ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ: Νόμιμη η πληρωμή του 3ου λογαριασμού του έργου «Βελτίωση κοινοτικών δρόμων και κοινοτικών χώρων του Δήμου ….», καθόσον νομίμως παρατάθηκε με  απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου η προθεσμία εκτέλεσης του έργου, διότι η ως άνω  εγκριτική πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου εκδόθηκε εντός ευλόγου χρόνου από τη λήξη της αρχικής προθεσμίας περαίωσης του έργου, ύστερα από σχετική αίτηση της αναδόχου, η οποία υποβλήθηκε πριν από την παρέλευση της εν λόγω προθεσμίας (άρθρο 48 του ν. 3669/2008).

Ερωτάται εάν έχει υποπέσει σε παραγραφή η αξίωση αναδόχου δημοσίου έργου για καταβολή του ποσού εγκεκριμένου λογαριασμού.:Η αξίωση αναδόχου δημοσίου έργου για την εξόφληση εγκεκριμένου από την Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου λογαριασμού πληρωμής δεν έχει υποπέσει στην πενταετή παραγραφή του Κώδικα Δημοσίου Λογιστικού, ούτε και έχει παραγραφεί λόγω απόσβεσης του δικαιώματος της αναδόχου κατά το άρθρο 75Α του Ν. 3669/2008, δεδομένου του χρόνου έγκρισης του λογαριασμού (11-11-2021), από την οποία υπάρχει γεννημένη και δικαστικά επιδιώξιμη αξίωση και του χρόνου έγκρισης του πρωτοκόλλου οριστικής παραλαβής (20-12-2018), ενώ και αν ακόμα ήθελε θεωρηθεί ως αφετηρία της παραγραφής η 31η-12-2016, ήτοι το τέλος του οικονομικού έτους εντός του οποίου υπήρξε, στις 24-2-2016, σιωπηρή απόρριψη της αίτησης θεραπείας που άσκησε ο ανάδοχος κατά της απόφασης της Προϊσταμένης Αρχής του έργου και πάλι δεν συμπληρώθηκε πενταετής παραγραφή μέχρι την ημερομηνία υποβολής του 61ου λογαριασμού, που συνιστά διακοπτικό της παραγραφής γεγονός. Τέλος δεν μπορεί να θεωρηθεί η τελευταία αυτή ημερομηνία (ήτοι η 24η-2-2016) ή άλλη ημερομηνία ως χρόνος έναρξης της τετράμηνης αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 75Α του Ν. 3669/2008, ενόψει του σκοπού της διάταξης αυτής (κατά πλειοψηφία).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Επειδή, από τις διατάξεις των παραγράφων 1, 2, 3, 8 και 9 του άρθρου 53 του, κυρωθέντος με τον ν.3669/2008 Κώδικα της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων που προπαρατέθηκαν (σκέψη 8), προκύπτει ότι η πληρωμή στον ανάδοχο του εργολαβικού ανταλλάγματος γίνεται τμηματικά, με βάση τις πιστοποιήσεις των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί, ότι η πραγματοποίηση τόσο των τμηματικών πληρωμών όσο και της οριστικής πληρωμής του εργολαβικού ανταλλάγματος, καθώς και η εκκαθάριση όλων των αμοιβαίων απαιτήσεων από την εργολαβική σύμβαση, γίνεται με βάση τους λογαριασμούς και τις πιστοποιήσεις, ότι μετά τη λήξη κάθε μήνα ή άλλης χρονικής περιόδου που τυχόν ορίζει η σύμβαση για τις τμηματικές πληρωμές, ο ανάδοχος συντάσσει λογαριασμό των οφειλόμενων σε αυτόν ποσών από εργασίες που εκτελέσθηκαν, ότι οι λογαριασμοί συντάσσονται από τον ανάδοχο και υποβάλλονται προς έγκριση στη διευθύνουσα υπηρεσία, η οποία τους ελέγχει και τους διορθώνει όταν απαιτείται, μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή τους, ότι οι εγκρινόμενοι (ρητώς ή σιωπηρώς) από τη διευθύνουσα υπηρεσία λογαριασμοί αποτελούν την πιστοποίηση για την πληρωμή των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί και ότι αν η πληρωμή τους καθυστερήσει πέρα από ένα (1) μήνα από τη λήξη της προηγούμενης προθεσμίας, χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου ή του μελετητή, οφείλεται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από τον χρόνο υποβολής της, τόκος υπερημερίας. Κατά συνέπεια, οι εγκεκριμένοι λογαριασμοί ενσωματώνουν αναγνωρισμένη και εκκαθαρισμένη απαίτηση του αναδόχου και, σύμφωνα με τα ήδη κριθέντα (βλ. ανωτ. ΣτΕ 251/2017, 1081-3/2020), ανακύπτει αντίστοιχη υποχρέωση του κυρίου του έργου προς πληρωμή τους, χωρίς να μπορεί να εξετασθεί η νομιμότητά τους, το πρώτον, βάσει των απόψεων της Διοικήσεως επί της σχετικής αγωγήςֹ ο δε ανάδοχος δικαιούται τόκων υπερημερίας εάν ο κύριος του έργου καθυστερήσει, χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, να ενεργήσει την πληρωμή με βάση πιστοποίηση που υποβλήθηκε προς έγκριση. Περαιτέρω, όμως, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του ανωτέρω άρθρου 39 παρ. 7 του ν. 2065/1992, καθώς και του άρθρου 26 ν. 1882/1990, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 28 παρ. 2 του ν. 3943/2011 (Α΄ 66), που υπηρετούν σοβαρό σκοπό δημοσίου συμφέροντος, τη διασφάλιση της εκπλήρωσης των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων προς το Δημόσιο (βλ. και ΣτΕ 1311/2017), για την πληρωμή όλων των εκκαθαρισμένων απαιτήσεων των επιχειρήσεων κατά του Δημοσίου, ν.π.δ.δ., δήμων και κοινοτήτων, απαιτούνται βεβαιώσεις φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας, επί υπάρξεως δε σχετικών οφειλών, προβλέπεται η διάθεση («παρακράτηση και απόδοση») προς τούτο των εκκαθαρισμένων απαιτήσεων. Κατά συνέπεια, ναι μεν σε περίπτωση έγκρισης των λογαριασμών για εκτελεσθείσες εργασίες δημοσίου έργου, οι οποίοι δεν αμφισβητούνται, ο ανάδοχος δικαιούται τα αναφερόμενα σ’ αυτούς ποσά και δημιουργείται, κατ’ αρχήν, υποχρέωση του κυρίου του έργου προς πληρωμή τους, η πληρωμή, όμως, αυτή τελεί υπό την αίρεση της προηγούμενης προσκόμισης βεβαιώσεων φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας, ενώ δεν γεννάται υποχρέωση καταβολής τόκων υπερημερίας επί των καθυστερούμενων ποσών για όλο το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο διαρκεί η παράλειψη του αναδόχου να υποβάλει τις κατά τα ανωτέρω βεβαιώσεις. (ανωτ. ΣτΕ   1505/2015).Επομένως, εν προκειμένω, εφόσον δεν είχαν συνυποβληθεί με τους επίμαχους λογαριασμούς βεβαιώσεις φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας που να βεβαιώνουν την ανυπαρξία κατά νόμον οφειλών προς το Δημόσιο και τα ασφαλιστικά ταμεία, το γεγονός αυτό δεν αναιρούσε μεν την κατ’ αρχήν υποχρέωση του αναιρεσείοντος Δήμου για την πληρωμή των εν λόγω λογαριασμών, εξαρτούσε, όμως, την εξόφλησή τους από την υποβολή των ανωτέρω βεβαιώσεων. Συνεπώς, έσφαλε το διοικητικό εφετείο που έκρινε, κατά τα προεκτεθέντα, ότι ήταν νομικά αδιάφορη η προσκόμιση των ως άνω δικαιολογητικών προκειμένου να εξοφληθούν οι ένδικοι λογαριασμοί, για τον λόγο δε αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει, κατά το μέρος τούτο, να αναιρεθεί.

Ανάδειξη αναδόχου σχεδίου σύμβασης έργου...Με δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι από τον έλεγχο των υποβληθέντων σε αυτό στοιχείων δεν συντρέχει νόμιμος λόγος που να κωλύει την υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης.

Παράταση με αναθεώρηση.Σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα κρίνει ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι νόμιμη, καθόσον η παράταση της προθεσμίας αποπεράτωσης του έργου χορηγήθηκε «με αναθεώρηση», δεδομένου ότι η καθυστέρηση στην εκτέλεση των αναγκαίων εργασιών δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα της αναδόχου κοινοπραξίας,αλλά αφενός στους ως άνω μνημονευόμενους στην από 6.12.2010 αίτηση της τελευταίας παράγοντες, που καθιστούσαν αδύνατη την ολοκλήρωση του έργου και, αφετέρου, στην καθυστέρηση πληρωμής του 3ου λογαριασμού αυτού, όπως άλλωστε ρητώς αναφέρεται και στην 359/2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ...... Ως εκ τούτου, δεν τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω η διάταξη του άρθρου 48 του ν. 3669/2008, που θεσπίζει την υποχρέωση της διευθύνουσας υπηρεσίας για διαχωρισμό των εργασιών και επιβολή των σχετικών ποινικών ρητρών. Περαιτέρω, σε κάθε περίπτωση, η υποβληθείσα εκ μέρους της αναδόχου από 12.1.2011 ειδική δήλωση διακοπής των εργασιών περιείχε όλα τα απαιτούμενα από τη διάταξη του άρθρου 62 του ν. 3669/2008 στοιχεία.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού.

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη η εξόφληση του 1ου λογαριασμού του έργου «Ανάπλαση δημοτικού σχολείου», διότι μη νόμιμα  υποκαταστάθηκε ο ανάδοχος του έργου από την υπεργολάβο εργοληπτική επιχείρηση, καθόσον η ανωτέρω σύμβαση δεν εγκρίθηκε από τον Δήμο και ο ανάδοχος δεν διατήρησε ποσοστό των εργασιών της σύμβασης έργου που να αντιστοιχεί τουλάχιστο στο 70% της αξίας αυτής (άρθρα 68 και 69 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ-ΠΟΙΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ:Μη νόμιμη η επιστροφή ποσού από Δήμο σε ιδιωτική εταιρεία, το οποίο είχε επιβληθεί σε αυτήν ως ποινική ρήτρα λόγω υπέρβασης της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου «Ανάπλαση εισόδου πόλης …» και είχε παρακρατηθεί με την εξόφληση του 2ου λογαριασμού του έργου, καθόσον η απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου που έκανε δεκτή την ένσταση της εταιρείας είναι πλημμελώς αιτιολογημένη διότι: α) διαλαμβάνει κρίση ως προς την έλλειψη υπαιτιότητας της αναδόχου μόνο για τις εργασίες φύτευσης, παρότι η απόφαση επιβολής ποινικής ρήτρας αναφέρεται στην υπέρβαση της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου για το σύνολο αυτού και όχι μόνο για τις εργασίες φύτευσης, ενώ και η εισήγηση της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών αναφέρεται και σε άλλες εργασίες, πλην της φύτευσης, τις οποίες η ανάδοχος δεν έχει ολοκληρώσει και β) δεν διαλαμβάνει κρίση ως προς το ότι έχει παρέλθει η συνολική προθεσμία εκτέλεσης του έργου, χωρίς η ανάδοχος να έχει ζητήσει νέα παράταση αυτής (άρθρο 49 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008).

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι προβλέπεται υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου, μόνο ύστερα από την τήρηση των προαναφερόμενων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί η υποκατάσταση από τον φορέα κατασκευής του έργου, διαφορετικά ο τελευταίος κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά από γνώμη του αρμοδίου Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων ΄Εργων. Σε κάθε περίπτωση η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, όμως, και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού (……). Εξ άλλου, με τον όρο "υποκατάσταση τρίτων" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον, όσον αφορά το όλον ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο τρίτος στην μεταξύ φορέα του έργου και εργολάβου σχέση.

Δυνατότητα αντικατάστασης μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία, πριν την ανάδειξη της κοινοπραξίας ως οριστικού μειοδότη σε διαγωνισμό.(...) Η προβλεπόμενη στο άρθρο 65 του ν. 3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων - ΚΔΕ) υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως/κατασκευής του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, στην προκείμενη δε περίπτωση από το ιστορικό προκύπτει ότι δεν υφίσταται σύναψη, ούτε και υπογραφή της συμβάσεως και επομένως δεν θα ήταν νόμιμη η υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας που ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίμαχο διαγωνισμό (ομόφ.)