Αριθμός Πρωτοκόλλου: ΕΑΔΗΣΥ/388/2023

ΔΙΕΥΚΡΙΝΙΣΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ  ΜΕ ΔΙΑΠΡΑΓΜΑΤΕΥΣΗ ΧΩΡΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ (άρθρου 32 παρ. 2γ ν.4412/2016)

Με τις ανωτέρω προδικαστικές προσφυγές οι προσφεύγουσες ζητούν την ακύρωση της με αριθ. 54/29.12.2022 απόφασης του Δ.Σ. της αναθέτουσας αρχής, ως και της ενσωματωθείσας σε αυτήν με αριθ. 52/13.12.2022 απόφασης, καθ’ ο μέρος (α) κατά την πρώτη προσφεύγουσα έγιναν δεκτές οι οικονομικές προσφορές όλων των προτασσόμενων αυτής σε σειρά κατάταξης οικονομικών φορέων και δη των οικονομικών φορέων i) «Π.... Η....του .....», ii) «Ν.... Χ...- A.... Β... F..... », iii) «M.... S.... ... F.... A.E.» και iv) «Α.... ... ... ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ι.Κ.Ε.» και αναδείχθηκε οριστικός ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «Π.... Η....του Β....», και (β) κατά την δεύτερη προσφεύγουσα έγινε δεκτή η προσφορά του οικονομικού φορέα «Π.... Η....του .....» και αναδείχθηκε οριστικός ανάδοχος της υπό ανάθεση σύμβασης. 

Με τις ανωτέρω προδικαστικές προσφυγές οι προσφεύγουσες ζητούν την ακύρωση της με αριθ. 54/29.12.2022 απόφασης του Δ.Σ. της αναθέτουσας αρχής, ως και της ενσωματωθείσας σε αυτήν με αριθ. 52/13.12.2022 απόφασης, καθ’ ο μέρος (α) κατά την πρώτη προσφεύγουσα έγιναν δεκτές οι οικονομικές προσφορές όλων των προτασσόμενων αυτής σε σειρά κατάταξης οικονομικών φορέων και δη των οικονομικών φορέων i) «Π.... Η....του .....», ii) «Ν.... Χ...- A.... Β... F..... », iii) «M.... S.... ... F.... A.E.» και iv) «Α.... ... ... ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ι.Κ.Ε.» και αναδείχθηκε οριστικός ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «Π.... Η....του Β....», και (β) κατά την δεύτερη προσφεύγουσα έγινε δεκτή η προσφορά του οικονομικού φορέα «Π.... Η....του .....» και αναδείχθηκε οριστικός ανάδοχος της υπό ανάθεση σύμβασης. 

Με τις ανωτέρω προσφυγές επιδιώκεται η ανάκληση της 1/2026 Πράξης προσυμβατικού ελέγχου της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία Επιτρόπου ΟΤΑ ...Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: i) Δεν είναι επιτρεπτή η τροποποίηση των υποβληθεισών προσφορών μετά την αποσφράγισή τους και κατά τη διαδικασία σύναψης της σύμβασης, συνεπώς ούτε και στο στάδιο μεταξύ της ανάδειξης προσωρινού αναδόχου και της σύναψης της σύμβασης. Τούτο, ανεξαρτήτως αν την πρωτοβουλία για την τροποποίηση λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή ή ο προσφέρων, δοθέντος ότι αμφότεροι έχουν δεσμευτεί αμφίδρομα από τη διακήρυξη, η οποία συνιστά το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού (πρβλ. ΔΕΕ, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C-496/99P, σκ. 120-125). ii) Η κατάρτιση τροποποιητικής σύμβασης με τον ανάδοχο ήδη εκτελούμενης σύμβασης προμήθειας στους ειδικούς τομείς που διέπονται από το Βιβλίο ΙΙ του ν. 4412/2016 επιτρέπεται μόνο στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 337 του Βιβλίου αυτού περιπτώσεις, διότι αποτελεί κατ΄ ουσίαν εξαιρετική διαδικασία απευθείας ανάθεσης, παρεκκλίνουσα από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας και του ακώλυτου ανταγωνισμού, η τήρηση των οποίων διασφαλίζεται με τη διενέργεια δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού. Κοινή δε συνισταμένη εφαρμογής των περιπτώσεων του άρθρου αυτού είναι η μη ουσιώδης αλλαγή των καθοριστικών για την συμμετοχή στη διαδικασία ανάθεσης κριτηρίων, του εύρους και του περιεχομένου των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, καθώς και των χαρακτηριστικών της συνολικής προμήθειας (πρβλ. μεταξύ άλλων ΔΕΕ, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C-496/99P, σκ. 117-122, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06, σκ. 34-37, C-549/14 Finn Frogne Α/S, C-549/14, σκ. 27-28, Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, C-526/17, σκ. 32, 58, T-Systems Magyarország Zrt, C–263/19, σκ.61 Αdvania Sverige AB, σκ. 19, EλΣυν. 178/2022 σκ.14, Τμ. Εβδ. 91/2021 σκ. 4). iii) Η διάταξη για την τροποποίηση της σύμβασης κατ΄επίκληση συνδρομής απρόβλεπτων περιστάσεων (περ. γ΄) είναι, για τους ανωτέρω λόγους, κατά πάγια νομολογία, στενά ερμηνευτέα λόγω της παρέκκλισής της από τους κοινούς κανόνες των διαγωνιστικών διαδικασιών ανάθεσης και της μη ανάπτυξης ανταγωνισμού, το δε βάρος απόδειξης της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής της φέρει ο αναθέτων φορέας που την επικαλείται (Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, C-601/10, σκ. 57-58, ΕλΣυν Ολ. 854/2022 σκ. 8, 183/2022 σκ. 4, Έβδ. Τμ. 1608/2022 σκ. 4, 1363/2022 σκ. 4). Κατά δε την εκδίκαση προσφυγής κατά Πράξης προσυμβατικού ελέγχου στην οποία αναφύονται σχετικά ζητήματα, το Δικαστήριο εξετάζει εάν με τις οικείες πράξεις του αναθέτοντα φορέα και την πληττόμενη Πράξη προσυμβατικού ελέγχου έχει διαπιστωθεί η συνδρομή ή η έλλειψη των νομίμων προϋποθέσεων σύναψης τροποποιητικής σύμβασης κατά τις απαριθμούμενες στο άρθρο 337 περιπτώσεις και σε ποιο εύρος αυτών, και ελέγχει την ουσιαστική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, χωρίς όμως να υπεισέρχεται στον έλεγχο κρίσεων της αναθέτουσας που προκύπτουν από επεξεργασία σύνθετων τεχνικών δεδομένων (πρβλ. ΕλΣυν Έβδ. Τμ. 576/2022, σκ. 48).

Εξώδικος συμβιβασμός:ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 152/2018 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο IV.Με δεδομένα τα ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι δεν συντρέχει λόγος να αποστεί από τις κρίσεις του Κλιμακίου, στις ορθές σκέψεις και αιτιολογίες της πράξης του οποίου εμμένει. Ειδικότερα, ως προς τους ισχυρισμούς που προβάλλονται με την αίτηση ανάκλησης, κρίνει τα εξής:  Απορριπτέος τυγχάνει ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι το εν λόγω έργο είχε νομίμως ανατεθεί απευθείας στον ..... ....., προκειμένου να αντιμετωπιστούν οι ζημιές που προκλήθηκαν, λόγω των έκτακτων καιρικών φαινομένων που έπληξαν την περιοχή τους μήνες Σεπτέμβριο, Οκτώβριο και Νοέμβριο του έτους 2006, καθώς στην προκειμένη περίπτωση, όπως ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι δεν υφίσταται έγκυρη αιτία για τη σύναψη του εξώδικου συμβιβασμού, δοθέντος ότι η ανάθεση της εκτέλεσης του επίμαχου δημοσίου έργου έγινε προφορικώς και συνεπώς, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (σκέψη ΙΙΙ) η σχετική σύμβαση είναι άκυρη. Ομοίως απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός του αιτούντος ότι είχε υπογραφεί η από 28.9.2006 σύμβαση μεταξύ του Νομάρχη ..... και του ..... ....., διότι, όπως ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο, η ως άνω σύμβαση αφορά σε άλλη ανάθεση που έγινε από διαφορετικό όργανο, ήτοι τον Νομάρχη ....., με επιβλέπουσα υπηρεσία το τμήμα συντηρήσεων της Δ.Τ.Υ. (βλ. και την Δ.Υ./28.9.2006  απόφαση του Νομάρχη .....) και όχι από την Δ.Ε.Σ.Ε. της πρώην κρατικής Περιφέρειας Πελοποννήσου, από όργανα της οποίας, όπως ισχυρίστηκε ο ..... στις ασκηθείσες αγωγές του και αναφέρεται στην 327235/73644/12.12.2016 έκθεση διαπίστωσης εργασιών, έλαβε την προφορική εντολή για την εκτέλεση του έργου και προς την οποία μάλιστα απέστειλε την επιμέτρηση εργασιών προς εξόφληση. Ούτε εξάλλου, αποδεικνύεται ότι το συγκεκριμένο έργο είχε ανατεθεί εγγράφως από τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση ...... Τουναντίον, στα 723/7.2.2007 και 4929/1.12.2008 έγγραφα του Δήμου ... και στην 327235/73644/12.12.2016 έκθεση διαπίστωσης εργασιών αναφέρεται ότι η εκτέλεση του έργου έγινε κατόπιν προφορικών υποδείξεων (εντολών) από υπαλλήλους της Διεύθυνσης Ελέγχου Συντήρησης Έργων (ΔΕΣΕ)  (....) προς τον ..... ....., στο 4929/1.12.2008 έγγραφο του Δήμου Θουρίας προς τη Δ.Ε.Σ.Ε. αναφέρεται περαιτέρω ότι «(…) Μέχρι εκείνη τη στιγμή αρμόδια υπηρεσία για τη συντήρηση της Εθνικής Οδού ήταν η ΔΕΣΕ Τρίπολης, από την οποία δέχτηκε και τις υποδείξεις ο εργολάβος, συνεπώς η Υπηρεσία σας ήταν ο φορέας υλοποίησης των έργων κι όφειλε να υπογράψει τη σχετική σύμβαση με τον εργολάβο», στη δε 327235/73644/12.12.2016 έκθεση διαπίστωσης εργασιών επισημαίνεται ότι «(…) επί της Ε.Ο. Τρίπολης - Καλαμάτας ευλόγως μόνο η ΔΕΣΕ θα μπορούσε λόγω αρμοδιότητας να εκτελέσει εργασίες». Περαιτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι η επικαλούμενη 327235/73644/12.12.2016 έκθεση της ειδικής τριμελούς επιτροπής, με την οποία διαπιστώθηκε (μετά από δέκα περίπου έτη) η εκτέλεση των επίμαχων εργασιών καθώς και το κόστος αυτών με ειδικό πίνακα αναγόμενο στο έτος εκτέλεσης του έργου (2006), δεν δύναται να υποκαταστήσει την έλλειψη έγγραφου τύπου της σύμβασης. Επιπλέον, ούτε οι διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΑΚ δύνανται να ασκήσουν, εν προκειμένω, έννομη επιρροή για την πληρωμή της εντελλόμενης δαπάνης, αφού, όπως ορθώς κρίθηκε από το Κλιμάκιο, δεν έχει προηγηθεί δικαστική επιβεβαίωση της ύπαρξης και της έκτασης της σχετικής αξίωσης, οπότε και μόνο θα υποχρεούτο το Ελεγκτικό Συνέδριο να συμμορφωθεί, ως εκ του παραγόμενου από την οικεία δικαστική απόφαση δεδικασμένου (βλ. Ε.Σ. Πράξεις I Τμ. 242/2007, IV Τμ. 168/2006, VII Τμ. 30/2014). Τέλος, το Τμήμα κρίνει ότι από το περιεχόμενο των προβαλλόμενων από τον αιτούντα ισχυρισμών περί παραβίασης της χρηστής διοίκησης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης δεν στοιχειοθετείται λόγος ανάκλησης κατά την έννοια της διάταξης της παραγράφου 6 του άρθρου 32 του ν. 4129/2013, δοθέντος ότι ανεξαρτήτως του εάν τυγχάνουν αληθείς ή μη, δεν δύνανται να άρουν τη διαπιστωθείσα μη νομιμότητα της εντελλόμενης δαπάνης, στην εξέταση της οποίας και μόνο περιορίζεται το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την παρούσα διαδικασία (Ε.Σ. IV Τμ. 57/2016, VII Tμ. 7/2015).Απορρίπτει την αίτηση.​