ΕΣ/ΤΜ.6/5996/2015

Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, το Τμήμα κρίνει το μεν ότι για την ανάληψη από την ανάδοχο εργοληπτική επιχείρηση του άνω έργου, που περιλαμβάνει περισσότερες κατηγορίες εργασιών, δεν αρκεί η εγγραφή της στο Μ.Ε.ΕΠ. για την κύρια κατηγορία των οικοδομικών εργασιών, αλλά απαιτείται εγγραφή της και για τις δευτερεύουσες εκείνες κατηγορίες. Το δε ότι η ανάδοχος εργοληπτική επιχείρηση κατέχοντας πτυχίο 2ης Τάξης δεν μπορούσε να αναλάβει την εκτέλεση του συγκεκριμένου έργου καθόσον το κατώτερο προβλεπόμενο όριο για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις της τάξης αυτής για έργα που εκτελούνται στο νομό που βρίσκεται η έδρα τους, όπως εν προκειμένω, είναι 87.500,00 ευρώ, που είναι κατά πολύ μεγαλύτερο του ανερχόμενου σε μόλις 6.900,00 ευρώ προϋπολογισμού του ανωτέρω έργου.

ΔΗΜΟΤΙΚΑ ΕΡΓΑ:Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι ο προβαλλόμενος  λόγος διαφωνίας, ότι δηλαδή το επίμαχο έργο ενόψει του προϋπολογισμού μπορούσε να ανατεθεί νομίμως αποκλειστικά σε επιχειρήσεις των τάξεων   Α1, Α2 καθώς και της πρώτης τάξης του Μ.Ε.ΕΠ. και ότι, συνεπώς, είναι μη νόμιμη η ανάθεση στη φερόμενη ως δικαιούχο επιχείρηση, η οποία είναι εγγεγραμμένη στο Μ.Ε.ΕΠ., μεταξύ άλλων, στη 2η τάξη των οικοδομικών έργων, με συνέπεια να δικαιούται να αναλαμβάνει έργα προϋπολογισμού με ανώτατο όριο τα 1.500.000 ευρώ και κατώτατο τις 175.000 ευρώ, είναι νόμω αβάσιμος (..)Επομένως,  το εν λόγω μικρό δημοτικό έργο νομίμως, ανατέθηκε στη φερόμενη ως δικαιούχο εργοληπτική επιχείρηση, η οποία είναι εγγεγραμμένη στο Μ.Ε.ΕΠ. στην κατηγορία των οικοδομικών έργων και, ως εκ τούτου, έχει την τεχνική επάρκεια για την κατασκευή του έργου αυτού.

Δημόσιος διαγωνισμός για την ανάθεση δημοσίου έργου. Η (ισχύουσα) βεβαίωση εγγραφής στο ΜΕΕΠ, ως προϋπόθεση για τη νομότυπη συμμετοχή διαγωνιζομένων. Υποκατάσταση διαγωνιζομένου κατά την εξέλιξη της διαδικασίας του διαγωνισμού.1) Δεν είναι νομότυπη η συμμετοχή σε διαγωνισμό ανάθεσης δημοσίου έργου ατομικής εργοληπτικής επιχείρησης, εφόσον ο ατομικός εργολήπτης και μοναδικό τεχνικό στέλεχος (ως πτυχιούχος του Μητρώου Εμπειρίας Κατασκευαστών) της επιχείρησης, στελέχωσε άλλη εργοληπτική επιχείρηση – ετερόρρυθμη εταιρεία, η οποία εγγράφηκε στο Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων πριν την ημέρα του διαγωνισμού, με αποτέλεσμα να στερηθεί η ατομική εργοληπτική επιχείρηση τη βεβαίωση εγγραφής της στο ΜΕΕΠ. 2) Δεν επιτρέπεται η υποκατάσταση διαγωνιζομένου, ή η αλλαγή της σύνθεσης διαγωνιζόμενης κοινοπραξίας (με την υποκατάσταση μέλους αυτής), κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού. Έννομη συνέπεια της παρά το νόμο γενομένης υποκατάστασης επισύρει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. (πλειοψ.)

Τεχνικό πρόγραμμα.(...) Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν ήδη δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, νομίμως, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 4β και 7 του άρθρου 158 του ν. 3463/2006 (Δ.Κ.Κ.), ο ως άνω Δήμος προέβη στη απευθείας ανάθεση του επίμαχου δημοτικού έργου, χωρίς αυτό να έχει προηγουμένως ενταχθεί στο τεχνικό πρόγραμμά του για το έτος 2014. Και τούτο διότι, στοιχειοθετείται, εν προκειμένω, κατεπείγουσα ανάγκη για αποκατάσταση της καθίζησης που προκλήθηκε στο οδόστρωμα της δημοτικής οδού, αφού υπήρχε πολύ σοβαρός κίνδυνος για την ασφάλεια των διερχόμενων οχημάτων και των πεζών, που δικαιολογεί την εφαρμογή της εξαιρετικής αυτής διαδικασίας. Η μη προηγούμενη τήρηση των προθεσμιών και των χρονοβόρων διαδικασιών για την τροποποίηση του τεχνικού προγράμματος (αποφάσεις Εκτελεστικής Επιτροπής, Επιτροπής Διαβούλευσης, αποφάσεις τροποποίησης του τεχνικού προγράμματος κλπ.) είναι θεμιτή, για προέχοντες λόγους προστασίας του δημοσίου συμφέροντος ως εκ τούτου τα αρμόδια όργανα του Δήμου, νομίμως προέβησαν στην άμεση ανάθεση του ανωτέρω έργου αποκατάστασης των ζημιών, χωρίς αυτό να έχει ενταχθεί στο Τεχνικό Πρόγραμμα του ελεγχόμενου Δήμου.

Μη νόμιμο το σχέδιο συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον οι εργασίες που αποτελούν αντικείμενό της συνιστούν επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου πέραν αυτού που είχε προβλεφθεί με την αρχική σύμβαση, αλλά και σε κάθε περίπτωση δεν αποδεικνύεται ότι η αναγκαιότητα εκτέλεσής τους οφείλεται σε απρόβλεπτα γεγονότα ή καταστάσεις, αφού ο κίνδυνος πλημμυρών αποτέλεσε την αιτιολογία προσφυγής στη δημοπράτηση του αρχικού έργου με την εξαιρετική διαδικασία με πρόσκληση περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων. Το VI Τμήμα με την 940/2010 απόφασή του απέρριψε την αίτηση ανάκλησης κατά της προ- μνησθείσας Πράξης του Κλιμακίου. ΠΡΑΞΗ Ε' ΚΛΙΜ. 100/2010

Δημοσιονομική διόρθωση ποσού -κατασκευή δικτύων αποχέτευσης...Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα κρίνει ότι:  Α) Η σύμβαση που κατήρτισε στις 22.12.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία με την επωνυμία «....» με την εργοληπτική επιχείρηση «...» δεν πληροί τους όρους του νόμου ώστε να χαρακτηρισθεί αμιγώς ως σύμβαση υποκατάστασης ή ως συμφωνητικό υπεργολαβίας (όπως τα μέρη τη χαρακτήρισαν), διότι, αφενός φέρει χαρακτηριστικά που υποδηλώνουν πρόθεση ολικής ή μερικής υποκατάστασης της αναδόχου από την αντισυμβαλλόμενή της και προσιδιάζουν στην έμμεση (άτυπη) σύμβαση υποκατάστασης ως: i) η ανάθεση της εκτέλεσης στην εργοληπτική επιχείρηση του συνόλου των προβλεπομένων εργασιών του έργου, όπως προσδιορίζονται στα οικεία συμβατικά τεύχη (στοιχείο Γ του προοιμίου), ii) η υποχρέωση της εργοληπτικής επιχείρησης να προσλαμβάνει και να απασχολεί με δική της μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των εργασιών (άρθρο 7.1.), iii) η αμοιβή της αναδόχου, η οποία ανέρχεται σε ποσοστό 82% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης (1.979.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.) πλέον ποσοστού 50% που θα λαμβάνει σε κάθε αναθεώρηση τιμών (άρθρα 8.3 και 8.4), iv) η αυτοδίκαιη ανάθεση από την ανάδοχο κοινοπραξία στην εταιρεία των πρόσθετων ή νέων εργασιών που μπορεί να προκύψουν κατά την εκτέλεση του έργου (άρθρα 8.8 και 9 παρ.2), v) η υποχρέωση έκδοσης από την εργοληπτική επιχείρηση εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης (άρθρο 8.11), vi) η πρόβλεψη ότι κάθε καθυστέρηση η οποία θα προκύψει στο τμήμα του έργου που έχει αναλάβει να εκτελέσει η εταιρεία λόγω μη τήρησης κανόνων και μέτρων ασφαλείας, βαρύνει αυτήν αποκλειστικά (άρθρο 10), αφετέρου δε περιέχει όρους που δύνανται να την κατατάξουν στη σύμβαση υπεργολαβίας ως: i) η εκτέλεση του έργου από την αντισυμβαλλόμενη εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση όλων των υποχρεώσεων της αρχικής αναδόχου (άρθρο 2.1.) ii) το φωτογραφικό αρχείο του έργου και η μονάδα βιντεοσκόπησης του δικτύου μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν στην ανάδοχο κοινοπραξία για να συμπεριληφθούν στο μητρώο έργου (άρθρο 2.6), iii) Το Σχέδιο Ασφάλειας και Υγείας (ΣΑΥ) καθώς και ο Φάκελος Ασφάλειας και Υγείας (ΦΑΥ του έργου, μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν ομοίως στην ανάδοχο «… που έχει την συμβατική υποχρέωση να τα παραδώσει στον κύριο του έργου» (2.7.), iv) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να επιτρέπει ανά πάσα στιγμή στους εκπροσώπους της κοινοπραξίας την ελεύθερη πρόσβαση σε έγγραφα και στοιχεία και να παρέχει σ’ αυτούς κάθε πληροφορία (άρθρο 3 παρ. 4), v) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να αποζημιώνει την κοινοπραξία για κάθε αξίωση ή επιβάρυνση που προκύπτει σε βάρος της από την εκ μέρους της αθέτηση της υποχρέωση τήρησης όλων των κανόνων δικαίου που διέπουν την εκτέλεση του έργου (άρθρο 4), vi)  η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να συμμορφώνεται με όλες τις έγγραφες εντολές τις οδηγίες και τις υποδείξεις των οργάνων της κοινοπραξίας και να αποκαθιστά κάθε ελάττωμα ή παράλειψη που διαπιστώνεται από αυτήν (άρθρο 5), vii) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται στην καταβολή κάθε ποινικής ρήτρας που στο πλαίσιο εκτέλεσης των εργασιών, θα καταπίπτει σε βάρος της κοινοπραξίας (άρθρο 6.7), viii) η ανάδοχος Κοινοπραξία θα καταβάλλει την αμοιβή στην εργοληπτική επιχείρηση (άρθρα 8.5. και 8.7.), ix) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να ενημερώσει την κοινοπραξία για τους κινδύνους που ενέχουν οι εργασίες που εκτελεί για άλλους εργαζομένους, τρίτους, διερχόμενους, τις εγκαταστάσεις, τον εξοπλισμό και το περιβάλλον (άρθρο 10), x) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να αποζημιώσει την κοινοπραξία για κάθε θετική ή αποθετική ζημία που θα υποστεί από την παραβίαση μέτρων ασφαλείας (άρθρο 10), xi) η κοινοπραξία δύναται να κηρύξει έκπτωτη την εργοληπτική επιχείρηση για υπαίτια παράβαση όρων του παρόντος συμφωνητικού (άρθρο 11) και xii) η εργοληπτική επιχείρηση αναλαμβάνει την υποχρέωση να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας έναντι της κοινοπραξίας (άρθρο 12). Η σύμβαση αυτή, η οποία δεν υποβλήθηκε σε έγκριση ούτε γνωστοποιήθηκε στον κύριο του έργου και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι αυτού (Δήμος ...) προσδιορίζει αποκλειστικά τις σχέσεις μεταξύ των μερών...Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της. 

Αθλητισμός. Δημόσια έργα. Προϋποθέσεις έγκρισης υποκατάστασης αναδόχου έργου, από άλλη εργοληπτική επιχείρηση.(..)Κατάσταση :  Εκκρεμεί αποδοχή 
Προεδρεύων: Ρ.Αντωνακόπουλος, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Θ.Ηλιάκης, Νομικός Σύμβουλος Για να είναι επιτρεπτή η έγκριση από την Προϊσταμένη Αρχή της προτεινόμενης από τον κύριο του έργου υποκατάστασης του αναδόχου του έργου αυτού, από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, θα πρέπει η προτεινόμενη επιχείρηση να έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν από τον ανάδοχο για την ανάθεση του έργου, ως και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της Αρχής αυτής.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ: Νόμιμη (...) Κατ' ακολουθία  των ανωτέρω η Επίτροπος, με την ήδη προσβαλλόμενη πράξη της, εσφαλμένα έκρινε ότι πρέπει να απέχει του ελέγχου του έργου «Χρωματισμοί – μικροεπισκευές σχολικών κτηρίων του Δήμου ……… στην 6η και 7η Δημοτική Κοινότητα, έτους 2014», αφού ο έλεγχος του έργου αυτού υπάγεται, ενόψει της προϋπολογιζόμενης δαπάνης του (487.804,88 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α), στην αρμοδιότητά της. Και τούτο διότι, από τα στοιχεία του φακέλου δεν καταδεικνύεται η ύπαρξη ενός ενιαίου έργου, αφού οι προαναφερόμενες εργολαβίες, πέραν του ότι δεν ταυτίζονται ως προς το τεχνικό αντικείμενό τους,  δεν  προκύπτει ότι θα εκτελεσθούν συγχρόνως στα ίδια σχολικά συγκροτήματα των άνω Δημοτικών Κοινοτήτων στο πλαίσιο  υλοποίησης ενός ενιαία προγραμματιζόμενου έργου συντήρησης των κτιριακών τους υποδομών, δηλαδή ότι πρόκειται να επιτελέσουν την ίδια τεχνική λειτουργία.      

Ελεγχος νομιμότητας σχεδίου προγραμματικής σύμβασης.(..) Με βάση τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις της παρούσας, το Κλιμάκιο κρίνει ότι η υπό έλεγχο προγραμματική σύμβαση για την αγορά και εγκατάσταση νέων φωτιστικών σωμάτων στο οδικό δίκτυο και τα κτήρια του Δήμου ... δεν αποτελεί δημόσια σύμβαση έργου, καθόσον δεν αποσκοπεί στην επίτευξη ενός συνολικού αποτελέσματος οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού που θα προϋπέθετε την εφαρμογή μελέτης με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων, αλλά σύμβαση για την ανάθεση προμήθειας και, ως εκ τούτου, αρμόδιο να επιληφθεί του ελέγχου της νομιμότητάς της είναι το ΣΤ΄ Κλιμάκιο του Δικαστηρίου τούτου, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί ο φάκελος.

ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ:Στην προκειμένη περίπτωση, με την 2/11.1.2017 αναβλητική πράξη του Κλιμακίου τούτου ζητήθηκε η συμπλήρωση του φακέλου, με στοιχεία απαραίτητα για την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας. Ειδικότερα, με την πράξη αυτή ζητήθηκε, μεταξύ άλλων, να υποβληθούν: α) η απόφαση ένταξης του έργου στο τεχνικό πρόγραμμα του Δήμου, β) αναλυτικός προϋπολογισμός καθώς και αναλυτική προμέτρηση των Η/Μ εργασιών, γ) τα αποδεικτικά κοινοποίησης της κατακυρωτικής του διαγωνισμού απόφασης στους λοιπούς πλην μειοδότη, υποψήφιους εργολήπτες, δ) η απόφαση του Ελεγκτή Νομιμότητας (Αποκεντρωμένη Διοίκηση Αττικής) για τον έλεγχο νομιμότητας της κατακυρωτικής απόφασης και, ε) το σχέδιο της προς υπογραφή σύμβασης μεταξύ του Δήμου ... και της πρώτης σε σειρά μειοδοσίας εργοληπτικής επιχείρησης για την εκτέλεση του ελεγχόμενου έργου. Ωστόσο, από την εξέταση των στοιχείων του φακέλου, όπως αυτός συμπληρώθηκε με το ανωτέρω, εκδοθέν μετά από πέντε μήνες από την έκδοση της ανωτέρω αναβλητικής πράξης διαβιβαστικό έγγραφο (στο οποίο, δε, δεν αναφέρεται ότι εκδόθηκε σε εκτέλεση της ανωτέρω 2/2017 αναβλητικής πράξης αλλά σε συνέχεια του 81572/29.12.2016 εγγράφου του Δικαστηρίου), διαπιστώνεται ότι η ανωτέρω αναβλητική πράξη δεν έχει εκτελεσθεί. Ειδικότερα: 1) δεν υποβλήθηκαν παντάπασι τα ως άνω υπ΄ αριθ. β), γ) και δ) στοιχεία, τα οποία πρέπει απαραιτήτως να υποβληθούν, 2) το σχέδιο σύμβασης που υποβλήθηκε δεν είναι συνταγμένο σύμφωνα με τον ν. 4412/2016, ο οποίος διέπει τον εν λόγω διαγωνισμό, όπως ορίζεται στα άρθρα 376 παρ. 5 και 379 παρ. 1 αυτού (ημερ. δημοσίευσης στο ΚΗΜΔΗΣ: 17.8.2016), καθώς και στην 27378/22.8.2016 έγγραφη διευκρίνιση του Δημάρχου ... προς τους διαγωνιζομένους. Επομένως, πρέπει να υποβληθεί σχέδιο σύμβασης που να έχει συνταχθεί σύμφωνα με τα ανωτέρω και, 3) για την ένταξη του έργου στο οικείο τεχνικό πρόγραμμα προσκομίστηκε απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής και όχι, όπως απαιτείται από το άρθρο 208 του κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (βλ.ν. 3463/06 ), η σχετική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, η οποία πρέπει να προσκομιστεί.