ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Μη νόμιμη. (...) Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα: 1) Δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενοι κανόνες δημοσιότητας της διακήρυξης του ελεγχόμενου έργου, δεδομένου ότι δεν δημοσιεύτηκε η ορθή επανάληψη της περίληψης της διακήρυξης στο ειδικό τεύχος της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, με αποτέλεσμα η ελεγχόμενη διαδικασία, σύμφωνα με όσα εκτενώς αναφέρθηκαν ανωτέρω (σκέψη ΙΙ.Α) να πάσχει. 2) Με το πρακτικό της 22ης Οκτωβρίου 2013 του Δ.Σ. της εταιρείας «……..», εγκρίθηκε η συμμετοχή της ως άνω εταιρείας στο ελεγχόμενο διαγωνισμό και εξουσιοδοτήθηκε ο ……… να καταθέσει φάκελο προσφοράς. Περαιτέρω, η ως άνω εταιρεία υπέβαλε μεταξύ άλλων: α) την Δ15/9833/19.6.2013 ενημερότητα πτυχίου από την οποία προκύπτει ότι την εταιρεία δεσμεύουν να εκπροσωπούν οι: 1) …….., πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος και 2) ……… Διευθύνων Σύμβουλος, β) την από 22.10.2013 υπεύθυνη δήλωση του ……… σύμφωνα με την οποία « …….. που υπογράφει την προσφορά είναι νόμιμος εκπρόσωπος της επιχείρησης και εκ του καταστατικού έχει δικαίωμα εκπροσώπησης της επιχείρησης στον εν λόγω διαγωνισμό» και γ) την με αριθμ. πρωτ. ΑΠ2717/4.7.2012 ανακοίνωση καταχώρησης στο ΜΑΕ της ανωτέρω εταιρείας σύμφωνα με την οποία «το Διοικητικό Συμβούλιο εξουσιοδοτεί ομόφωνα ως νόμιμους εκπροσώπους τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο …….. και τον Διευθύνοντα Σύμβουλο ………. , οι οποίοι από κοινού ή μεμονωμένα θα μπορούν να εκπροσωπούν την εταιρεία σε οποιαδήποτε διαγωνισμό δημοπρασίας Δημοσίου ή ιδιωτικού έργου στην επικράτεια ή το εξωτερικό (…)». Επομένως, μη νομίμως αποκλείστηκε από το διαγωνισμό η 1η μειοδότρια εταιρεία, καθόσον από τα προσκομισθέντα στο διαγωνισμό στοιχεία προκύπτει ότι ο ………, ο οποίος, όπως αναφέρεται στον, συνημμένο στο πρακτικό της Επιτροπής του Διαγωνισμού πίνακα, υπέγραψε και υπέβαλε την προσφορά, αναφέρεται μεταξύ των προσώπων που δεσμεύουν και εκπροσωπούν την ως άνω εταιρεία (βλ. Ελ.Συν. Ε΄ Κλιμ. 293/2012). Εξάλλου η ως άνω εργοληπτική επιχείρηση προσκόμισε Ενημερότητα Πτυχίου εν ισχύ κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού, στην οποία αναγραφόταν, μεταξύ των εκπροσώπων που δεσμεύουν την εταιρεία, και το πρόσωπο που υπογράφει τη προσφορά της και ως εκ τούτου η εκπροσώπηση της εταιρείας είναι, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 24.1.2 της διακήρυξης, ισχυρή (βλ. Ελ.Συν. Ε΄ Κλιμ. 252/2013).

Από τις ανωτέρω διατάξεις του ν.3669/2008 καθώς και της διακήρυξης, η οποία κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τούτου, ως κανονιστική πράξη, δεσμεύει με τους όρους της τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό, αλλά και το νομικό πρόσωπο που τον έχει προκηρύξει, το οποίο υποχρεούται από την έναρξη και μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας του διαγωνισμού να εφαρμόζει όσα ορίζονται σ’ αυτή (VI Τμ. Ελ. Συν. Απόφ. 291/2010 και Πρ. 78/2007, 19/2005, 31/2003), συνάγεται ότι για την παραδεκτή συμμετοχή στο διαγωνισμό αυτό απαιτείται η υπογραφή του εντύπου της οικονομικής προσφοράς της διαγωνιζόμενης εργοληπτικής επιχείρησης από το νόμιμο εκπρόσωπο αυτής, τούτο δε ανεξάρτητα από την ειδικότερη νομική μορφή της. Για την απόδειξη δε της ιδιότητας αυτής προβλέπεται η προσκόμιση υπεύθυνης δήλωσης του προσώπου που θέτει την υπογραφή του στην προσφορά ότι αποτελεί νόμιμο εκπρόσωπο της επιχείρησης για την οποία υπογράφει και ότι έχει το εκ του καταστατικού δικαίωμα εκπροσώπησης αυτής στο διαγωνισμό. Σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις της διακήρυξης, το πρόσωπο που υπογράφει την προσφορά εργοληπτικής επιχείρησης τεκμαίρεται ότι αποτελεί το νόμιμο εκπρόσωπο αυτής, ενώ την ιδιότητά του αυτή μπορούν να αμφισβητήσουν η εταιρεία μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας, αλλά και η Επιτροπή Διαγωνισμού και η Προϊσταμένη Αρχή, οι οποίες δικαιούνται να ζητήσουν από την επιχείρηση που αναδείχθηκε μειοδότρια, πριν από τη σύναψη της οικείας σύμβασης, να προσκομίσει οποιοδήποτε έγγραφο θεωρούν αναγκαίο για την απόδειξη της νομιμοποίησης. Ούτε, όμως, από τις διατάξεις αυτές ούτε από άλλη διάταξη της διακήρυξης απαιτείται η θεώρηση του γνησίου της υπογραφής που έχει τεθεί στην προαναφερόμενη υπεύθυνη δήλωση και συνεπώς δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο αποκλεισμού διαγωνιζόμενου η έλλειψη αυτή.

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ.Δικαιολογητικά:Νόμιμη η πληρωμή του 1 ου λογαριασμού του έργου «Βελτίωση Σχολικών Εγκαταστάσεων .» από Δήμο σε Κοινοπραξία, καθόσον νομίμως υπεγράφη η σχετική σύμβαση από τα συμπράττοντα μέλη της κοινοπραξίας - η οποία νομίμως συμμετείχε στο διενεργηθέντα διαγωνισμό κατόπιν σύστασής της - παρά το γεγονός ότι δεν προσκομίσθηκε κατά την υπογραφή της, συμβολαιογραφική πράξη διορισμού κοινού εκπροσώπου, έλλειψη, η οποία πάντως καλύφθηκε με τη μεταγενέστερη προσκομιδή της προαναφερθείσας συμβολαιογραφικής πράξης ενόψει και του περιεχομένου αυτής (άρθρο 39 παρ. 3 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α' 116/2008).

Ο όρος όμως αυτός της διακήρυξης, κατά το μέρος που ορίζει ότι στον ελεγχόμενο διαγωνισμό είχαν δικαίωμα να συμμετάσχουν μεμονωμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις, οι οποίες ανήκαν στην 7η τάξη, είναι μη νόμιμος, διότι αντίκειται στο άρθρο 102 παρ. 2 του ν. 3669/2008, η πλημμέλεια όμως αυτή δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της διαδικασίας του ελεγχόμενου διαγωνισμού, καθώς, όπως προκύπτει από τον επισυναπτόμενο στο πρακτικό της επιτροπής διαγωνισμού πίνακα 3, στο διαγωνισμό δεν συμμετείχαν εργοληπτικές επιχειρήσεις 7ης τάξης.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η ………. που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ………ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας […], του άρθρου 68 Ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. […] Τα προαναφερόμενα υποστηρίζονται και από τη νομολογιακή προσέγγιση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. Ε.Σ. Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 1434/2012) […]». Κατόπιν τούτων, το Δ.Σ. έκρινε ότι η αιτούσα «[…] δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Πλημμέλειες της προκήρυξης:Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «2ο Δημοτικό Σχολείο  Δήμου … - Οικοδομικές εργασίες και Η/Μ εγκαταστάσεις», καθόσον μη νομίμως η αναθέτουσα αρχή προέβη στον αποκλεισμό της 1ης κατά σειρά μειοδοσίας κοινοπραξίας και στην κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην δεύτερη μειοδότρια κοινοπραξία, διότι οι προσκομισθείσες υπεύθυνες δηλώσεις από τα μέλη αυτής, για την απόδειξη εκπλήρωσης του προσόντος του άρθρου 22 παρ. 1 της διακήρυξης, δεν περιείχαν τη βεβαίωση ότι δεν έχει κινηθεί σε βάρος τους διαδικασία κήρυξης πτώχευσης, εκκαθάρισης ή αναγκαστικής διαχείρισης. Οι ατομικοί εργολήπτες- μέλη της ως άνω κοινοπραξίας, μη κατέχοντας Ενημερότητα Πτυχίου, υπαγόμενοι οι δύο πρώτοι στη 2η  τάξη του ΜΕΕΠ (για οικοδομικά) και ο τρίτος στην 1η (για Η/Μ), υποχρεώθηκαν στην προσκόμιση ενός επιπλέον στοιχείου, το οποίο η διακήρυξη δεν ζητούσε από τις καλούμενες να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό επιχειρήσεις ή κοινοπραξίες 3ης και 4ης τάξης στην κατηγορία των οικοδομικών και 3ης , στην κατηγορία των ηλεκτρομηχανολογικών και, κατά συνέπεια, δεν αντιμετωπίστηκαν ισότιμα με αυτές, ως προς το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Επιπλέον, η μη ισότιμη αυτή μεταχείριση που επιφυλάσσει η διακήρυξη στις κατώτερες της 3ης τάξης του ΜΕΕΠ εταιρείες, επιτάθηκε περαιτέρω, λόγω της απόφασης της αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει την ανωτέρω κοινοπραξία, αντί να καλέσει, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 150 του Κώδικα Δημοσίων Έργων (Ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α΄ 116/2008) τα μέλη της, να προβούν σε συμπλήρωση των, νομίμως κατά τα λοιπά, κατατεθεισών υπεύθυνων δηλώσεών τους, ως προς το ζήτημα της κίνησης της διαδικασίας πτώχευσης, εκκαθάρισης ή αναγκαστικής διαχείρισης.

Μη νόμιμη η καταβολή αποζημίωσης τεκμαιρόμενου οφέλους, λόγω διάλυσης σύμβασης εργολαβίας από ΔΕΥΑ σε εργολάβο, καθόσον μη νομίμως συνυπολογίστηκε στο συμβατικό ποσό, επί του οποίου υπολογίζεται η δικαιούμενη αποζημίωση, η προβλεπόμενη στη σύμβαση δαπάνη αναθεώρησης (άρθρο 64 παρ. 1 του ν. 3669/2008, ΦΕΚ Α' 116/2008).

Ανάπλαση κεντρικών οδών..Ενόψει των διατάξεων της παρ. 4 του άρθρου 20 του ν.3669/2008 (περί μη υπέρβασης των ορίων ανεκτέλεστου), οι οποίες περιλαμβάνονται στο κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τον διαγωνισμό του ελεγχόμενου έργου (αναφέρονται στο άρθρο 7 της διακήρυξης), να διευκρινιστεί με ποιόν τρόπο η αναθέτουσα αρχή εξασφάλισε την τήρηση των διατάξεων αυτών στο πρόσωπο του αναδόχου.Ενόψει των ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι πρέπει να αναβάλει την οριστική του κρίση, έως ότου ο Δήμος …. προσκομίσει τα ως άνω ελλείποντα στοιχεία.

Συντήρηση οδικού τμήματος...Τελικώς, με την προσβαλλόμενη πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης με την αιτιολογία ότι: α) δεν υπήρχε λόγος επαναπροκήρυξής του, με την αιτιολογία της εφαρμογής του άρθρου 59 του ν. 4278/14, καθόσον στο άρθρο αυτό δεν προβλέπεται η επαναπροκήρυξη των έργων, αλλά, αντιθέτως, προβλέπεται η εφαρμογή του άρθρου αυτού και σε εκκρεμείς διαδικασίες αναθέσεων, στις οποίες δεν έχουν υποβληθεί ακόμα προσφορές και β) η δημοσίευση της μετάθεσης της διενέργειας του, κατά παράβαση της παρ. 7 του άρθρου 15 του ν. 3669/2008, έγινε 11 ημέρες πριν από τη διενέργειά του και όχι κατ’ ελάχιστο όριο 15 ημέρες, στην εν λόγω δε δημοσίευση αναφερόταν ως νέα ημερομηνία παραλαβής των συμβατικών τευχών η 3.9.2015, παρά το γεγονός ότι δεν είχε γίνει τροποποίηση της αρχικής διακήρυξης, η οποία προέβλεπε ως τελική ημερομηνία παραλαβής την 25.6.2015, με αποτέλεσμα, στην μετ΄ αναβολή ημερομηνία του διαγωνισμού, να λάβουν μέρος και εργοληπτικές επιχειρήσεις που δεν είχαν λάβει τα τεύχη, έως την καταληκτική ημερομηνία που προέβλεπε αρχικώς η διακήρυξη. Ωστόσο η επαναπροκήρυξη έργου μετά την έναρξη εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 59 του ν. 4278/14 δε συνιστά πλημμέλεια της διαδικασίας ανάθεσής του, καθόσον τούτο ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής ενώ, περαιτέρω, δεν ήταν αναγκαία, εν προκειμένω, κατά τη μετάθεση της ημερομηνίας υποβολής των προσφορών η τήρηση της προβλεπόμενης από τις διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 15 του ν. 3669/2008 δεκαπενθήμερης προθεσμίας, αφού δεν τροποποιήθηκε ουσιώδης όρος της διακήρυξης, η πρόβλεψη δε της δυνατότητας παραλαβής των συμβατικών τευχών έως τις 3.9.2015, που είχε ως αποτέλεσμα τη διεύρυνση των δυναμένων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό υποψηφίων δεν συνιστά ουσιώδη νομική πλημμέλεια της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασία και σε κάθε περίπτωση δεν επηρέασε την εξέλιξη του διαγωνισμού αφού ο αναδειχθείς ανάδοχος είχε λάβει τα εν λόγω τεύχη στις 25.6.2016, ήτοι πριν τη μετάθεση της αρχικής καταληκτικής ημερομηνίας παραλαβής τους.Κατά συνέπεια, σύμφωνα με όσα προηγουμένως κρίθηκαν και έγιναν δεκτά, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η 3/2016 πράξη της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό ....

Εργα - Εργασίες (Εργολαβικό όφελος, Γενικά έξοδα) (ε.ο./γ.ε.).Ανάθεση: Α. Νόμιμη η καταβολή ποσού από ν.π.δ.δ. Δήμου σε εργολήπτη δημοσίων έργων για την εκτέλεση του έργου «Επισκευή προβλήτας - συντήρηση περίφρακτου και περιβάλλοντος χώρου ράμπας F/B λιμένος ...», καθόσον το ανωτέρω έργο νομίμως ανετέθη απευθείας, κατά το άρθρο 28 του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116/2008), διότι η προϋπολογισθείσα αξία του υπολείπεται του ανώτατου ορίου των 10.271,46 ευρώ, χωρίς συνυπολογισμό του Φ.Π.Α., μέχρι του οποίου επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση μικρών έργων κι εργασιών συντήρησης. Β. Μη νόμιμη η καταβολή ποσού από ν.π.δ.δ. Δήμου σε εργολήπτη δημοσίων έργων για την εκτέλεση του έργου που αφορά στην επισκευή οδοστρώματος τμήματος λιμενικής ζώνης, καθόσον το ανωτέρω έργο μη νομίμως ανετέθη απευθείας, δεδομένου ότι η αξία του υπερβαίνει το επιτρεπτό όριο της απευθείας ανάθεσης (20.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ) και επομένως η νόμιμη διαδικασία ανάθεσής του, κατά το άρθρο 29 του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α' 116/2008