ΕΣ/ΣΤ ΚΛΙΜΑΚΙΟ/390/2023

Η απόφαση αφορά την παροχή σύμφωνης γνώμης από την Ενιαία Αρχή Δημόσιων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) για τη διενέργεια διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση από το Υπουργείο Υγείας, με σκοπό την προμήθεια 45.000 δόσεων του αντιϊκού φαρμάκου PAXLOVID από την εταιρεία Pfizer ΕΛΛΑΣ Α.Ε., συνολικής αξίας 29.025.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου δικαιώματος προαίρεσης 50% και χωρίς ΦΠΑ 6%). Η απόφαση βασίζεται στο άρθρο 32 παρ. 2 περ. β υποπερ. (γγ) του ν. 4412/2016, λόγω της προστασίας αποκλειστικών δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας και της μοναδικότητας του φαρμάκου, το οποίο είναι το μόνο εγκεκριμένο αντιϊκό φάρμακο για θεραπεία της λοίμωξης COVID-19 με χορήγηση από του στόματος. Η Επιτροπή εξέτασε τα αναγκαία δικαιολογητικά και τεκμήρια, συμπεριλαμβανομένων πιστοποιητικών ευρεσιτεχνιών και αποφάσεων του ΕΟΦ, και κατέληξε στην ομόφωνη παροχή της σύμφωνης γνώμης.

Η απόφαση αφορά την παροχή σύμφωνης γνώμης από την Ενιαία Αρχή Δημόσιων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) για τη χρήση διαδικασίας διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση από το Υπουργείο Υγείας. Στόχος είναι η προμήθεια του αντιικού φαρμάκου Paxlovid από την εταιρεία Pfizer Ελλάς Α.Ε., λόγω της αποκλειστικότητας του φαρμάκου και των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας που κατέχει η Pfizer. Η σύμβαση έχει συνολικό προϋπολογισμό 33.862.500 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), συμπεριλαμβανομένου δικαιώματος προαίρεσης. Η επιτροπή κρίνει ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 παρ. 2 περ. β' υποπερ. γγ' του ν. 4412/2016, καθώς δεν υπάρχει εναλλακτική λύση ή υποκατάστατο για το φάρμακο.

Η Επιτροπή της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) εξέδωσε σύμφωνη γνώμη για την προσφυγή του Υπουργείου Υγείας στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση διακήρυξης, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 2 περ. β’ υποπερ. (γγ) του ν. 4412/2016. Η σύμβαση αφορά την προμήθεια του αντιικού φαρμάκου Paxlovid από την εταιρεία Pfizer ΕΛΛΑΣ Α.Ε., με εκτιμώμενη αξία 35.497.500 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου δικαιώματος προαίρεσης 50% και χωρίς ΦΠΑ 6%). Το φάρμακο είναι το μόνο εγκεκριμένο για θεραπεία COVID-19 με χορήγηση από στόματος στην ΕΕ και προστατεύεται από αποκλειστικά δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας, γεγονός που δικαιολογεί την επιλογή της συγκεκριμένης διαδικασίας.

Χορήγηση ή ανανέωση άδειας εμπορίας φυτοπροστατευτικών προϊόντων (γεωργικών φαρμάκων). Καταστήματα εμπορίας των πιο πάνω προϊόντων, τα οποία δεν διαθέτουν οικοδομική άδεια.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Για την χορήγηση ή ανανέωση άδειας εμπορίας των ως άνω προϊόντων απαιτείται, σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία (Ν. 2538/1997), να προκύπτει, κατά την υποβολή της σχετικής αιτήσεως, ότι τα καταστήματα εμπορίας των προϊόντων αυτών στεγάζονται ή πρόκειται να στεγασθούν σε κτίρια φέροντα οικοδομική άδεια. Εξαίρεση από τον κανόνα αυτό σημειώνεται προκειμένου για ανανέωση των υπό την ισχύ του ΝΔ 220/1973 και ΠΔ 353/1974 εκδοθεισών αδειών. Επισημαίνεται ότι από τη ρύθμιση αυτή είναι δυνατό να προκύψουν ανισότητες και κίνδυνοι, οι οποίοι πρέπει να προβληματίσουν την αρμόδια υπηρεσία. (ομοφ.)

Γεωργικά φάρμακα. Προϋποθέσεις ανανέωσης ή ανάκλησης αδειών εμπορίας φυτοπροστατευτικών προϊόντων και κτηνιατρικών φαρμάκων.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Μετά την ισχύ του ΠΔ 264/2000 και την κατάργηση του προηγουμένου ΠΔ 353/1974, δεν έχουν δικαίωμα ανανεώσεως της αδείας εμπορίας φυτοπροστατευτικών προϊόντων οι κάτοχοι αυτής (Κτηνίατροι, Δασολόγοι, Χημικοί), οι οποίοι τώρα εξαιρούνται, καθώς επίσης, οι εξαιρούμενοι εμπειροτέχνες με 5ετή εξάσκηση της δραστηριότητας. Αντίθετα, θα ανανεώνονται οι άδειες των δικαιούχων με βάση το ΠΔ 264/2000 επιστημόνων, εφ όσον είναι συνταξιούχοι, εάν κατά τη λήξη τους συντρέχουν οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις. Το ΠΔ 353/1974 για την εμπορία κτηνιατρικών φαρμάκων έχει καταργηθεί από το Ν 2538/1997. Δεν πρέπει να ανακαλούνται πριν τη λήξη τους οι άδειες εμπορίας φυτοπροστατευτικών προϊόντων των μη δικαιουμένων ανανέωσής τους κατόχων αυτών.

Προμήθεια αντιδραστηρίων:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι δεν είναι νόμιμη, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω και ιδίως στη σκέψη 3.6., η ανάθεση με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης στην ΕΕΕΕ της ελεγχόμενης προμήθειας αντιδραστηρίων για τη διάγνωση ασθενών νοσούντων από κορωνοϊό SARS-CoV-2, διότι δεν συντρέχει απρόβλεπτη και κατεπείγουσα περίσταση που καθιστά δικαιολογημένη τη μη τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις τακτικές διαδικασίες ανάθεσης (ανοικτό ή κλειστό διαγωνισμό των άρθρων 27 και 28, αντίστοιχα, του ν. 4412/2016) της προμήθειας των ανωτέρω ποσοτήτων των αντιδραστηρίων αυτών. Ειδικότερα, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι οι ανάγκες προμήθειας των ανωτέρω αντιδραστηρίων είναι υπαρκτές κατά τον χρόνο έναρξης της ανωτέρω διαδικασίας ανάθεσης αλλά, αντιθέτως, από την αόριστη επίκληση της «διασφάλισης και προάσπισης της δημόσιας υγείας και του κοινωνικού συμφέροντος» καταδεικνύεται ότι πρόκειται για ανάγκες μελλοντικές και αβέβαιες. Επομένως, σε καμμία περίπτωση η τυχόν μελλοντική προμήθεια των επιμάχων ποσοτήτων των ανωτέρω αντιδραστηρίων δεν δύναται να θεωρηθεί ότι συνάπτεται άμεσα με την κάλυψη αναγκών που ανέκυψαν λόγω της ανωτέρω πανδημίας ή ότι συνδέεται με την απρόβλεπτη και κατεπείγουσα ανάγκη αντιμετώπισης της πανδημίας αυτής, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 3.1. έως 3.7.. Άλλωστε, ο ίδιος ο νομοθέτης εκτιμά ότι η απρόβλεπτη και κατεπείγουσα ανάγκη αντιμετώπισης της πανδημίας δεν θα διαρκέσει πέραν της 31ης.12.2022, καθώς μέχρι τότε έχει παρατείνει τις ανωτέρω διατάξεις της από 30.3.2020 ΠΝΠ που προβλέπουν αυτή την εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης. Ως εκ τούτου, είναι αμφίβολο αν η απρόβλεπτη και κατεπείγουσα αυτή ανάγκη θα υφίσταται καθ’ όλο το χρονικό διάστημα εκτέλεσης της σύμβασης, δεδομένου ότι πρόκειται για συμβατικές ποσότητες που επαρκούν για τέσσερις μήνες, πολλώ δε μάλλον για χρονικό διάστημα λιγότερο του μηνός από την υπογραφή της σύμβασης, ήτοι μέχρι 31.12.2022.

Υπηρεσίες Λογισμικού-απευθείας ανάθεση.(..)Με δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο, εκτιμώντας το αντικείμενο τόσο της από 16.7.2013 σύμβασης, η οποία παρατάθηκε έως και 15.7.2015, όσο και της επίμαχης 61/2015, άγεται στην κρίση ότι οι παρασχεθείσες υπηρεσίες στα πλαίσια των δύο αυτών συμβάσεων είναι όμοιες ή ομοειδείς, αφού σχετίζονται με την εν γένει υποστήριξη της λειτουργίας των πληροφορικών υποσυστημάτων (ιατρονοσηλευτικό υποσύστημα και λογιστήριο ασθενών και εργαστηριακό υποσύστημα) του ολοκληρωμένου πληροφοριακού συστήματος του Νοσοκομείου...Κατόπιν τούτων, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, αφού, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την Επίτροπο, ερείδεται σε μη νόμιμη απευθείας ανάθεση των επίμαχων υπηρεσιών...η σύμβαση δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα ούτε στις διατάξεις περί αποκλειστικότητας της αναδόχου λόγω δικαιωμάτων της πνευματικής ιδιοκτησίας επί των πληροφορικών εφαρμογών του Νοσοκομείου, όπως αβασίμως προβάλλει το τελευταίο, αφού, όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω (σκ. IV), με την αρχική 504/2007 σύμβαση είχαν ήδη μεταβιβαστεί τα πνευματικά δικαιώματα στη .. Δ.Υ.Πε. (κατ’ επέκταση και στο Νοσοκομείο), ενώ γινόταν ρητή αναφορά περί δυνατότητας ανάθεσης της συντήρησης και αναβάθμισης της λειτουργικότητας του λογισμικού σε τρίτο οργανισμό. (..)Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η ελεγχόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

Χορήγηση αντιγράφων εγγράφων. Εισαγγελική παραγγελία.(..)Κατάσταση :  Αποδεκτή 
Αν κατά την εξέταση από τη Διοίκηση, των προϋποθέσεων του άρθρου 5 παρ.1 και 2 Ν 2690/99, για την θεμελίωση του δικαιώματος γνώσης των διοικητικών και ιδιωτικών εγγράφων που ευρίσκονται ή φυλάσσονται στα αρχεία της, διαπιστωθεί έλλειψη μιας των προϋποθέσεων αυτών, τυχόν αντίθετη παραγγελία του Εισαγγελέα Πρωτοδικών κατ άρθρο 25 παρ.4 στοιχ.β Ν 1756/88, δεν την υποχρεώνει στην ικανοποίηση αυτού του δικαιώματος. Το αίτημα χορηγήσεως αντιγράφων εκ των αρχείων της Δημόσιας Υπηρεσίας δεν μπορεί να ικανοποιηθεί αν είναι αόριστο, αν δηλαδή τα έγγραφα, των οποίων ζητούνται αντίγραφα, δεν προσδιορίζονται ατομικά, ή βάσει συγκεκριμένου κριτηρίου, ικανού να τα κατατάξει σε ορισμένη κατηγορία ή ομάδα, και εκ παραλλήλου ο φάκελος ή οι φάκελοι, στους οποίους τα έγγραφα αυτά ευρίσκονται ή φυλάσσονται, είναι ογκώδεις, με πλήθος εγγράφων, πιθανότατα αδιάφορων για τον αιτούντα. Το αίτημα του Προέδρου της Ομοσπονδίας Μελισσοκομικών Συλλόγων Ελλάδος για την χορήγηση αντιγράφων του συνόλου των εγγράφων, των ευρισκόμενων σε όλους τους φακέλους των δράσεων που αφορούν τα προγράμματα βελτίωσης της παραγωγής και εμπορίας μελιού στα πλαίσια του Κανονισμού 1221/97, που υποστηρίζεται από συναφή έγγραφη παραγγελία του Εισαγγελέα Πρωτοδικών, θεμελιούνται μεν κατ αρχήν στο άρθρο 5 παρ.1 Ν 2690/99, η γενικότητα όμως και η αοριστία της διατυπώσεώς του, σε συνδυασμό με το ότι οι φάκελοι, στους οποίους τα έγγραφα αυτά φυλάσσονται είναι ογκώδεις και διασκορπισμένοι σε διάφορες συναρμόδιες υπηρεσίες, δεν επιτρέπει την ικανοποίησή του πριν από τον ειδικότερο προσδιορισμό από τον αιτούντα των αιτουμένων εγγράφων, είτε ατομικά, είτε με βάση στοιχείο ή κριτήριο, ικανό να τα προσδιορίσει δια της κατατάξεώς τους σε ορισμένη κατηγορία ή ομάδα. Επομένως επιβάλλεται, η Υπηρεσία να καλέσει εγγράφως τον αιτούντα, να υποβάλλει ορισμένως το αίτημά του.

Επειδή, κατά την έννοια της παρατεθείσης εξουσιοδοτικής διατάξεως του ν. 2218/94 ο κανονιστικός νομοθέτης κατά την κατάρτιση των οργανισμών των οικείων Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων προσδιορίζει ανάλογα με το αντικείμενο των συγκεκριμένων οργανικών μονάδων και την ειδικότητα του κλάδου από ποιές κατηγορίες και από ποιούς κλάδους κάθε κατηγορίας θα προέρχονται οι προϊστάμενοι των οργανικών μονάδων κάθε υπηρεσίας, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να ορίσει ότι οι προϊστάμενοι θα προέρχονται από όλες τις κατηγορίες ή από όλους τους κλάδους κάθε κατηγορίας. Εν όψει δε της φύσεως των καθηκόντων του συγκεκριμένου Γραφείου, όπως αυτά καθορίζονται στο στοιχείο δ΄ της παρ. 3 άρθρου 10 του Οργανισμού, η ανωτέρω προσβαλλομένη διάταξη του εδ. δ΄ παρ. 29 άρθρου 130 αυτού, που αποκλείει τους αρχιτέκτονες - μηχανικούς από την δυνατότητα να καταλάβουν θέση προϊσταμένου του Γραφείου αυτού, βρίσκεται εντός των ορίων της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 30 του ν. 2218/1994 και δεν προσβάλλει την συνταγματικώς κατοχυρωμένη ισότητα, δεδομένου ότι η ρύθμιση δεν παρίσταται αδικαιολόγητη (πρβλ. ΣτΕ 915/ 2000). Κατ’ ακολουθίαν, οι σχετικές προσφυγές, τις οποίες άσκησε το αιτούν σωματείο διαδοχικώς ενώπιον της επιτροπής του άρθρου 18 ν. 2218/94 και του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, συνεπαγόμενες έλεγχο μόνον της νομιμότητας της πληττομένης διατάξεως του Οργανισμού, νομίμως απορρίφθηκαν με τις συμπροσβαλλόμενες πράξεις των οργάνων αυτών. Κατά ταύτα, πρέπει να απορριφθούν ο λόγος περί παραβάσεως της αρχής της ισότητος ως αβάσιμος, καθώς και οι λόγοι περί αναιτιολογήτου και υπερβάσεως των άκρων ορίων της διακριτικής ευχερείας της Διοικήσεως, δεδομένου ότι οι κανονιστικές πράξεις, όπως είναι η πληττομένη διάταξη του Οργανισμού δεν χρήζουν αιτιολογίας, ελέγχονται δε μόνον από την άποψη της μη υπερβάσεως της εξουσιοδοτήσεως. Η κρινομένη αίτηση, επομένως, είναι απορριπτέα στο σύνολό της.

Προμήθεια αναλώσιμου υλικού ιατρικών συσκευών μηχανών: επιδιώκεται η ανάκληση της 22/2013 πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου..Με τα παραπάνω δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν προηγουμένως δεκτά, το Τμήμα κρίνει ότι:Α) Μη νομίμως, σύμφωνα με τα ορθώς κριθέντα από το Κλιμάκιο, συγκροτήθηκαν, με γνώμονα τις δύο επιμέρους κατηγορίες των προς προμήθεια ειδών, δύο Επιτροπές διενέργειας του διαγωνισμού και δύο Επιτροπές ενστάσεων και προσφυγών, ήτοι άλλες για τις αντλίες ενδοφλέβιας έγχυσης και άλλες για τους αναλυτές αερίων αίματος, και μόνο για τη διενέργεια του συγκεκριμένου διαγωνισμού και όχι παγίως και με ετήσια διάρκεια.(..)Β) Τα τιθέμενα στη συγκεκριμένη διακήρυξη (Παράρτημα Ε΄ της διακήρυξης, Ομάδες Β΄) κριτήρια με τίτλο «Εμπειρία από προηγούμενη συνεργασία» για τις αντλίες-συσκευές με συντελεστή βαρύτητας 5% και «Αξιοπιστία αντιπροσώπου Ελλάδος, προηγούμενη εμπειρία στη διάθεση παρόμοιου υλικού σε άλλα Νοσοκομεία και ποιότητας προηγούμενης συνεργασίας με το Νοσοκομείο μας» για τους αναλυτές-αναλώσιμα με συντελεστή βαρύτητας 10%, κατά την άποψη που επικράτησε, ορθώς χρησιμοποιήθηκαν ως κριτήρια ανάθεσης, καθόσον τα εν λόγω κριτήρια συνάπτονται άρρηκτα με τον τρόπο παροχής των συγκεκριμένων προς ανάθεση προμηθειών, και μάλιστα την ποιοτική εκτέλεσή τους, και επομένως είναι πρόσφορα για τον έλεγχο της καταλληλότητας των υποψηφίων, βάσει των επαγγελματικών και τεχνικών τους γνώσεων και ικανοτήτων(...)Γ) Ο επίμαχος διαγωνισμός προκηρύχθηκε και διενεργήθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 2 περ. β΄ του π.δ/τος 118/2007 και του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 2955/2001, χωρίς να αναφέρεται η προϋπολογισθείσα δαπάνη εκάστου προκηρυσσόμενου είδους, με αποτέλεσμα, να καθίσταται ανέφικτος και ο έλεγχος των προσφερθεισών τιμών, καθώς και των τιμών κατακύρωσης, ως προς την μη υπέρβαση της προϋπολογισθείσας για κάθε είδος δαπάνης, κατά ποσοστό ανώτερο του 10%, αλλά και ο υπολογισμός του ποσού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής.(..)Κατ’ ακολουθίαν των προεκτεθέντων, πρέπει η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης να γίνει εν μέρει δεκτή και η προσβαλλόμενη πράξη του Κλιμακίου να ανακληθεί κατά το μέρος που έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης μεταξύ του αιτούντος νοσοκομείου και της εταιρείας ... Α.Ε. για την προμήθεια των ειδών «συσκευή παρεντερικής διπλής χορήγησης υγρών διαλυμάτων/φαρμάκων» (κωδικός 00F825) και «συσκευή παρεντερικής διπλής χορήγησης νιτρωδών/φωτοευαίσθητων φαρμάκων» (κωδικός 00L218) (με παραχώρηση των σχετικών αντλιών), υπό την προϋπόθεση που τίθεται στη VII σκέψη...Για τους λόγους αυτούς  Δέχεται εν μέρει την κρινόμενη αίτηση ανάκλησης.Ανακαλεί εν μέρει την 22/2013 πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.