ΕΣ/ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ/1459/2025

Συμμόρφωση Διοικήσεως. Επανάληψη διαδικασίας. Ανασύσταση ή μη της Τριμελούς Επιτροπής του άρθρου 30 του ΚΒΣ, δεδομένου ότι καταργήθηκε η σχετική διάταξη.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Η Διοίκηση, προκειμένου να συμμορφωθεί με το διατακτικό της απόφασης, αλλά και το δεδικασμένο που απορρέει από αυτή, για επανάληψη της διαδικασίας, οφείλει, μη υφισταμένου αρμοδίου συλλογικού διοικητικού οργάνου για να αποφανθεί επί του κύρους και της αποδεικτικής δύναμης των βιβλίων και στοιχείων του επιτηδευματία, να προχωρήσει στην ανασύστασή του, κατά το χρόνο έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης της υπηρεσίας, ισχύοντος αρμόδιου συλλογικού διοικητικού οργάνου, τα μέλη του οποίου θα έχουν τις ιδιότητες που προβλέπονταν από την καταργηθείσα διάταξη. (πλειοψ.)

Η απόφαση 726/2025 της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών απορρίπτει την ενδικοφανή προσφυγή ενός δικηγόρου κατά των Οριστικών Πράξεων Διορθωτικού Προσδιορισμού Φ.Π.Α. και Φόρου Εισοδήματος για το φορολογικό έτος 2018. Ο έλεγχος διαπίστωσε την απόκρυψη ακαθάριστων εσόδων ύψους 34.009,93€ (πλέον ΦΠΑ 8.162,38€) από επιχειρηματική δραστηριότητα (δικηγορικές αμοιβές από το Συνεγγυητικό Ταμείο), καθώς και προσαύξηση περιουσίας 19.464,64€ από αδιευκρίνιστες καταθέσεις. Ο προσφεύγων δεν προσκόμισε τα λογιστικά του βιβλία και ισχυρίστηκε ότι οι αμοιβές τελούσαν υπό αίρεση λόγω εκκρεμών αιτήσεων αναίρεσης ενώπιον του Αρείου Πάγου. Η ΔΕΔ απέρριψε τον ισχυρισμό, τονίζοντας ότι η έκδοση των Αποδείξεων Παροχής Υπηρεσιών το 2018 κατέστησε τις αμοιβές απαιτητές, επικυρώνοντας τις καταλογιστικές πράξεις. Τα συνολικά ποσά προς καταβολή ανέρχονται σε 15.513,81€ (ΦΠΑ) και 31.609,57€ (Εισόδημα).

Με τα ως άνω δεδομένα, η εκκαλούσα ευθύνεται μεν ως υπόλογος και η ιδιότητά της αυτή έχει ως αναγκαία  συνέπεια την υποχρέωσή της για  αποκατάσταση τυχόν ανακύπτοντος ελλείμματος στα δημοτικά γυμναστήρια της ευθύνης της, αφού  επελήφθη της διαχειρίσεως των ως άνω εισπράξεων και της αποδόσεως αυτών στο Ταμείο του Δήμου, από το έτος δε 2000 ήταν πλέον αποκλειστικώς υπεύθυνη και για την τήρηση του βιβλίου χρεωπίστωσης των οικείων μπλοκ αποδείξεων. Πλην  όμως, ο ένδικος καταλογισμός  δεν εχώρησε νομίμως, αφού δεν  κατέστη δυνατό να  προσδιοριστεί με ακρίβεια το ύψος του  ελλείμματος σε βάρος του Δήμου,  όπως βασίμως προβάλλεται από την εκκαλούσα, με σχετικό λόγο έφεσης. Και τούτο διότι, εξαιτίας της διαχειριστικής αταξίας που επικρατούσε τόσο στα δημοτικά γυμναστήρια [καταχώρηση αποδείξεων στο βιβλίο αθλουμένων χωρίς ποσό] όσο και στο Τμήμα Αθλητισμού του Δήμου [μπλοκ μη χρεωμένα επισήμως ως προς τη διακίνησή τους σε υπάλληλο του Δήμου, τήρηση άτυπου βιβλίου χρεώσεων – αποχρεώσεων και των μπλοκ αποδείξεων σε χώρο προσβάσιμο στον καθένα, φύλαξη συμπληρωμένων μπλοκ σε αποθήκη προσιτή σε πολλούς υπαλλήλους διαφόρων διευθύνσεων] και της έλλειψης του προσήκοντος αποδεικτικού υλικού για τον εντοπισμό και τον προσδιορισμό του ύψους του επίμαχου ελλείμματος [απώλεια βιβλίου χρεώσεων –αποχρεώσεων 2000, μπλοκ αποδείξεων και των στελεχών τους], ο καταλογισμός ενεργήθηκε για έλλειμμα που, τουλάχιστον ως προς την έκτασή του, εικάζεται απλώς και ουδόλως αποδεικνύεται ότι υφίσταται, αφού ο υπολογισμός του συναρτήθηκε με μαθηματικό μέγεθος (το μέσο όρο των εισπράξεων που πραγματοποιήθηκαν επί τη βάσει των μη απωλεσθέντων μπλοκ αποδείξεων των ετών 1999, 2000 και 2001 για κάθε γυμναστήριο), το οποίο, όπως ισχυρίζονται οι διενεργήσαντες τον σχετικό έλεγχο Ελεγκτές, «…συμπερασματικά και με κάθε επιφύλαξη για την απόλυτη ορθότητα των υπολογισμών…» υπολογίστηκε, δεν είναι, ωστόσο, καθόλου βέβαιο ότι ανταποκρίνεται στο συγκεκριμένο ποσό που φέρεται ότι δεν αποδόθηκε.

Η απόφαση αφορά την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης της ανώνυμης εταιρείας «…. Α.Ε.» κατά της απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης ύψους 110.769,27 ευρώ, η οποία επιβλήθηκε για αχρεωστήτως καταβληθέντα ποσά στο πλαίσιο υλοποίησης συγχρηματοδοτούμενου έργου στη Θεσσαλονίκη από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης (ΕΤΠΑ). Η εταιρεία κρίθηκε ένοχη παρατυπίας καθώς χρησιμοποίησε κατ’ αποκοπή κονδύλια, που προορίζονταν για απολογιστικές εργασίες και μελέτες, για την εκτέλεση άλλων εργασιών, κατά παράβαση της εθνικής νομοθεσίας περί δημοσίων έργων (ν. 1418/1984 και π.δ. 609/1985) και των όρων της απόφασης ένταξης. Το Ελεγκτικό Συνέδριο έκρινε ότι η χρησιμοποίηση των κονδυλίων για διαφορετικό σκοπό δεν ήταν νόμιμη και απέρριψε τους λόγους αναιρέσεως.

Εικονικά και πλαστά φορολογικά στοιχεία...Εξ άλλου, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβολλαμένη απόφαση, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο σχημάτισε πλήρη δικανική πεποίθηση ως προς την στοιχειοθέτηση εκ μέρους της αναιρεσείουσας της παραβάσεως της λήψεως και καταχωρίσεως 108 εικονικών ως προς την ανυπαρξία συναλλαγής στοιχείων, χωρίς να διατυπώσει ερμηνευτική κρίση σχετικά με την επίρριψη στην αναιρεσείουσα του βάρους αποδείξεως ως προς το ως άνω ζήτημα, αλλά ούτε να προβεί, συναφώς, σε κατανομή του βάρους αποδείξεως μεταξύ των διαδίκων. Επιπροσθέτως, όλοι οι προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως πλήττουν κρίσεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, εξενεχθείσες κατ’ εκτίμηση των πραγματικών δεδομένων της υπόθεσης, κατά την υπαγωγή του πραγματικού αυτής στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου, όπως δε αναπτύσσονται, αναφέρονται μόνον σε ζητήματα εκτιμήσεως των αποδείξεων και αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Εξ άλλου, όλες οι αποφάσεις που επικαλείται η αναιρεσείουσα, “προς ενίσχυση” των λόγων της, αφορούν είτε σε διαφορετικά νομικά ζητήματα (όπως στις ΣτΕ 1773/2010 που αφορά ειδικό φόρο κατανάλωσης σε μπανάνες, 2091/2008 που αφορά σε φόρο μεταβιβάσεως ονομαστικών μετοχών α.ε. μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, 3518/2006, 2842/2007 που αφορούν σε έκδοση εικονικών φορολογικών στοιχείων και 496/2009 που αφορά σε συμπληρωματική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ), είτε σε ζητήματα νομιμότητος της αιτιολογίας των αναιρεσιβαλλομένων στις ως άνω υποθέσεις αποφάσεων, σε σχέση με την εικονικότητα ή μη των ενδίκων σε κάθε περίπτωση τιμολογίων και των σχετικών με αυτά συναλλαγών. Κατόπιν των ανωτέρω, οι λόγοι αναιρέσεως είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι σύμφωνα με την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989.

ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ (...)Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η δαπάνη κατασκευής των εξωτερικών διακλαδώσεων ακαθάρτων υδάτων, που κατασκευάζονται εξωτερικά των ακινήτων από τη ρυμοτομική γραμμή μέχρι την θέση του αγωγού αποχέτευσης ακαθάρτων, για τη σύνδεση του εσωτερικού δικτύου του ακινήτου με τον αντίστοιχο αγωγό αποχέτευσης, και περιλαμβάνουν, κατά την τεχνική έννοια του όρου, τον αγωγό ακαθάρτων υδάτων κατά πλάτος της οδού, από το ακίνητο προς τον κεντρικό αγωγό, το φρεάτιο προσαρμογής του εσωτερικού δικτύου ακαθάρτων υδάτων με τον προαναφερθέντα αγωγό, και τη σύνδεση του προαναφερθέντος αγωγού με τον αγωγό ακαθάρτων υδάτων, βαρύνει τους ιδιοκτήτες των ωφελούμενων ακινήτων. Επομένως, η δαπάνη κατασκευής των διακλαδώσεων αυτών, έστω και αν καταβάλλεται αρχικώς από την αρμόδια επιχείρηση ύδρευσης και αποχέτευσης, βαρύνει τελικώς τρίτα πρόσωπα και είναι ανακτήσιμη, εκ του λόγου δε αυτού δεν περιλαμβάνεται στο επενδυτικό κόστος του ευρύτερου έργου της κατασκευής του αποχετευτικού συστήματος που μπορεί να χρηματοδοτηθεί από το Ταμείο Συνοχής και η αντίστοιχη δαπάνη κατασκευής τους δεν αποτελεί επιλέξιμη προς χρηματοδότηση δαπάνη, σε περίπτωση δε καταβολής της αναζητείται ως αχρεωστήτως καταβληθείσα.(...)Το δικάσαν Τμήμα με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε, κατά το μέρος που αφορούσε στο επίδικο ποσό δημοσιονομικής διόρθωσης, ως αβάσιμο τον λόγο έφεσης περί παραβίασης της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, με την αιτιολογία ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι η διοίκηση προέβη σε ενέργειες, οι οποίες ήταν ικανές να δημιουργήσουν στην αναιρεσείουσα την πεποίθηση ότι η επίμαχη δαπάνη ήταν επιλέξιμη. Εν όψει δε αυτών, δοθέντος ότι από τις πραγματικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης εξεταζόμενες υπό το πρίσμα των ισχυρισμών της αναιρεσείουσας δεν προκύπτει η απαιτούμενη προϋπόθεση περί της υπάρξεως συγκεκριμένων διαβεβαιώσεων για τη θεμελίωση παραβιάσεως της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, το δικάσαν Τμήμα, αγόμενο στην παραδοχή ότι εν προκειμένω δεν παραβιάστηκε η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης της αναιρεσείουσας, δεν υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια της πλημμελούς εφαρμογής του νόμου και ο σχετικός λόγος αναίρεσης κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος.Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης της 411/2016 απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 

ΚΑΤΑΛΟΓΙΣΜΟΙ:Επιδιώκεται η αναίρεση της 1298/2018 απόφασης του V Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Οι προαναφερόμενες αιτιολογίες παρίστανται, παρά τα υποστηριζόμενα από τους αναιρεσείοντες, νόμιμες και πλήρεις. Οι δε προβαλλόμενες από τους αναιρεσείοντες ειδικότερες αιτιάσεις α) ότι καθόλου ασυνήθης, ιδίως στην ελληνική επαρχία, δεν ήταν, κατά την επίμαχη περίοδο, η διατήρηση αποταμιεύσεων εκτός του τραπεζικού συστήματος και ότι, επομένως, έσφαλε το Τμήμα, δεχθέν ότι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ο ισχυρισμός των αναιρεσειόντων περί της από μέρους τους διαθεσιμότητας και άλλου, πέραν του κατατεθειμένου στους τραπεζικούς τους λογαριασμούς, κεφαλαίου δεν θα μπορούσε να αληθεύει, β) ότι εσφαλμένως το Τμήμα αξιολόγησε ως μειωμένης αποδεικτικής ισχύος τις υπεύθυνες δηλώσεις που οι αναιρεσείοντες είχαν επικαλεσθεί προς απόδειξη των μειωμένων δαπανών διαβίωσής τους και γ) ότι ο ισχυρισμός των αναιρεσειόντων για την είσπραξη από αυτούς, το έτος 1998, τιμήματος από την πώληση βάμβακος έπρεπε να θεωρηθεί αποδεδειγμένος, τυγχάνουν όλες απορριπτέες. Η πρώτη, καθόσον, όταν, όπως εν προκειμένω, τα διδάγματα της κοινής πείρας χρησιμοποιούνται από το δικαστήριο της ουσίας για τη διαπίστωση της αλήθειας κάποιου πραγματικού ισχυρισμού, η ενδεχόμενη παράβασή τους, ως αναγόμενη στην εκτίμηση των πραγμάτων, παραμένει αναιρετικώς ανέλεγκτη (πρβλ. Α.Π. 19/2022, 334/2019 κ.ά.). Η δεύτερη, διότι, εφόσον, σύμφωνα με τις τότε αναλόγως εφαρμοστέες στις δίκες ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεις των άρθρων 183 παρ. 1γ και 185 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το μεν αποκλείεται να εξετασθούν ως μάρτυρες συγγενείς του ιδιώτη διαδίκου εξ αίματος ή εξ αγχιστείας έως και τον τρίτο βαθμό, το δε, για την έγκυρη λήψη μαρτυρικής κατάθεσης, απαιτείται να έχει κληθεί από τον διάδικο που την επιδιώκει και ο αντίδικός του, οι επίμαχες υπεύθυνες δηλώσεις, αποτελούσες μαρτυρίες για τις οποίες δεν είχαν τηρηθεί οι απαγορεύσεις και οι διατυπώσεις του Κώδικα, δεν συνιστούσαν νόμιμα αποδεικτικά μέσα και δεν επιτρεπόταν να ληφθούν υπόψη, ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, από το Τμήμα (βλ. ΕλΣυν Ολ. 501/2021). Και η τρίτη, επειδή, όπως και από το αναιρετήριο προκύπτει, το μόνο τιμολόγιο πώλησης βάμβακος που οι αναιρεσείοντες είχαν προσκομίσει ήταν εκείνο με στοιχεία 12683/14.10.1997, ποσού 1.051.344 δραχμών, το οποίο προσηκόντως συνεκτίμησε το Τμήμα, αντίστοιχο δε έγγραφο, για το έτος 1998, που το δικαστήριο της ουσίας να παρέβλεψε, οι αναιρεσείοντες δεν έθεσαν υπόψη του Τμήματος, κατά την, ενώπιον αυτού, εκδίκαση της υπόθεσής τους. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και δοθέντος ότι τα, περαιτέρω, υποστηριζόμενα από τους αναιρεσείοντες περί ανοικείας από το Τμήμα σύγκρισης οικονομικών μεγεθών του έτους 1999 με ονομαστικές αξίες της περιόδου των ετών 1984 έως 1989 ερείδονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, στο μέτρο που, όπως επανειλημμένως στην παρούσα αναφέρθηκε, ο καταλογισμός τους περιορίστηκε αποκλειστικώς και μόνο στα σχετικά με την αγορά των αμοιβαίων κεφαλαίων κονδύλια, τα οποία και αυτοτελώς, για τα κρίσιμα έτη 1997 και 1998, εξετάστηκαν, ο τέταρτος λόγος αναίρεσης πρέπει, και ως προς δεύτερο σκέλος του, να απορριφθεί.

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης.

Αποκατάσταση κατολίσθησης:..Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη ΙΙ, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι δαπάνες που εντέλλονται να πληρωθούν με τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα πληρωμής δεν είναι νόμιμες. Τούτο, δε, διότι, με την υπογραφή της συμβάσεως για την κατασκευή του επίμαχου έργου, η ανάδοχος ανέλαβε, σύμφωνα με το άρθρο 18.4.1 της Ε.Σ.Υ., που παρατίθεται στην σκέψη ΙΙΙ.Β και αποτελεί συμβατικό τεύχος, την υποχρέωση να καταρτίσει ασφαλιστική σύμβαση για την κάλυψη του έργου «κατά παντός κινδύνου». Μεταξύ δε των κινδύνων αυτών μνημονεύονται ρητώς και οι ζημίες, βλάβες ή καταστροφές του έργου από φυσικά φαινόμενα, έστω και εξαιρετικά σπάνιας εμφάνισης, τα οποία ρητώς προβλέπεται ότι δεν θα θεωρούνται από τα συμβαλλόμενα μέρη ως περιστάσεις ανωτέρας βίας. Η ανωτέρω συμβατική υποχρέωση που ανέλαβε η ανάδοχος, η οποία δεν προσκρούει σε διάταξη αναγκαστικού δικαίου, είναι ισχυρή, ενώ περαιτέρω, όπως συνάγεται από τα στοιχεία που προσκομίστηκαν στο Κλιμάκιο σε εκτέλεση των Πρακτικών της 28ης Συνεδριάσεως της 8ης Νοεμβρίου 2018 (Θέμα Α΄) και δεν αμφισβητείται από την Περιφέρεια, η ανάδοχος, σε συμμόρφωση προς την υποχρέωσή της αυτή, είχε ασφαλίσει το έργο στην ασφαλιστική εταιρεία Ευρωπαϊκή Πίστη «κατά παντός κινδύνου εργολάβου», στους οποίους περιλαμβάνονται και υλικές ζημίες από πλημμύρα, καταιγίδα, θύελλα, κυκλώνα και εν γένει θεομηνίες, καθιζήσεις, κατολισθήσεις κλπ (βλ. σχ. τα 614414/8434/15.9.2015, 615339/10679/11.5.2017 και 729341/35284/30.6.2017 ασφαλιστήρια συμβόλαια, καθώς και την 5183/9494/21.6.2916 Πρόσθετη Πράξη κατά παντός κινδύνου εργολάβου). Κατόπιν τούτων, οι δαπάνες για την αποκατάσταση των βλαβών που προκλήθηκαν στο έργο «Αποκατάσταση κατολίσθησης στο δρόμο …» από τα έντονα καιρικά φαινόμενα που έπληξαν την περιοχή του έργου τον Σεπτέμβριο του έτους 2016 και τον Ιούνιο του έτους 2017, δεν βαρύνουν την Περιφέρεια …, αλλά πρέπει να καλυφθούν από την ασφαλιστική εταιρεία με την οποία η ανάδοχος έχει συνάψει ασφαλιστική σύμβαση, σε εκτέλεση της ανωτέρω συμβατικής της υποχρεώσεως (βλ. ΣτΕ 3106/2013, 4676/2012, 1368/2007, 3287/2003, Ελ.Συν. VII Tμ. Πρ. 18/2016, ΔΕφΙωαννίνων 155/2016, ΔΕφΑθ 3693/2011, 1477, 1476/2008). Αβασίμως, συνεπώς, προβάλλεται από την Περιφέρεια ότι η πρόκληση των επίμαχων ζημιών οφείλεται σε λόγους ανωτέρας βίας. Τούτο, δε, διότι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, στο άρθρο 18.4.1 της Ε.Σ.Υ. προβλέπεται ρητώς ότι οι ζημίες, βλάβες ή καταστροφές του έργου από φυσικά φαινόμενα, έστω και εξαιρετικά σπάνιας εμφάνισης, δεν θα θεωρούνται από τα συμβαλλόμενα μέρη ως περιστάσεις ανωτέρας βίας, ενώ και στην περιοριστική απαρίθμηση των λόγων ανωτέρας βίας που διαλαμβάνονται στο άρθρο 19 της Ε.Σ.Υ. (πόλεμος, εχθροπραξίες, εισβολή εχθρικής δύναμης στη χώρα, ανταρτική δράση, επανάσταση, τρομοκρατική ενέργεια, στασίαση ή κατάλυση της συνταγματικής τάξης της χώρας, εμφύλιος πόλεμος, βίαιη διατάραξη της τάξης από πρόσωπα ξένα προς τον Ανάδοχο, ανεύρεση κεκρυμμένων πυρομαχικών, εκρηκτικών υλών ή ναρκών, ιονίζουσα ακτινοβολία ή μόλυνση ραδιενέργειας κ.α.), δεν περιλαμβάνονται τα έντονα καιρικά φαινόμενα, ακόμα και αν έχουν ασυνήθιστα μεγάλη ένταση και διάρκεια. Επομένως, η πρόκληση βλαβών στο έργο συνεπεία έντονων και παρατεταμένων, κατά τους ισχυρισμούς της Περιφέρειας, βροχοπτώσεων, δεν δύναται να αποδοθεί σε λόγους ανωτέρας βίας, σύμφωνα με τη συμβατική βούληση των μερών. Εξάλλου, και οι λοιπές περιστάσεις που, κατά τους ισχυρισμούς της Περιφέρειας, συνέβαλαν στην επέλευση των επίμαχων ζημιών, ήτοι η αποψίλωση του εδάφους λόγω της πυρκαγιάς που εκδηλώθηκε το έτος 2007 και η γεωλογική δομή της περιοχής, πέραν του ότι δεν ήταν ικανές κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και χωρίς τη μεσολάβηση των δυσμενών καιρικών συνθηκών να επιφέρουν βλάβη στο έργο, σε κάθε περίπτωση, δεν συνιστούν γεγονότα απρόβλεπτα, δυνάμενα να υπαχθούν στην έννοια του άρθρου 388 του Α.Κ.., όπως αβασίμως προβάλλεται από την Περιφέρεια, προεχόντως διότι πρόκειται για περιστάσεις ήδη γνωστές σε αυτήν κατά τον χρόνο εκπονήσεως της μελέτης του ανατεθέντος έργου.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Μη νόμιμη η δαπάνη η οποία αφορα την καταβολή από τον 6ο λογαριασμό του έργου «΄…» στη φερόμενη ως δικαιούχο αυτού «..», του ποσού των 11.958,81 ευρώ, το οποίο σύμφωνα με τον 2ο ανακεφαλαιωτικό πίνακα αφορά απολογιστικές δαπάνες λόγω θεομηνίας.(...)Με τα δεδομένα αυτά, μη νομίμως εγκρίθηκε από το Δήμο …..το αίτημα του αναδόχου για καταβολή σε αυτόν αποζημίωσης λόγω της καταστροφής που υπέστησαν υλικά του έργου εξαιτίας της καταρρακτώδους βροχής (51,2 mm βροχής) που σημειώθηκε στις 2.8.2014 στον τόπο του έργου. Και τούτο διότι σύμφωνα με το άρθρο 18.4.1 της Γενικής Συγγραφής Υποχρεώσεων του έργου, ο ανάδοχος ήταν υποχρεωμένος να ασφαλίσει τα υλικά του έργου για βλάβες/καταστροφές που προέρχονται από δυσμενείς καιρικές συνθήκες έστω και εξαιρετικά σπάνιας εμφάνισης, ρητά ορίσθηκε δε ότι οι δυσμενείς καιρικές συνθήκες έστω και εξαιρετικά σπάνιας εμφάνισης δεν θα θεωρούνται περιστάσεις ανωτέρας βίας. Εξάλλου, εσφαλμένα έκρινε το Δημοτικό Συμβούλιο, κατά την έγκριση του Α.Π.Ε.ότι είναι εφαρμοστέα η παρ. 4 του άρθρου 18.4.1 της Γενικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, σύμφωνα με την οποία «Η ασφαλιστική κάλυψη είναι αποδεκτό να μην περιλαμβάνει ζημιές προκαλούμενες από τις αιτίες που θεμελιώνουν περιστάσεις ανωτέρας βίας κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 19.1 της παρούσας», καθόσον στο άρθρο 19.1 απαριθμούνται περιοριστικά οι περιστάσεις ανωτέρω βίας, όπως πόλεμος, εχθροπραξίες, εισβολή εχθρικής δύναμης στη χώρα, τρομοκρατική ενέργεια, ανεύρεση κεκρυμμένων πυρομαχικών, εκρηκτικών υλών κ.λ.π., στις οποίες δεν περιλαμβάνονται οι δυσμενείς καιρικές συνθήκες έστω και εξαιρετικά σπάνιας εμφάνισης, για τις οποίες ρητά ορίζει το 18.4.1 ότι δεν θεωρούνται περιστάσεις ανωτέρας βίας. Περαιτέρω, είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός του Δήμου ότι είναι εφαρμοστέο το άρθρο 26 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων διότι το άρθρο αυτό ρυθμίζει την αποκατάσταση των ζημιών από ανωτέρω βία για τις περιπτώσεις, όμως,  που συνιστούν ανωτέρω βία σύμφωνα με το άρθρο 19.1 της Γενικής Συγγραφής Υποχρεώσεων. Επομένως, ο ανάδοχος είχε υποχρέωση να περιλάβει στο ασφαλιστήριο συμβόλαιό του και την ασφάλιση υλικών   του έργου από δυσμενείς καιρικές συνθήκες έστω και εξαιρετικά σπάνιας εμφάνισης, σύμφωνα με το άρθρο 18.4.1 της Γενικής Συγγραφής Υποχρεώσεων και συνεπώς ο Δήμος έπρεπε να αντιτάξει στο αίτημα του αναδόχου για αποζημίωση την προβλεπόμενη από τα συμβατικά τεύχη υποχρέωση του αναδόχου να καταρτίσει ασφαλιστική σύμβαση για την κάλυψη της εν λόγω περίπτωσης ζημιών του έργου, ενώ, σε κάθε περίπτωση, δεν είναι επιτρεπτή  η, κατά την εκτέλεση του έργου, αμφισβήτηση εκ μέρους του αναδόχου της νομιμότητας όρου των συμβατικών τευχών (βλ. ΣτΕ 4676/2012, 289/2011, 1368/2007, 3287/2003). Συνεπώς, ο πρώτος λόγος διαφωνίας είναι βάσιμος. Περαιτέρω, ως προς το δεύτερο και τρίτο λόγο διαφωνίας και ανεξαρτήτως   της βασιμότητας του πρώτου λόγου και συνακόλουθα της έλλειψης υποχρέωσης του Δήμου για αποζημίωση του αναδόχου, η αποζημίωση του αναδόχου για βλάβες του έργου που οφείλονται σε ανωτέρα βία προσδιορίζεται, σύμφωνα με το άρθρο 58 του Κώδικα Δημοσίων Έργων, με βάση τους συμβατικούς όρους και τιμές και επομένως μη νομίμως δε λήφθηκε υπόψη για τον καθορισμό της αποζημίωσης του αναδόχου η σχετική έκπτωση 42,41% που δόθηκε στη δημοπρασία του έργου, γενομένου δεκτού του δεύτερου λόγου διαφωνίας. Περαιτέρω, στην επιτροπή που συγκροτείται προκειμένου να συντάξει σχετικό πρωτόκολλο διαπίστωσης των βλαβών δεν απαιτείται να περιλαμβάνεται ο επιβλέπων το έργο τεχνικός υπάλληλος και επομένως ο τρίτος λόγος διαφωνίας είναι αβάσιμος. Κατ’ ακολουθίαν αυτών, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί.