ΕΣ/ΚΛ.Ε/85/2018

Ελεγχος νομιμότητας σχεδίου σύμβασης..(..)«Παροχή Υπηρεσιών Αποχιονισμού Περιόδου 2017 - 2018 στο Εθνικό Οδικό Δίκτυο Περιφέρειας …».  Με βάση τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις της παρούσας, η υπό έλεγχο σύμβαση για την παροχή υπηρεσιών αποχιονισμού δεν αποτελεί δημόσια σύμβαση έργου, αλλά σύμβαση για την ανάθεση παροχής υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, αρμόδιο να επιληφθεί του ελέγχου της νομιμότητάς της είναι το Ζ΄ Κλιμάκιο του Δικαστηρίου τούτου, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί ο φάκελος

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ-ΑΝΟΙΧΤΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ:..προκηρύχθηκε ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση του ανωτέρω έργου, προϋπολογισμού 1.600.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ, με προθεσμία εκτέλεσης τους εννέα (9) μήνες και κριτήριο ανάθεσης τη χαμηλότερη τιμή. Σύμφωνα με το άρθρο 11.4 της οικείας διακήρυξης, το έργο αυτό αφορά: α) κατασκευή ενός νέου πλήρως στεγανοποιημένου κυττάρου στην βόρεια πλευρά του υφιστάμενου στο ΧΥΤΑ .., έκτασης 8.000 μ2 περίπου, β) κατασκευή νέας δεξαμενής συλλογής- αποθήκευσης στραγγισμάτων, γ) δίκτυο συλλογής και μεταφοράς στραγγισμάτων, δ) βελτίωση της υφιστάμενης οδοποιίας και κατασκευή περιμετρικής οδοποιίας του κυττάρου, ε) έργα διαχείρισης ομβρίων και στ) έργα περιβαλλοντικής παρακολούθησης. Μετά τη διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, ανάδοχος ανακηρύχθηκε η εταιρεία «…Α.Ε.» και καταρτίστηκε το ήδη υποβληθέν προς έλεγχο σχέδιο σύμβασης μεταξύ αυτής και του ..Με τα δεδομένα αυτά, η προς σύναψη σύμβαση έχει χαρακτήρα σύμβασης έργου .. και, επομένως, αρμόδιος δικαστικός σχηματισμός για να επιληφθεί του ελέγχου της νομιμότητάς της είναι το Ε΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί ο σχετικός φάκελος.

Μέρος των εργασιών της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης έχει ήδη εκτελεσθεί. Κατά συνέπεια, το Κλιμάκιο έχει καταστεί κατά χρόνο αναρμόδιο να επιληφθεί του ελέγχου νομιμότητας της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης και οφείλει να απόσχει αυτού, αφού, ανεξαρτήτως της συνδρομής ή μη των νομίμων προϋποθέσεων για τη σύναψή της και του αν αυτή έχει υπογραφεί, η σύμβαση αυτή αφορά σε εργασίες που έχουν ήδη αρχίσει να εκτελούνται σε χρόνο προγενέστερο της υποβολής της για προληπτικό έλεγχο ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Εφαρμογή της υ.α. 299/2014 (ΦΕΚ-57 Β) "Ελεγχος έργων και εργασιών δόμησης" (ΑΔΑ:7Χ1Φ4653Π8-ΓΒΗ)

Το Κλιμάκιο στερείται κατά χρόνον αρμοδιότητας να επιληφθεί του ελέγχου καθόσον τα υποβληθέντα και φερόμενα ως σχέδια συμβάσεων για έλεγχο νομιμότητας, συνιστούν κατ' ουσίαν συμβάσεις, αφού έχουν υπογραφεί σε χρόνο προ της υποβολής τους για έλεγχο, έχουν τεθεί σε ισχύ και εκτελούνται. Ως εκ τούτου το Κλιμάκιο απέχει του ελέγχου νομιμότητας των υποβληθέντων σχεδίων συμβάσεων.

Ελεγχος και συμπλήρωση της ημερομηνίας λήξης σύμβασης εργασίας στο Μητρώο Ανθρώπινου Δυναμικού Ελληνικού Δημοσίου – Διαγραφή προσωπικού με ληγμένη σύμβαση

ΣΥΜΠΛΗΡΩΜΑΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ:(...)Με δεδομένα τα ανωτέρω προσκομιζόμενα έγγραφα, την από 5.12.2016 βεβαίωση της αναπληρώτριας διευθύντριας Τεχνικών Έργων  ότι οι εργασίες που περιλαμβάνονται στην παρούσα συμπληρωματική σύμβαση εργασιών δεν έχουν εκτελεστεί και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη 3 της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι ως άνω εργασίες αφορούν σε τροποποίηση (αύξηση) των ποσοτήτων των ως άνω αναλυτικά αναφερόμενων στον 1ο Α.Π.Ε. εργασιών, η οποία οφείλεται στην απρόβλεπτη περίσταση της κλοπής των καλωδίων που διαπιστώθηκε κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της αρχικής σύμβασης. Όπως εξάλλου βεβαιώνεται στο ως άνω πρακτικό της Επιτροπής Διαπίστωσης Πραγματικών Περιστατικών η εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών στους ως άνω  κόμβους είναι απολύτως αναγκαία για την αποκατάσταση των βλαβών  που προκλήθηκαν, ώστε το 9ο υποέργο του έργου «Συντήρηση ηλεκτροφωτισμού στο Ε.Ο.Δ. .....» να ολοκληρωθεί με ασφάλεια για τους χρήστες της οδού ταχείας κυκλοφορίας.

Μίσθωση ακινήτου.Με τα δεδομένα αυτά, η υπό σύναψη σύμβαση αποτελεί σύμβαση μίσθωσης ακινήτου και δεν αφορά σε κατασκευή δημόσιου έργου, προμήθεια αγαθών ή παροχή δημόσιας υπηρεσίας, με συνέπεια να μην υπόκειται σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Ως εκ τούτου, απαραδέκτως υποβάλλεται για έλεγχο ενώπιον του Κλιμακίου τούτου. Η δε περιγραφόμενη στη διάταξη του άρθρου 31 περ. α΄ εδ. εε του ν.4270/2014 (Α΄ 143), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 36 του ν.4456/2017 (Α΄ 24/1.3.2017), περίπτωση διενέργειας στοχευμένων ελέγχων επί συγκεκριμένων κατηγοριών δαπανών από το Ελεγκτικό Συνέδριο υπό την ιδιότητα του ανεξάρτητου εξωτερικού ελεγκτή, επίκληση της οποίας γίνεται με το 37327/21.2.2018 διαβιβαστικό έγγραφο της Περιφέρειας ...., δεν συνιστά αντικείμενο του διενεργούμενου από το παρόν Κλιμάκιο, προβλεπόμενου στο άρθρο 36 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν.4129/2013 Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας.  

Καθαρισμός κοίτης ρεμάτων – τάφρων(…)Ως «δημόσιο τεχνικό έργο» νοείται κάθε νέα κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση ή ερευνητική εργασία που απαιτεί εξειδικευμένη τεχνική γνώση και επέμβαση και συνδέεται με το έδαφος ή το υπέδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό, ούτως ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί συστατικό του, κατά την έννοια του άρθρου 953 Α.Κ., και να μην μπορεί να αποχωρισθεί από αυτό χωρίς βλάβη ή αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού της. Εξ αντιδιαστολής, ως σύμβαση εκτέλεσης εργασιών, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τούτου, νοείται εκείνη στην οποία είτε το αποτέλεσμα των εργασιών δεν καθίσταται συστατικό του εδάφους, κατά την ανωτέρω έννοια, είτε για την επίτευξη του αποτελέσματος αυτού δεν απαιτείται η χρήση ιδιαίτερων τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και ανάλογου εξοπλισμού (βλ. ενδεικτικά πράξ. VII Τμ. Ελ.Συν. 93/2011,  419, 409/2010, 90, 386/2009, 110, 111/2008). Προκειμένης, περαιτέρω, της ανάθεσης εκτέλεσης εργασιών από Δήμο, εξακολουθούν να εφαρμόζονται αναλογικώς οι διατάξεις του π.δ/τος 28/1980 (βλ. και το άρθρο 273 παρ. 1 του ν. 3463/2006, ΦΕΚ Α΄ 114), σύμφωνα με το άρθρο 39 του οποίου δεν επιτρέπεται η εκτέλεση των εργασιών από άλλο πρόσωπο, πλην του συμβληθέντος με τον Δήμο αναδόχου, χωρίς απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, αρμοδίως εγκριθείσα. Την  υποχρέωση δε τήρησης της ως άνω διαδικασίας, η οποία, ενόψει του δημοσίου σκοπού της σύμβασης, προβλέπεται προκειμένου να παρέχεται στην Υπηρεσία η δυνατότητα ασφαλούς εκτίμησης της καταλληλότητας (φερεγγυότητας, προσόντων κ.λπ.) του υπεισερχομένου στη σύμβαση τρίτου να εκτελέσει τις αναληφθείσες εργασίες, δεν μπορούν να αντιπαρέλθουν σιωπηρά τα αρμόδια όργανα, διά τούτο, άλλωστε, και η διαδικασία αυτή τάσσεται επί ποινή έκπτωσης του αρχικού αναδόχου(…)Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη II της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει κατ' αρχάς ότι ο καθαρισμός των ρεμάτων και των χανδάκων, από τα φερτά υλικά, συνιστά εργασία δυνάμενη να εκτελεστεί προσηκόντως από επαγγελματίες χωματουργικών εργασιών, οι οποίοι διαθέτουν απλώς τα κατάλληλα μηχανήματα και τη σχετική εμπειρία, και όχι δημόσιο τεχνικό έργο, αφού ούτε το αποτέλεσμα αυτών συνίσταται σε νέα κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση ή επισκευή, συνδεόμενη κατά τρόπο άμεσο, διαρκή και σταθερό με το έδαφος, ούτε απαιτεί τη χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μεθόδων

Εργασίες επισκευής :Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν το Κλιμάκιο κρίνει τα εξής:  α) Η διαδικασία σύναψης της επίμαχης σύμβασης δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016. Και τούτο διότι, σύμφωνα με το άρθρο 120 του ν. 4412/2016 (βλ. σκεψ. ΙΙΙΒ), η έναρξη της διαδικασίας της απευθείας ανάθεσης των επίμαχων εργασιών, κατόπιν έρευνας αγοράς, είχε εκκινήσει πριν από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού (8.8.2016), με την αποστολή προς τους οικονομικούς φορείς της από 6.5.2016 πρόσκλησης υποβολής προσφορών. Περαιτέρω, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις ΙΙΙΑ και ΙΙΙΓ το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι εργασίες που περιλαμβάνονται στο τεχνικό αντικείμενο της επίμαχης ανάθεσης αποτελούν μεμονωμένες και μικρής κλίμακας εργασίες συντήρησης. Για την εκτέλεση δε των εργασιών αυτών δεν απαιτείται η χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μεθόδων, ούτε η χρησιμοποίηση εξειδικευμένου επιστημονικού ή τεχνικού προσωπικού και ανάλογων τεχνικών μεθόδων. Ως εκ τούτου, νομίμως δεν τηρήθηκαν, για την ανάθεση και εκτέλεση των επίμαχων εργασιών, οι διατάξεις του Κώδικα Νομοθεσίας Κατασκευής Δημοσίων Έργων (ν.3669/2008), απορριπτομένου του δεύτερου λόγου διαφωνίας της αναπληρώτριας Επιτρόπου. β) Η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι κανονική, διότι η σχετική απόφαση ανάληψης υποχρέωσης (184/23.12.2016) φέρει ημερομηνία έκδοσης (23.12.2016) και ανάρτησης στο διαδίκτυο πρόγραμμα «ΔΙΑΥΓΕΙΑ» (28.12.2016), ήτοι μεταγενέστερη της σύναψης της επίμαχης σύμβασης (22.12.2016). Ωστόσο, το Κλιμάκιο λαμβάνοντας υπόψη ότι η έκδοση της απόφασης ανάληψης υποχρέωσης και η ανάρτησή της στο διαδίκτυο, στο «πρόγραμμα ΔΙΑΥΓΕΙΑ» διενεργήθηκαν μόλις λίγες ημέρες μετά την υπογραφή της επίμαχης σύμβασης, καθώς και ότι μεσολάβησαν οι αργίες των Χριστουγέννων, κρίνει ότι τα όργανα του Νοσοκομείου ενήργησαν συγγνωστώς και χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων. γ) Επίσης, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι κανονική, καθώς το πρωτογενές (18.4.2016) και εγκεκριμένο αίτημα (184/23.12.2016) δεν αναρτήθηκαν στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ. αμελλητί, αλλά στις 8.1.2018 (ΑΔΑΜ: 18REQ002527406 και 18RΕQ002527433), μετά και την έκδοση του 32/22.12.2017 τιμολογίου. Ωστόσο, το Κλιμάκιο λαμβάνοντας υπόψη ότι η 184/23.12.2016 απόφαση ανάληψης υποχρέωσης αναρτήθηκε στο διαδίκτυο πρόγραμμα «ΔΙΑΥΓΕΙΑ» στις 28.12.2016, καθώς και ότι το πρωτογενές και εγκεκριμένο αίτημα αναρτήθηκαν έστω και καθυστερημένα στο Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ. στις 8.1.2018 (πρβλ. και άρθρο 57 παρ. 9 του ν. 4568/2018), κρίνει ότι τα όργανα του Νοσοκομείου ενήργησαν συγγνωστώς και χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων. δ) Τέλος, το Κλιμάκιο κρίνει ότι, εφόσον μετά από το 205/18.12.2017 δελτίο έκτακτης παραγγελίας του Γ.Ν. ...... & Γ.Ν. - Κ.Υ. ...... «......» (Αποκεντρωμένη Οργανική Μονάδα ......), οι εργασίες εκτελέστηκαν από τον φερόμενο ως δικαιούχο στο σύνολό τους (βλ. το από 22.12.2017 πρακτικό παραλαβής εργασιών και το 32/22.12.2017 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών), η μη αναγραφή στην επίμαχη σύμβαση της προθεσμίας περαίωσης των εργασιών, προβάλλεται αλυσιτελώς και δεν δύναται, στην προκειμένη περίπτωση, να έχει ως συνέπεια τη μη θεώρηση του ελεγχόμενου χρηματικού εντάλματος.