμικού και του υλικού εξοπλισμού συνιστά τον πυρήνα αυτής, δεδομένου μάλιστα ότι από την περιεχόμενη ανάλυση στον υποβληθέντα πίνακα, σε εκτέλεση της 187/2011 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου, προκύπτει ευθέως ότι η ως άνω προμήθεια ανέρχεται στο 77,43% του προϋπολογισμού της σύμβασης, ενώ οι μελέτες εφαρμογής (υπηρεσίες) και οι εργασίες εγκατάστασης (έργο) αποτελούν παρεπόμενες παροχές καλύπτοντας το 9,42% και 13,15% αντίστοιχα του προϋπολογισμού της σύμβασης. Περαιτέρω, κατά τα ορθώς κριθέντα από το Ε΄ Κλιμάκιο, κατά το χρόνο αποστολής της προκήρυξης του ελεγχόμενου διαγωνισμού ίσχυε ο Κανονισμός 2195/2002 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου περί κοινού λεξιλογίου για της Δημόσιες Συμβάσεις, στον οποίο όμως, δεν υπήρχαν κωδικοί ονοματολογίας (CPV), οι οποίοι να προσιδιάζουν στο αντικείμενο της ως άνω προμήθειας. Για το λόγο αυτό επελέγησαν οι κωδικοί ονοματολογίας 452341.15-5 ως οι πλέον συναφείς, παρά το γεγονός ότι οι κωδικοί αυτοί παρέπεμπαν σε εργασίες εγκατάστασης σηματοδότησης και όχι σε λογισμικό και υλικό εξοπλισμού για έλεγχο σιδηροδρομικής κυκλοφορίας. Εξ άλλου, στο νέο κατάλογο κωδικών ονοματολογίας, που εισήχθη με τον Κανονισμό 213/2008 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (L 74/15.3.2008), υπάρχουν οι κωδικοί 48140000-1 «Πακέτα λογισμικού για έλεγχο σιδηροδρομικής κυκλοφορίας», 51611120-5 «Υπηρεσίες εγκατάστασης οθονών ή πινάκων απεικόνισης πραγματικού χρόνου για αναχωρήσεις και αφίξεις σε σιδηροδρομικούς σταθμούς» και 30231000-7 «Οθόνες και κονσόλες ηλεκτρονικών υπολογιστών», οι οποίοι, εάν εφαρμόζονταν στην ελεγχόμενη σύμβαση, θα κάλυπταν το αντικείμενο αυτής (πρβλ. Απόφαση 1723/2009 VI Τμ. Ελ. Συν.). Κατά συνέπεια, η δημιουργηθείσα αμφισβήτηση από τις 230 και 23/2011 αντίθετες πράξεις του Ε΄ και ΣΤ΄ Κλιμακίου, αντίστοιχα, θα πρέπει να αρθεί υπέρ της άποψης της 230/2011 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου, ότι δηλαδή το υπό έλεγχο σχέδιο σύμβασης αφορά προμήθεια αγαθών

Προμήθεια και τοποθέτηση εξοπλισμού παιδικών χαρών...Επομένως, τίθεται τεχνική προδιαγραφή περί των φωτιστικών ο κατασκευαστής τους να είναι πιστοποιημένος και όσον αφορά μεταξύ άλλων, το πεδίο εφαρμογής της εγκατάστασης ηλεκτρολογικού και φωτιστικού υλικού, παρότι ουδόλως θα εκτελέσει τυχόν ο κατασκευαστής οιαδήποτε εργασία εγκατάστασης τέτοιου υλικού, ενώ αντίθετα ο μόνος κατά το συμβατικό αντικείμενο περί τούτου υπεύθυνος είναι ο ανάδοχος, κατά τον όρο 1.3 της διακήρυξης και το ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι-ΤΕΧΝΙΚΗ ΜΕΛΕΤΗ, κατά το οποίο η τοποθέτηση φωτιστικών συνιστά αποκλειστική ευθύνη του αναδόχου και αντικείμενο των συμβατικών υποχρεώσεων του ιδίου. Συνεπώς, η ως άνω απαίτηση δεν σκοπεί σε οτιδήποτε έχον ή δυνάμενο να έχει σημασία περί της προμήθειας, αφού απαιτεί προσόν κατασκευαστή υπό προμήθεια αγαθού, το οποίο προσόν ουδόλως θα χρησιμοποιηθεί ή ενδέχεται ή προβλέπεται να χρησιμοποιηθεί στην υπό ανάθεση σύμβαση. Άρα, η παραπάνω απαίτηση είναι προδήλως άσχετη με κάθε εύλογο σκοπό περί των υπό προμήθεια αγαθών και κατ’ αποτέλεσμα, αδικαιολόγητη καθ’ ο μέρος παρεμποδίζει την εκ των προσφερόντων επιλογή αγαθών προς σύνταξη της προσφοράς τους, κατασκευαζόμενα από όλως κατάλληλους και ποιοτικούς κατασκευαστικής, επί τη βάσει μη πιστοποίησης των τελευταίων ως προς δραστηριότητα όλως ασύνδετη με οιαδήποτε, ως προς τον κατασκευαστή, πρόβλεψη της διακήρυξης. Περαιτέρω, προδήλως άσχετες με τα προσόντα κατασκευής φωτισμού, σε αντίθεση με όσα η αναθέτουσα επικαλείται είναι οι απαιτήσεις περί εγκατάστασης του, όπως κανένα δίδαγμα κοινής λογικής δεν υφίσταται βάσει του οποίου η ποιοτική κατασκευή φωτιστικού (από ένα εργοστάσιο κατασκευής τέτοιων αγαθών) προϋποθέτει ή συνεπάγεται ότι το εργοστάσιο παραγωγής προβαίνει το ίδιο σε εγκαταστάσεις, δραστηριοποιείται σε τυχόν εκτελέσεις οικείων έργων ή τα εγκαθιστά το ίδιο σε καταναλωτές και τούτο πέραν του ότι ακόμη και αν υπάρχει τέτοια τεχνογνωσία, ουδόλως εν προκειμένω είναι εύλογο να ζητείται πιστοποίηση περί εργασίας που δεν αφορά το αντικείμενο του φορέα επί του οποίου ζητείται, ήτοι του κατασκευαστή. Η δε τυχόν ικανότητα του κατασκευαστή περί εγκατάστασης των φωτιστικών που κατασκευάζει ουδεμία σχέση έχει με την ποιότητα των φωτιστικών και τούτο ενώ, δεν υφίσταται ευλόγως ενδιαφέρον και λόγος για ένα εργοστάσιο κατασκευής να πιστοποιηθεί στην εγκατάσταση, όταν δεν εγκαθιστά, ενώ το όποιο εύλογο ενδιαφέρον της αναθέτουσας όσον αφορά την ποιοτική εγκατάσταση ικανοποιείται με την απαίτηση πιστοποίησης για την εγκατάσταση από αυτόν που θα αναλάβει να εγκαταστήσει και όχι από αυτόν που θα κατασκευάσει τα  αγαθά που άλλος θα εγκαταστήσει. Άρα, ο έκτος λόγος της δεύτερης προσφυγής πρέπει να γίνει δεκτός και να ακυρωθεί ο ως άνω όρος του άρ. 12 του ΜΕΡΟΥΣ Δ-ΣΥΓΓΡΑΦΗ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΩΝ του ΠΑΡΑΡΤΗΜΑΤΟΣ Ι της διακήρυξης, καθ’ ο μέρος απαιτεί για τα υπό προμήθεια αγαθά, οι κατασκευαστές τους να είναι πιστοποιημένοι όσον αφορά τα πρότυπα ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, OHSAS 18001:2007 και ISO 50001:2011 ή τα ισοδύναμα τους στο πεδίο εφαρμογής της εγκατάστασης ηλεκτρολογικού και φωτιστικού υλικού.

Έλλειμμα στη διαχείριση νομικού προσώπου..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω το Τμήμα κρίνει ότι δεν υφίσταται η διαπιστωθείσα με την προσβαλλόμενη πράξη του Κλιμακίου απώλεια υλικού-παγίων στοιχείων. Ειδικότερα, κατά την εκδίκαση της κρινόμενης έφεσης προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο τα ως άνω υπό στοιχ. α΄ και γ΄ καλλιτεχνικά έργα, τα οποία ανευρέθηκαν κατόπιν έρευνας στο ιστορικό αρχείο του .. (βλ. και 127ο φύλλο του 2313/2017 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών). Περαιτέρω, από το προσκομισθέν Οικ. ΕΜΠ278/12/15.5.2017 έγγραφο της Υπηρεσίας Φιλοτελικού και Ταχυδρομικού Μουσείου της Γενικής Γραμματείας Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων προκύπτει ότι το ως άνω υπό στοιχ. β΄ καλλιτεχνικό έργο ανευρέθη ύστερα από έρευνα στο αρχειακό υλικό του ως άνω Μουσείου. Ομοίως, οι φερόμενοι ως απωλεσθέντες οικίσκοι δεν απωλέσθηκαν αλλά υπήρχαν στο ... μέχρι το 2003, ενώ στη συνέχεια απομακρύνθηκαν από αυτό με ρητή εντολή της Γ.Γ.Α., καθόσον εμπόδιζαν τις εργασίες διαμόρφωσης του χώρου ενόψει των επικείμενων Ολυμπιακών Αγώνων του 2004 και είτε παρελήφθησαν από αυτή είτε μεταφέρθηκαν και τοποθετήθηκαν κατόπιν εντολής της σε αθλητικούς φορείς διαφόρων Δήμων και Κοινοτήτων (βλ. και 127ο φύλλο του 2313/2017 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών). Τούτο δε αποδεικνύεται από τα κάτωθι έγγραφα, ήτοι: i) το ΕΥΔΕ Φ220.1/73/3110/2.6.2003 έγγραφο της Γ.Γ.Α. – Ειδική Υπηρεσία Δημοσίων Έργων /Αθλητικών Ολυμπιακών Έργων – Εγκαταστάσεων προς το Συντονιστή Γενικό Διευθυντή του ..., με το οποίο διαβιβάζεται συνημμένα σχεδιάγραμμα, στο οποίο απεικονίζονται οι προκατασκευασμένοι οικίσκοι εντός του ... που καταγράφηκαν στις 13.5.2003 και ζητείται η άμεση απομάκρυνση ή κατεδάφιση αυτών γιατί παρεμποδίζουν τις εργασίες διαμόρφωσης του περιβάλλοντος χώρου, ii) το 38/1147/5.6.2003 απαντητικό έγγραφο του Συντονιστή Γενικού Διευθυντή του ... προς τον τότε Υφυπουργό Αθλητισμού, με το οποίο ζητούνται διευκρινίσεις για την καταστροφή ή μη των οικίσκων δεδομένου ότι υπάρχουν αιτήματα Δήμων για την κάλυψη αναγκών τους, iii) το 6/1409/9.7.2003 έγγραφο του Συντονιστή Γενικού Διευθυντή του ... προς τη Γ.Γ.Α., στο οποίο αναφέρεται ότι δόθηκε εντολή από αυτή για διάθεση των τσιμεντένιων οικίσκων και ζητούνται διευκρινίσεις όσον αφορά στην απομάκρυνση των μεταλλικών οικίσκων, iv) το 9669/13.10.2003 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα Αθλητισμού προ το ..., με το οποίο δίνεται εντολή διάθεσης των τσιμεντένιων και μεταλλικών οικίσκων καθώς και του συνόλου του αποξηλωθέντος εξοπλισμού του ... σε αθλητικούς φορείς Δήμων και Κοινοτήτων, v) το 38/6736/4.12.2003 έγγραφο του Συντονιστή Γενικού Διευθυντή του .... προς τη Γ.Γ.Α., στο οποίο αναφέρεται ότι ολοκληρώθηκαν οι εργασίες παράδοσης των οικίσκων σε διάφορους φορείς που υπέδειξε η Γ.Γ.Α. και ζητείται η έκτακτη επιχορήγηση για την κάλυψη των σχετικών εξόδων καθώς και vi) την 7774/18.2.2004 απόφαση του τότε Υφυπουργού, με την οποία εγκρίνεται η καταβολή στο ... μέσω Ειδικού Λογαριασμού του ποσού των 130.000 δρχ., για τις εργασίες αποξήλωσης, φόρτωσης, μεταφοράς, εκφόρτωσης και τοποθέτησης ...Α.Κ.Α. καθώς και εργασίες αποξήλωσης από τα δίκτυα κοινής ωφέλειας των 15 λυόμενων οικίσκων που παρέλαβε η Γ.Γ.Α.. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, δεν υφίσταται εκ της αιτίας αυτής έλλειμμα στη διαχείριση της Διοργάνωσης και ο επίμαχος καταλογισμός πρέπει να ακυρωθεί ως προς τον εκκαλούντα κατά το κεφάλαιο τούτο

ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΥΠΟΒΡΥΧΙΩΝ:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγηθείσες νομικές σκέψεις, το Τμήμα κρίνει τα εξής:Τα υπό προμήθεια είδη, εν προκειμένω, υπαγόμενα στην κατηγορία του εξοπλισμού πρόωσης υποβρυχίων του Πολεμικού Ναυτικού, αποτελούν συστατικά μέρη, κατά την έννοια του άρθρου 953 του Α.Κ., πολεμικού πλοίου (στρατιωτικού υποβρυχίου), το οποίο περιλαμβάνεται ρητά, ως πολεμικό υλικό, στον κατάλογο της Επιτροπής της 15ης Απριλίου 1958 και αποσκοπούν στη ικανοποίηση αμιγώς στρατιωτικών αναγκών. Πλην όμως, η επίμαχη προμήθεια δεν εντάσσεται στην εξαίρεση του παραπάνω άρθρου 346 της ΣΛΕΕ, δοθέντος ότι ούτε το αιτούν Ελληνικό Δημόσιο επικαλείται ούτε από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν λόγοι εθνικής ασφάλειας που επιβάλλουν την εξαίρεση της επίμαχης προμήθειας από τις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης.(...)Ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο, με την προσβαλλόμενη πράξη του, ότι, εν προκειμένω, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 2 στοιχ. δ΄ και ε΄ και της παραγράφου 4 στοιχ. α΄ του άρθρου 42 του ν. 3971/2011 για τη σύναψη της επίμαχης σύμβασης με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Ειδικότερα: α) ως προς τη δυνατότητα απευθείας ανάθεσης λόγω κατεπείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης, κατά την κρίση του Τμήματος, παρά την αδιαμφισβήτητη αδήριτη ανάγκη ολοκλήρωσης του υπολειπόμενου ναυπηγικού έργου των τεσσάρων υποβρυχίων, προκειμένου να καταστεί εφικτή η πλήρης επιχειρησιακή τους ένταξη για την άμυνα της Χώρας, η ανάγκη διενέργειας της επίμαχης προμήθειας δεν οφείλεται σε γεγονότα απρόβλεπτα για το Δημόσιο, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση και την υπέρ αυτής παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. (...)Ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο ότι μη νομίμως, σύμφωνα με την εξουσιοδοτική διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 26 του ν. 4258/2014, η εντολή διενέργειας της προμήθειας προέβλεψε στο άρθρο 15 αυτής ότι η Υπηρεσία διατηρεί το δικαίωμα για αυξομείωση ποσοτήτων. (...)Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η επιπλέον συστοιχία δεν είναι απολύτως αναγκαία σύμφωνα με το σκοπό της εξουσιοδοτικής διάταξης, αλλά η χρησιμοποίησή της είναι ενδεχόμενη, ενώ πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι το προς προμήθεια υλικό, εάν δε συντηρηθεί ορθά, φθίνει η απόδοσή του. Άλλωστε, η απευθείας ανάθεση του επιπλέον αυτού υλικού υπερβαίνει σε κάθε περίπτωση το απολύτως απαραίτητο μέτρο που πρέπει να τηρείται στην εξαιρετική διαδικασία της παραγράφου 2 στοιχ. δ΄ του άρθρου 42 του ν. 3978/2011.Κατ’ ακολουθία όσων κρίθηκαν προηγουμένως, η ένδικη αίτηση και η υπέρ αυτής παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν και να μην ανακληθεί η 73/2015 πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

ΑΝΑΘΕΩΡΗΘΗΚΕ ΜΕ ΤΗΝ ΕΣ/ΤΜ.Μ.Ε.Σ./6627/2015

Περίληψη της αποφάσεως 1.Προσφυγή λόγω παραβάσεως – Προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία – Όχληση (Άρθρο 226 ΕΚ) 2.Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων δημοσίων προμηθειών – Οδηγία 93/36 – Παρεκκλίσεις από τους κοινούς κανόνες – Συσταλτική ερμηνεία (Οδηγία 93/36 του Συμβουλίου, άρθρα 6 §§ 2 και 3) 3.Προσέγγιση των νομοθεσιών – Διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων δημοσίων προμηθειών – Οδηγίες 77/62 και 93/36 – Σύναψη συμβάσεων (Οδηγίες 93/36 και 77/62 του Συμβουλίου) 1.Κατά την προ της ασκήσεως της προσφυγής λόγω παραβάσεως διαδικασίας, μολονότι η αιτιολογημένη γνώμη του άρθρου 226 ΕΚ πρέπει να εκθέτει με λογική πληρότητα και λεπτομερώς τους λόγους που οδήγησαν την Επιτροπή να σχηματίσει την πεποίθηση ότι το οικείο κράτος μέλος παρέβη υποχρέωση που υπέχει από τη Συνθήκη, προκειμένου περί του εγγράφου οχλήσεως δεν μπορεί να απαιτείται τόσο μεγάλη ακρίβεια, δεδομένου ότι το έγγραφο αυτό κατ’ ανάγκη συνίσταται σε μια πρώτη σύντομη περίληψη των αιτιάσεων. (βλ. σκέψη 23) 2.Όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τη δωδέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/36, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, η διαδικασία με διαπραγμάτευση έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και πρέπει να εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικώς απαριθμούμενες περιπτώσεις. Προς τούτο, το άρθρο 6, παράγραφοι 2 και 3, της οδηγίας αυτής απαριθμεί ρητώς και περιοριστικώς τις περιπτώσεις κατά τις οποίες και μόνον μπορεί να γίνει προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση. Συγκεκριμένα, οι αποκλίσεις από τους κανόνες που σκοπό έχουν να εξασφαλίσουν τη δυνατότητα άσκησης των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται από τη Συνθήκη στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων πρέπει να ερμηνεύονται στενά. Προκειμένου η οδηγία 93/36 να μην απολέσει την πρακτική αποτελεσματικότητά της, τα κράτη μέλη δεν μπορούν, επομένως, να προβλέπουν περιπτώσεις προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση που δεν προβλέπονται από την οδηγία αυτή ή να συνοδεύουν τις ρητώς προβλεπόμενες από την εν λόγω οδηγία περιπτώσεις με νέους όρους που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευκολότερη την προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία. Εξάλλου, το βάρος αποδείξεως σχετικά με τη συνδρομή των έκτακτων περιστάσεων που δικαιολογούν την παρέκκλιση από τους εν λόγω κανόνες φέρει ο διάδικος που τις επικαλείται. (βλ. σκέψεις 56-58) 3.Ένα κράτος μέλος, έχοντας καθιερώσει από παλιά και εξακολουθώντας να εφαρμόζει την πρακτική της απευθείας σύναψης συμβάσεων αγοράς ελικοπτέρων ορισμένης εθνικής μάρκας για την κάλυψη των αναγκών πολλών στρατιωτικών και πολιτικών σωμάτων, χωρίς την προκήρυξη διαγωνισμού και, μεταξύ άλλων, χωρίς την τήρηση των διαδικασιών που προβλέπει η οδηγία 93/36 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52 και προέβλεπε προηγουμένως η οδηγία 77/62 περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τις οδηγίες 80/767 και 88/295, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τις οδηγίες αυτές. Μια τέτοιου είδους πρακτική δεν δικαιολογείται από την ύπαρξη «εσωτερικής» σχέσης στην περίπτωση της, έστω και κατά μειοψηφία, συμμετοχής μιας ιδιωτικής επιχείρησης στο κεφάλαιο της εταιρίας που κατασκευάζει τα εν λόγω ελικόπτερα, στην οποία συμμετέχει και η οικεία αναθέτουσα αρχή κατά τρόπο που να μην έχει τη δυνατότητα να ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες. Εξάλλου, όσον αφορά τις θεμιτές επιταγές εθνικού συμφέροντος που προβλέπουν τα άρθρα 296 ΕΚ και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 93/36, καθόσον τα ελικόπτερα αυτά είναι προϊόντα διπλής χρήσεως, κάθε κράτος μέλος δύναται, δυνάμει του άρθρου 296, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, ΕΚ, να λαμβάνει τα μέτρα που θεωρεί αναγκαία για την προστασία ουσιωδών συμφερόντων της ασφαλείας του, που αφορούν την παραγωγή ή εμπορία όπλων, πυρομαχικών και πολεμικού υλικού, υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι τα μέτρα αυτά δεν αλλοιώνουν τους όρους του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς σχετικά με τα προϊόντα που δεν προορίζονται για στρατιωτικούς ειδικά σκοπούς. Επομένως, κατά την αγορά εξοπλισμού, ο οποίος δεν προορίζεται με βεβαιότητα να χρησιμοποιηθεί για στρατιωτικούς σκοπούς, πρέπει απαραιτήτως να τηρούνται οι κανόνες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Κατά την προμήθεια ελικοπτέρων από στρατιωτικά σώματα για πολιτική χρήση πρέπει να τηρούνται οι ίδιοι κανόνες. (βλ. σκέψεις 38-41, 46-49, 60 και διατακτ.) 

Προμήθεια ηλεκτρολογικού υλικού:επιδιώκεται η ανάκληση της 106/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VII Τμήμα του Ελεγκτικού Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα, μετά από νέα έρευνα της υπόθεσης, κρίνει ότι δεν συντρέχει νόμιμος λόγος να αποστεί από όσα ανωτέρω δέχθηκε το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη με την αίτηση ανάκλησης πράξη του στις ορθές και νόμιμες σκέψεις της οποίας αναφέρεται προς αποφυγή επαναλήψεων. Όσα δε αντιθέτως υποστηρίζει ο Δήμος με την κρινόμενη αίτηση και συγκεκριμένα ότι δεν είναι ομοειδή υλικά οι προβολείς led με τα φωτιστικά σώματα και τους βραχίονές τους καθώς και αυτά με το λοιπό ηλεκτρολογικό υλικό που προμηθεύτηκε για τις ανάγκες ηλεκτροφωτισμού των δημοτικών οδών (καλώδια, πρίζες, ρελλέ, διακόπτες, μετασχηματιστές για φωτιστικά σώματα κ.λπ) είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Σε κάθε περίπτωση ακόμα και αν ήθελε κριθεί ότι οι λαμπτήρες με τα φωτιστικά σώματα και τους βραχίονές τους δεν αποτελούν ομοειδή υλικά και η προμήθειά τους με ξεχωριστές διαδικασίες δεν συνιστά κατάτμηση και περιγραφή της κείμενης περί ανάθεσης προμηθειών νομοθεσίας (βλ. ad. hoc Πράξη 14/2015 Κ.Π.Ε.Δ. στο VII Τμήμα), η αξία των λοιπών, πλην των λαμπτήρων, ομοειδών υλικών, που ανατέθηκαν στον ίδιο ανάδοχο με τις επίμαχες 20272/11.9.2017 και 18105/8.8.2017 συμβάσεις, υπερβαίνει το ποσό των 60.000 ευρώ. Ως εκ τούτου, η ανάθεσή τους κατόπιν κατάτμησης και χωρίς προηγουμένως τη διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού αλλά μετά από πρόχειρο διαγωνισμό κι απευθείας ανάθεση, αντίστοιχα, είναι μη νόμιμη καθιστώντας και τις εντελλόμενες, με τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα, δαπάνες ομοίως μη νόμιμες. Επιπλέον αβάσιμος και απορριπτέος καθίσταται και  ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι η προσβαλλόμενη πράξη έσφαλε κατά το μέρος που δεν δέχθηκε ότι ο προέχων χαρακτήρας της 18105/8.8.2017 σύμβασης για την ενεργειακή αναβάθμιση φωτιστικών οδοφωτισμού μέσω της αντικατάστασης των υφιστάμενων φωτιστικών σωμάτων από αντίστοιχης φωτεινής έντασης  φωτιστικά τύπου led, είναι η παροχή υπηρεσιών και όχι η αγορά (προμήθεια των φωτιστικών σωμάτων. Τούτο, διότι η ανάλυση τιμών, που συνέταξε και προσκόμισε η τεχνική υπηρεσία του αιτούντος Δήμου μετά την πράξη επιστροφής ως αθεώρητου του 486/2017 χρηματικού εντάλματος από την Επίτροπο, προκειμένου να αποδείξει ότι η εκτιμώμενη συνολική αξία των παρεχόμενων από την ανάδοχο υπηρεσιών αποξήλωσης των παλαιών φωτιστικών σωμάτων και τοποθέτησης των νέων τύπου led είναι κατάτι μεγαλύτερη από την αξία της προμήθειας των φωτιστικών αυτών σωμάτων, δεν δύναται, όπως ορθά έκρινε και το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη πράξη, να ανατρέψει το περιεχόμενο και την αποδεικτική ισχύ του αποτελούντος αναπόσπαστο τμήμα της ανωτέρω σύμβασης οικείου τιμολογίου μελέτης, από το οποίο προκύπτει το αντίθετο. Περαιτέρω, δοθέντος ότι με βάση την προαναφερόμενη 18105/8.8.2017 μεικτή σύμβαση τα συμβαλλόμενα σε αυτήν μέρη απέβλεψαν στην, κατόπιν προμήθειας και εγκατάστασης 16 φωτιστικών σωμάτων τύπου led, άπαξ αντικατάσταση ισάριθμων φωτιστικών σωμάτων παλαιού τύπου που βρίσκονται στους ιστούς φωτισμού επί της Λεωφόρου Δημοκρατίας στην Δ.Ε. Αμπελακίων του Δήμου ....., είναι ομοίως απορριπτέος ως αβάσιμος ο ισχυρισμός του αιτούντος Δήμου ότι η ως άνω προμήθεια έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης αυτής που, κατά τους ισχυρισμούς του, είναι η παροχή υπηρεσιών ενεργειακής αναβάθμισης και καλής λειτουργίας των φωτιστικών σωμάτων της ανωτέρω οδικής αρτηρίας. Τέλος, το επικαλούμενο με την κρινόμενη αίτηση γεγονός της έκδοσης των υπ. αρ. 1/4.1.2018 και 2/4.1.2018 διαταγών πληρωμής σε βάρος του αιτούντος Δήμου από τον ανακηρυχθέντα προμηθευτή, μολονότι αφορά στη συγκεκριμένη περίπτωση σε στάδιο προγενέστερο του προληπτικού ελέγχου που διενεργεί το παρόν Τμήμα, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τούτου δεν δεσμεύουν το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τη διενέργεια του ελέγχου των δαπανών (βλ. Πράξεις VII Τμ. 293/2009, 237/2007, 47/2010 κ.ά.), και δεν μπορεί να οδηγήσει σε θεώρηση των ερειδόμενων σε μη νόμιμες δαπάνες χρηματικών ενταλμάτων. Απορρίπτει την αίτηση του Δήμου ..... για την ανάκληση της 106/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο Τμήμα τούτο​

Καταβολή επιδόματος επικίνδυνης και ανθυγιεινής εργασίας...Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, η εντελλόμενη δαπάνη παρίσταται μη νόμιμη. Τούτο διότι, κατ’ αρχάς, οι δέκα (10) δημοτικοί υπάλληλοι με α/α στη μισθοδοτική κατάσταση: 1. ..., 4. ..., 5. ..., 7. ..., 9. ..., 12. .., 13. ..., 15. ..., 16. ... και 17. ..., οι οποίοι απασχολούνται στο Τμήμα Μελετών, Τεκμηρίωσης και Προγραμματισμού της Διεύθυνσης Μηχανολογικού του Δήμου ..., παρέχουν εργασία διοικητικής φύσης, όπως προκύπτει από τις αρμοδιότητες του συγκεκριμένου τμήματος βάσει του Ο.Ε.Υ. του Δήμου ..., συνιστάμενες στην τήρηση του μητρώου εργαζομένων και τη διεκπεραίωση της αλληλογραφίας της εν λόγω Διεύθυνσης, τη σύνταξη εισήγησης για την εκπόνηση του τεχνικού, του επιχειρησιακού και του ετήσιου προγράμματος δράσης, την καταγραφή αιτημάτων για τις ανάγκες προμήθειας και επισκευής τροχαίου υλικού και λοιπές συναφείς αρμοδιότητες. Ομοίως διοικητικής φύσης εργασία παρέχουν περαιτέρω και οι δημοτικοί υπάλληλοι με α/α στη μισθοδοτική κατάσταση: 6. .., κατηγορίας ΔΕ Προσωπικού Η/Υ και 8. ..., κατηγορίας ΔΕ Διοικητικού, για το ειδικότερο αντικείμενο απασχόλησης των οποίων, μάλιστα, ουδέν αναφέρεται στην επισυναπτόμενη βεβαίωση. Όπως αναφέρθηκε ήδη, το διοικητικό προσωπικό εξαιρείται ρητώς από τις επαγγελματικές ειδικότητες που, σύμφωνα με την εφαρμοστέα διάταξη, έχουν δικαίωμα λήψης επιδόματος επικίνδυνης και ανθυγιεινής εργασίας.  Τούτο δεν μεταβάλλεται από το γεγονός ότι οι ανωτέρω υπάλληλοι παρέχουν την εν λόγω εργασία τους σε χώρο που γειτνιάζει με τις εγκαταστάσεις της Διεύθυνσης Καθαριότητας - Ανακύκλωσης του Δήμου ..., όπου πραγματοποιούνται καθημερινά λειτουργίες της Διεύθυνσης Καθαριότητας - Ανακύκλωσης (μεταφόρτωση απορριμμάτων και ογκωδών αντικειμένων για τη μεταφορά τους στον ΧΥΤΑ ...,εκφόρτωση μηχανοκίνητων σαρώθρων, στάθμευση των απορριμματοφόρων), αφού η εκτέλεση εργασιών διοικητικής φύσης δεν περιλαμβάνεται στις διάφορες ειδικότητες εργαζομένων που διεκπεραιώνουν την συγκομιδή και αποκομιδή, μεταφορά, διαλογή, επιστασία, καταστροφή απορριμμάτων, καθώς επίσης την αποθήκευση, επεξεργασία, ανακύκλωση, αξιοποίηση και διάθεση των στερεών αποβλήτων που, κατά τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω, μόνο αυτές ήθελε ο νομοθέτης να συμπεριλάβει στους δικαιούχους του επιδόματος επικίνδυνης και ανθυγιεινής εργασίας. Επιπροσθέτως, η εργασία σε χώρο που γειτνιάζει μεν, πλην όμως παραμένει ξεχωριστός από εκείνο των εγκαταστάσεων, όπου εκτελούνται οι εργασίες της Διεύθυνσης Καθαριότητας - Ανακύκλωσης, παρέχεται σε συνθήκες ουσιωδώς διάφορες από εκείνες των εργαζομένων που επιτελούν τις τελευταίες (πρβλ. Ε.Σ. ΚΠΕΔ Ι Τμ. 278/2018). Πέραν των ανωτέρω, δεν αρκεί για να καταστήσει τους υπαλλήλους αυτούς δικαιούχους του επίμαχου επιδόματος, ενόψει της στενής ερμηνείας των εν λόγω διατάξεων, το γεγονός ότι καθ’ όλο το ωράριο εργασίας τους υφίστανται εξ αντικειμένου τις επιβαρυντικές επιπτώσεις της επαφής με χώρους μεταφόρτωσης και συλλογής απορριμμάτων, ενώ το μεν 29929/2016 έγγραφο του Υπουργείου Εσωτερικών προς τον Δήμο ..., όπου αναφέρονται τα αντίθετα, αποτελεί έγγραφο παροχής οδηγιών εσωτερικής φύσης, στερούμενο επομένως, ως εκ της φύσεώς του, δεσμευτικής ισχύος (πρβλ. Ε.Σ. Ι Τμ. Πράξη 23/2018), η δε 8402/16.3.2016 ερμηνευτική εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών, που αφορά στην εφαρμογή των διατάξεων του ν. 4368/2016 σε θέματα προσωπικού των ΟΤΑ, σε σχέση με την καταβολή του επιδόματος επικίνδυνης και ανθυγιεινής εργασίας επαναλαμβάνει το κείμενο του νόμου. Περαιτέρω, υπό τα ως άνω εκτεθέντα, οι υπάλληλοι με α/α στη μισθοδοτική κατάσταση: 10. ..., κατηγορίας ΔΕ Τεχνιτών, 11. (...), κατηγορίας ΤΕ Μηχανολόγων Μηχανικών και 14. (...), κατηγορίας ΤΕ Μηχανολόγων Μηχανικών, δεν υπάγονται στην Κατηγορία Α΄ των δικαιούμενων καταβολής επιδόματος επικίνδυνης και ανθυγιεινής εργασίας επαγγελματικών ειδικοτήτων, αλλά στην Κατηγορία Β΄, απασχολούμενοι ως μηχανοτεχνίτες, αφού, όπως βεβαιώνεται σχετικώς, αυτοί προσέφεραν υπηρεσία με πλήρη και αποκλειστική απασχόληση κατά τον μήνα Σεπτέμβριο 2018 στο Τμήμα συντήρησης οχημάτων της Διεύθυνσης Μηχανολογικού του Δήμου, κατά συνέπεια, δικαιούνται την καταβολή του εν λόγω επιδόματος, ύψους 70,00 ευρώ. Αντίθετα, οι υπάλληλοι με α/α στη μισθοδοτική κατάσταση: 2. (...), κατηγορίας ΤΕ Ηλεκτρολόγων Μηχανικών, Προϊστάμενος του Τμήματος συντήρησης οχημάτων και 3. (...), κατηγορίας ΠΕ Μηχανολόγων Μηχανικών, Προϊστάμενος της Διεύθυνσης Μηχανολογικού, έχουν τοποθετηθεί σε θέσεις ευθύνης. Επομένως, παρέχουν εργασία η φύση της οποίας διαφοροποιείται ουσιωδώς εκείνης των εργαζομένων που εκτελούν μηχανολογικές εργασίες και κατά συνέπεια δεν δικαιούνται την καταβολή του επιδόματος. Τέλος, δοθέντος ότι το τελευταίο αποτελεί χρηματική παροχή, κατά την οποία προσαυξάνονται οι μηνιαίες αποδοχές των υπαλλήλων που λαμβάνουν αυτό, και δεν συμπεριλαμβάνεται μεταξύ των προβλεπόμενων στο άρθρο 27 του ν. 4354/2015 περιπτώσεων αύξησης αποδοχών, κατά το ποσό των οποίων – κατ’ εξαίρεση - δεν μειώνεται η προσωπική διαφορά (αλλαγή μισθολογικού κλιμακίου λόγω προωθημένης μισθολογικής εξέλιξης ή χορήγηση επιδόματος θέσης ευθύνης), πρέπει το ποσό αυτού να συνυπολογισθεί για τη μείωση της όποιας προσωπικής διαφοράς καταβάλλεται στους συγκεκριμένους δημοτικούς υπαλλήλους.