Κατασκευή κτιρίου γεωτεχνικών υπηρεσιών:..Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα κρίνει ότι η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. δδ΄ του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, δεν αντιβαίνει κατά περιεχόμενο στο άρθρο 98 παρ. 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, καθόσον η καθιέρωση ενός επιπλέον διοικητικού προσταδίου ελέγχου, όπως είναι ο έλεγχος από την ως άνω Ανεξάρτητη Αρχή, που απολήγει στην έκδοση της απόφασης που εγκρίνει τη συμπληρωματική σύμβαση, ουδόλως μεταβάλλει ή απομειώνει την ανατεθείσα από την ανωτέρω συνταγματική διάταξη αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου εφ’ όλης της διαδικασίας σύναψης των συμβάσεων αυτών, δεδομένου ότι κατατείνει αφ’ ενός στην ενίσχυση της διαφάνειας της προηγηθείσας διοικητικής διαδικασίας (βλ. άρθρο 1 του ν. 4013/2011 και την οικεία εισηγητική έκθεση), καθόσον αφορά σε ειδικές περιπτώσεις ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων με προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, οι οποίες, λόγω του υψηλού κριτηρίου υποκειμενικότητας που ενέχουν, αποτελούν πεδίο αυξημένης επικινδυνότητας και εμφιλοχώρησης κρουσμάτων διαφθοράς, αφ’ ετέρου δύναται, ενόψει και των ειδικών χαρακτηριστικών των ως άνω υποβαλλόμενων συμβάσεων, να εξυπηρετεί το γενικότερο δημόσιο συμφέρον και να συμβάλει θετικά στην άσκηση του ελέγχου που θα διεξάγει μεταγενεστέρως, κατά συνταγματική επιταγή, το Ελεγκτικό Συνέδριο. Περαιτέρω, το Τμήμα κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός της αιτούσας περί συγγνωστής πλάνης των οργάνων αυτής, όσον αφορά στον χρόνο υποβολής του φακέλου στην Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, δεδομένου ότι η υποβολή αυτή μετά την έκδοση της απόφασης για την έγκριση της συμπληρωματικής σύμβασης αποδεικνύει τη γνώση των οργάνων αυτών περί ισχύος της εν λόγω διαδικασίας, ο χρόνος δε της ως άνω υποχρέωσης υποβολής προκύπτει με σαφή τρόπο από τις προεκτεθείσες διατάξεις, ενώ, περαιτέρω, η αναγνώριση πλάνης στην περίπτωση που η εγκριτική της συμπληρωματικής σύμβασης απόφαση εκδίδεται σε χρόνο αρκετά μεταγενέστερο της έναρξης ισχύος της εξαιρετικής νομιμοποιητικής διάταξης του ν. 4146/2013, θα οδηγούσε κατ’ ουσίαν σε ανεπίτρεπτη επέκταση αυτής. Κατά τη γνώμη, όμως, του Συμβούλου Γεωργίου Βοΐλη, η μη τήρηση και μόνο του ως άνω τύπου της προηγούμενης σύμφωνης γνώμης της Ανεξάρτητης Αρχής και εφ’ όσον η υπό κρίση σύμβαση δεν πάσχει οποιασδήποτε άλλης πλημμέλειας σύμφωνα με τις διατάξεις που τη διέπουν, δεν αρκεί από μόνη της για να αποτελέσει διακωλυτικό λόγο για τη σύναψη της επίμαχης συμπληρωματικής σύμβασης. Πλην, όμως, η γνώμη αυτή δεν εκράτησε.Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Τμήμα αποφαίνεται, κατά πλειοψηφία, ότι η αίτηση της Περιφέρειας ... για αναθεώρηση της 3630/2013 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου πρέπει να απορριφθεί.

Aπό τη διατύπωση και το σκοπό των διατάξεων του ν. 4013/2011 (βλ. άρθρο 1 και οικεία εισηγητική έκθεση), συνάγεται ότι η θέσπιση της ως άνω σύμφωνης γνώμης αποβλέπει στην ενίσχυση της διαφάνειας, με την καθιέρωση ενός εξωτερικού ουσιώδους τύπου για την - από την έναρξη ισχύος του - νόμιμη σύναψη συμβάσεων κατόπιν διαπραγμάτευσης. Κατά συνέπεια, από την έναρξη λειτουργίας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ (6.6.2012), σε περίπτωση κατά την οποία μία αναθέτουσα αρχή κρίνει αναγκαία τη σύναψη σύμβασης με απευθείας ανάθεση, οφείλει, πριν από τη λήψη της σχετικής απόφασης, να υποβάλει τον φάκελο με όλα τα αναγκαία στοιχεία ενώπιον της ανωτέρω Αρχής, προκειμένου αυτή να ασκήσει τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, εντός του προβλεπόμενου εκ του νόμου χρονικού διαστήματος των 15 ημερών. Αν ο αναθέτων φορέας προβεί στη λήψη απόφασης απευθείας ανάθεσης, χωρίς να έχει προηγηθεί της απόφασης αυτής η σύμφωνη γνώμη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., η απόφαση αυτή είναι παράνομη, ως εκδοθείσα κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, εξαιρουμένων ωστόσο των περιπτώσεων συνδρομής ανωτέρας βίας (πρβλ. Τμ. Μείζ. – Επταμ. Σύνθ. 4001, 4007/2013, 506/2014, VI Τμ. 1958/2014). 

Τροποποίηση της προθεσμίας έκδοσης απόφασης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. επίαιτημάτων των αναθετουσών αρχών για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. δδ' του Ν.4013/2011 (Α' 204).

Θέμα: “Διαδικασία έκδοσης απόφασης της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων επί αιτημάτων αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων περί παροχής σύμφωνης γνώμης για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης του αρ. 2 παρ. 2 περ. (γ) υποπερ. (δδ) Ν.4013/2011”.ΑΔΑ: ΒΙ6ΜΟΞΤΒ-ΔΚΦ

ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΑ ΟΔΗΓΙΑ 1/2013

Υπογραφή συμπληρωματικής σύμβασης μετά τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου παρά την αρνητική γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ.Κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 2 περ, γ' υποπερ. δδ' του ν. 4013/2011 η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΑΔΗΣΥ) ασκείται στο πλαίσιο λειτουργίας της Δημόσιας Διοίκησης και προσθέτει ένα επί πλέον διοικητικό προστάδιο ελέγχου της νομιμότητας της προσφυγής της αναθέτουσας αρχής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, ο έλεγχος όμως αυτός δεν υποκαθιστά, ούτε καταργεί την αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, να ασκεί προσυμβατικό έλεγχο, με τις εγγυήσεις που αυτό απολαμβάνει ως Ανώτατο Δικαστήριο, στις δημόσιες συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας, καθόσον η αρμοδιότητα του ΕΣ έλκει την κατοχύρωσή της από το άρθρο 98 παρ. 1 περ. β του Συντάγματος και το αποτέλεσμα του ελέγχου αποτελεί την τελική κρίση για τη σύναψη ή μη της δημόσιας σύμβασης. Eπoμέvως, τυχόν αρνητική γνώμη της Αρχής δεν εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να υπογράψει τη σύμβαση, για την οποία ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τις πιο πάνω διατάξεις απέβη θετικός ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων νόμιμης κατάρτισης της σύμβασης.

Παροχή υπηρεσιών καθαριότητας (..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: α) Κατά παράβαση του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007 προέβη το Νοσοκομείο στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση της εν λόγω υπηρεσίας, καθόσον και μόνο η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της σύμβασης είναι ίση με το ποσό των 207.000 ευρώ, συνυπολογιζομένης δε και της παράτασης αυτής, ανέρχεται σε 343.364,61 ευρώ (207.000 + 136.364,61) και ως εκ τούτου επιβαλλόταν η διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού, ενώ δεν προκύπτει η συνδρομή έκτακτων περιστάσεων, οφειλομένων σε απρόβλεπτα γεγονότα, τα οποία κατέστησαν αδύνατη τη διενέργεια και την ολοκλήρωση εγκαίρως της οικείας διαγωνιστικής διαδικασίας. β) Σε κάθε περίπτωση, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, δεν προηγήθηκε ....,  η σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.Δ.Η.Σ.Υ.), ... γ) Περαιτέρω, η πραγματοποίηση τμηματικών αναθέσεων της επίμαχης υπηρεσίας καθαριότητας εντός του ίδιου έτους, κατά κατάτμηση της συνολικής δαπάνης που απαιτείται για να καλυφθούν οι ετήσιες ανάγκες του Νοσοκομείου, καταστρατηγεί και τις διατάξεις περί προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ενόψει του ότι η οικεία δαπάνη, υπολογιζόμενη σε ετήσια βάση (45.484,87Χ12), υπερβαίνει το ποσό των 500.000 ευρώ, άνω του οποίου απαιτείται η διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου από Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. δ).... μη νομίμως το Νοσοκομείο προέβη στην ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών με την ανωτέρω εξαιρετική διαδικασία, καθώς δεν προκύπτει ότι είχε παρασχεθεί σ’ αυτό σχετική δυνατότητα, στο πλαίσιο του συστήματος της ανάθεσης παροχής υπηρεσιών που θεσπίζει ο ν. 3580/2007, στο δε Π.Π.Υ.Υ. 2014 έχει ενταχθεί ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση της εν λόγω υπηρεσίας.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ:Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι συνέτρεξαν εν προκειμένω οι επικαλούμενες απρόβλεπτες περιστάσεις και άρα νομίμως ο αιτών Δήμος προσέφυγε στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης, οι δε διαστάσεις των ως άνω επικαλούμενων απροβλέπτων περιστάσεων, κατατάσσουν αυτές, όχι απλώς στην έννοια του έκτακτου και αιφνίδιου γεγονότος αλλά στην ειδικότερη έννοια της ανωτέρας βίας, για το λόγο δε αυτό νομίμως η αιτούσα προσέφυγε εν προκειμένω στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων.Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης και να ανακληθεί η προσβαλλομένη κατά το μέρος που με αυτήν κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων έξι σχεδίων συμβάσεων μεταξύ του Δήμου … και των νομικών προσώπων αυτού  ... .. και να επιτραπεί η υπογραφή αυτών.

Παροχή υπηρεσιών καθαριότητας.(..)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής: α) Η ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του π.δ/τος 60/2007, καθόσον και μόνο η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της οικείας προσκλήσεως σε διαπραγμάτευση, συνυπολογιζομένου και του δικαιώματος προαιρέσεως, υπερβαίνει το ποσό των 209.000 ευρώ..Με το δεδομένο, συνεπώς, αυτό, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τη διαφωνούσα Επίτροπο με τον πρώτο λόγο διαφωνίας, η ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών στη φερόμενη ως δικαιούχο με τη διαδικασία της διαπραγματεύσεως, δεν είναι νόμιμη, καθόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τίθενται από τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1γ΄ του π.δ. 60/2007 για την προσφυγή στη διαδικασία αυτή...β) Κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, το Νοσοκομείο δεν απευθύνθηκε, πριν από τη λήψη της 15/16.6.2016 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του, με την οποία αποφασίστηκε η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγματεύσεως για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως, στην Ε.Α.Α.Δ.Η.Σ.Υ., προκειμένου να λάβει τη σύμφωνη γνώμη της..γ) Περαιτέρω, η πραγματοποίηση τμηματικών αναθέσεων εντός του ιδίου έτους, κατά κατάτμηση της συνολικής δαπάνης που απαιτείται, για να καλυφθούν οι ετήσιες ανάγκες του Νοσοκομείου σε υπηρεσίες καθαριότητας, καταστρατηγεί και τις διατάξεις περί προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο,..δ)μη νομίμως το Νοσοκομείο προέβη στην ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών με την ανωτέρω εξαιρετική διαδικασία, καθώς δεν προκύπτει ότι είχε παρασχεθεί σ’ αυτό σχετική δυνατότητα, στο πλαίσιο του συστήματος της αναθέσεως παροχής υπηρεσιών που θεσπίζει ο ν. 3580/2007, στο δε Π.Π.Υ.Φ.Υ. 2014 έχει ενταχθεί ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση των εν λόγω υπηρεσιών...Tέλος, η επίμαχη δαπάνη δεν δύναται να θεωρηθεί νόμιμη, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 37 του ν. 4238/2014, όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο έκτο παρ. 2 β΄ του νόμου 4432/2016, καθόσον δεν αποδείχθηκε από τον ελεγχόμενο φορέα η συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής της, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη VI....Σε κάθε, δε, περίπτωση, δεν αποδεικνύεται ούτε η συνδρομή της δεύτερης προϋποθέσεως της ως άνω νομιμοποιητικής διατάξεως για την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών σε τιμές ίδιες ή κατώτερες με αυτές του Παρατηρητηρίου Τιμών της Ε.Π.Υ..Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

ΠΡΟΜΗΘΕΙΕΣ-ΑΓΟΡΕΣ.Ανάθεση - Διαδικασία διαγωνισμού - κατάτμηση:Μη νόμιμη η πληρωμή ποσού από Υπουργείο υπέρ του Ειδικού Κέντρου ..(...) ενώ το τιμολόγιο πώλησης των προμηθευτέντων ειδών είχε εκδοθεί από ιδιωτική εταιρεία (προμήθεια στρατιωτικών μπερέ), καθόσον μη νομίμως πραγματοποιήθηκε η πώληση των υπό προμήθεια ειδών σε στρατιωτική μονάδα από το .., αντί απευθείας από την μειοδότρια εταιρεία, στην οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός και καταρτίστηκε με αυτήν η σύμβαση προμήθειας των ανωτέρω ειδών, και συνεπώς μη νομίμως επιβαρύνθηκε η διαμορφωθείσα με την οικονομική προσφορά της μειοδότριας εταιρείας τιμή διάθεσης των ειδών αυτών, σε ποσοστό 4% ως κέρδος του ... (άρθρο 17 παρ.1 του ν.δ. 721/1970, ΦΕΚ Α' 251/1970 και άρθρο 23 του π.δ. 118/2007, ΦΕΚ Α' 150/2007).

Αμοιβη μελών Ανεξαρτητης Αρχης (παραταση θητειας).(..) Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει ότι τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα πληρωμής υπάγονται στον προληπτικό έλεγχό του, διότι αποτελούν τα πρώτα χρηματικά εντάλματα που εκδόθηκαν μετά από την υπηρεσιακή μεταβολή της λήξης της θητείας των φερόμενων ως δικαιούχων, σύμφωνα με την απόφαση διορισμού τους, όπως αυτή παρατάθηκε δυνάμει της παρ. 3 του άρθρου 61 του ν.4146/2013. Περαιτέρω, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙ της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η ελεγχόμενη δαπάνη καταβολής αμοιβής στους φερόμενους ως δικαιούχους, για το διάστημα μηνός Σεπτεμβρίου που έπεται της λήξης της θητείας τους, σύμφωνα με την απόφαση διορισμού τους, όπως αυτή παρατάθηκε δυνάμει της παρ. 3 του άρθρου 61 του ν.4146/2013, είναι νόμιμη.  Και τούτο, διότι η θητεία των φερόμενων ως δικαιούχων έχει εκ του νόμου πενταετή διάρκεια από την δημοσίευση της 7535/ 2013 απόφασης διορισμού τους στον Φ.Ε.Κ., ήτοι από τις 12.11.2013, ανεξαρτήτως του χρονικού σημείου εκκίνησης που αναγράφεται σε αυτήν, δεδομένου ότι εν προκειμένω τυγχάνει εφαρμοστέος ο κανόνας της πενταετούς θητείας των μελών της Αρχής, κατά το άρθρο 3 του ν.4013/2011, καθώς για τον διορισμό τους ακολουθήθηκε πλήρης διαδικασία επιλογής τακτικού μέλους της Αρχής, ήτοι θετική γνωμοδότηση της επιτροπής θεσμών και διαφάνειας και απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, και δεν πρόκειται περί απλής διαδικασίας αναπλήρωσης των αρχικών παραιτηθέντων μελών από τους αναπληρωτές τους, σύμφωνα με την αρχική απόφαση διορισμού 3396/2012 (όσον αφορά στον πρώτο φερόμενο ως δικαιούχο, ως προς τον οποίο υπήρχε αναπληρωτής του μέλους σε αντικατάσταση του οποίου διορίστηκε).  Εξάλλου, οι φερόμενοι ως δικαιούχοι δεν επιλέχθηκαν ούτε με την απλοποιημένη διαδικασία διορισμού τακτικού ή αναπληρωματικού μέλους λόγω αποχώρησης τακτικού μέλους, κατά την παρ. 8 του άρθρου 3 του ν.4013/2011, αλλά με την ως άνω πλήρη διαδικασία επιλογής τακτικού μέλους, ενώ δεν συντρέχουν, εν προκειμένω, οι ειδικές περιστάσεις της πρώτης εφαρμογής της παρ. 3 του άρθρου 3 του ν.4013/2011, υπό τις οποίες κατ’ εξαίρεση προβλέπεται τριετής και τετραετής θητεία...Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι εντελλόμενες δαπάνες παρίστανται νόμιμες και τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα πρέπει να θεωρηθούν.